УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №278/1725/20 Головуючий у 1-й інст. Дубовік О. М. 
Категорія 76 Доповідач Коломієць О. С.  

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 квітня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:
головуючого судді Коломієць О.С.
суддів Талько О.Б, Павицької Т.М.
з участю секретаря
судового засідання Дяченко Ю.Ю.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Житомирі цивільну справу №278/1725/20 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства охорони здоров`я України та Державної установи «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору - ОСОБА_2 , про усунення перешкод в реалізації права на працю шляхом визнання незаконними та скасування наказів
за апеляційною скаргою ОСОБА_1 та Міністерства охорони здоров`я України на рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 04 січня 2021 року, ухвалене суддею Дубовік О.М. у м. Житомирі
в с т а н о в и в:
У липні 2020 року позивач звернувся до суду з позовними вимогами до відповідачів, в обґрунтування яких зазначив, що працюючи на посаді директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», на початку липня 2020 року дізнався про призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» тимчасово до призначення директора цієї установи у встановленому законом порядку відповідно до наказів МОЗ України №29-О від 15.06.2020 р. та № 31-О від 26.06.2020 р. На момент видачі вказаних вище наказів, позивач не був звільненим з займаної посади чи відстороненим від виконання своїх посадових обов`язків, у зв`язку з чим вважає накази №29-О та №31-О незаконними та такими, що перешкоджають йому у реалізації права на працю та позбавляють роботи.
Рішенням Житомирського районного суду Житомирської області від 04 січня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково. Визнано незаконним наказ МОЗ України від 15 червня 2021 року № 29-О «Про призначення ОСОБА_2 ». В частині визнання незаконним та скасування наказу МОЗ України № 31-О від 26 червня 2020 року та в частині вимог до ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр МОЗ України» відмовлено. Вирішено питання щодо судових витрат.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 та МОЗ України окремо один від одного подали апеляційні скарги.
Позивач, вважаючи рішення суду першої інстанції таким, що прийняте з грубим порушенням положень ст. 263 ЦПК України (ч.1,2,5), просить скасувати його в частині відмови у задоволенні позовних вимог про визнання незаконним та скасування наказу МОЗ від 26 червня 2020 року № 31-О і ухвалити нове рішення по суті позовних вимог. Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги, зокрема, зазначив, що суд не навів жодних обґрунтувань щодо відмови у визнанні та скасуванні наказу МОЗ №31-О від 26.06.2020, не звернув уваги та не дослідив, що оспорювані ним накази перешкоджають в реалізації його права на працю і виконанню трудових обов`язків, від виконання яких його ніхто не відсторонював. Позивач вказує, що суд не дослідив належним чином всі докази та обставини справи. Маючи лише одну посаду директора в штатному розписі лабораторного центру, яку обіймає позивач, суд безпідставно не скасував наказ МОЗ від 15.06.2020 № 29-О, за яким виконуючим обов`язки був призначений ОСОБА_2 . Суд також проігнорував надані позивачем докази на укладення трудового договору з відповідачем, який до цього часу не припинений з жодних підстав, зазначених в КЗпП України, відповідно накази при призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора лабораторного центру мають бути визнані незаконними та скасовані.
Відповідач – МОЗ України, вважаючи, що рішення суду першої інстанції прийняте з порушенням норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення в частині задоволених позовних вимог та постановити нове, яким відмовити позивачу у задоволенні позову. В обґрунтування доводів скарги зазначає, що суд повинен був закрити провадження у справі на підставі ст. 255 ч. 2 ЦПК України, в зв`язку з тим, що між сторонами відсутній предмет спору, оскільки оскаржувані позивачем накази від 15.06.2020 № 29-О та від 26.06.2020 № 31-О були скасовані МОЗ України 26.06.2020 та 30.11.2020 відповідно. Відповідач вважає, що суд безпідставно розглядав спір між сторонами за відсутності предмету спору.
У поданому відзиві на апеляційну скаргу позивача, який підтримали під час розгляду справи позивач та його представник, відповідач МОЗ України зазначив, що відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судового рішення про відмову у позові. Відповідач вважаючи, що відсутність предмету спору унеможливлює вирішення справи по суті незалежно від обґрунтованості позову, просить апеляційну скаргу позивача залишити без задоволення.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач ОСОБА_1 зазначив, що предметом спору є не лише скасування оспорюваних наказів, а й визнання їх МОЗ України незаконними. Скасування вказаних наказів самим відповідачем не свідчить про вирішення заявлених позовних вимог як про відсутність предмету спору.
Представник відповідача – ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр МОЗ України» у відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_1 зазначила, що предметом спору є не лише скасування наказів, а й визнання їх незаконними. Оскільки спір між сторонами в частині незадоволених вимог залишився не врегульованим, просила задовольнити вимоги апеляційної скарги позивача.
В судовому засіданні представник позивача доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 підтримала, просила її задовольнити. При цьому зазначила про відсутність правових підстав для задоволення апеляційної скарги відповідача – МОЗ України.
Представник відповідача – МОЗ України та третя особа - ОСОБА_2 просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги позивача ОСОБА_1 , задовільнити апеляційну скаргу МОЗ України та ухвалити рішення про відмову у позові. 
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг та їх вимог, суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга позивача підлягає до часткового задоволення, а апеляційна скарга відповідача – залишенню без задоволення, виходячи з наступного.
У відповідності до частини першої статті 15 ЦК України, кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання.
Право на доступ до правосуддя є одним з основоположних прав людини. Воно передбачено у статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка ратифікована Україною.
Згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції кожен має право на справедливий розгляд його справи судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру. 
Доступом до правосуддя згідно зі стандартами ЄСПЛ розуміють здатність особи безперешкодно отримати судовий захист як доступ до незалежного і безстороннього вирішення спорів за встановленою процедурою на засадах верховенства права.
У статті 124 Конституції України передбачено, що правосуддя в Україні здійснюють виключно суди. Делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами не допускаються.
Отже, у Конституції України визначено, що у разі виникнення спору між будь-якими особами, він має розглядатися у національних судах з урахуванням правил юрисдикції та підсудності.
Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 43 Конституції України визначено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Згідно із статтею 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Частиною 6 цієї ж статті визначено, що в суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Судом під час розгляду справи встановлено, що відповідно до наказу Державної санітарно-епідеміологічної служби України від 14.05.2013 № 71-о ОСОБА_1 з 14 травня 2013 року призначений на посаду директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України» (а.с. 17 т.1).
14 травня 2013 року Державна санітарно-епідеміологічна служба України уклала з позивачем контракт №7, за яким ОСОБА_1 призначений на посаду директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України» на строк з 14.05.2013 до 14.05.2014 та який Додатковою угодою №1 до контракту №7 продовжений до 14.05.2017 (а.с.22-30, 21 т.2).
Відповідно до Наказу МОЗ України № 644 від 01.07.2016 вирішено прийняти до сфери управління МОЗ України цілісні майнові комплекси державних підприємств та державних установ Державної санітарно-епідеміологічної служби України, припинити діяльність державних підприємств та державних установ, в тому числі і ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Державної санітарно-епідеміологічної служби України», шляхом їх реорганізації у формі приєднання до державної установи «Центр громадського здоров`я Міністерства охорони здоров`я України, яка є правонаступником всіх прав та зобов`язань державних підприємств та державних установ (а.с.133-140 т.1).
Відповідно до наказу МОЗ України від 08.07.2016 № 689 «Про внесення змін до наказу МЩЗ України від 01.07.2016 № 644» на ОСОБА_1 покладено виконання обов`язків керівника ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» (а.с.141-146 т.1).
Постановою Кабінету Міністрів України від 29.03.2017 № 348 відмінено рішення про реорганізацію Державної санітарно-епідеміологічної служби шляхом її приєднання до Державної служби з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів та прийнято рішення про ліквідацію Державної санітарно-епідеміологічної служби.
Згідно з наказом МОЗ України № 1337 від 05.06.2020 внесено зміни до переліку виконуючих обов`язки директорів державних підприємств та державних установ МОЗ України, затвердженого наказом МОЗ № 689 від 08.07.2016, який в подальшому скасовано наказом МОЗ України від 26.06.2020 №1459 (а.с.150, 185 т.1).
15 червня 2020 року МОЗ України видано наказ № 29-О про призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» тимчасово до призначення директора цієї установи у встановленому законодавством порядку. Наказано ОСОБА_1 передати, а ОСОБА_2 прийняти справи Державної установи, про що скласти відповідний акт прийому-передачі та направити до Управління аудиту та аналітики (а.с.148 т.1).
Наказом МОЗ України від 26.06.2020 № 30-О скасовано наказ МОЗ України від 15.06.2020 № 29-О (а.с.189, 206 т.2) 
В подальшому 26 червня 2020 року МОЗ України винесло наказ №31-О про призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» (а.с.11, 149 т.1).
30 листопада 2020 року Міністерство охорони здоров`я України винесло наказ № 57-О, яким визнано таким, що втратив чинність наказ МОЗ України від 26 червня 2020 року № 31-О «Про призначення ОСОБА_2 » (а.с.188, 205 т.2).
Ухвалюючи рішення про задоволення вимог в частині визнання наказу МОЗ України №29-О від 15.06.2020 незаконним, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що під час винесення зазначених спірних наказів позивач не був звільнений та продовжував виконувати свої посадові обов`язки. Призначення іншої особи виконуючим обов`язки директора установи під час її зайняття, (згідно штатного розпису єдиної посади директора) позивачем, обмежують його у здійсненні своїх трудових прав та обов`язків.
Однак, задовольняючи частково позов, суд безпідставно відмовив у вимогах позивача щодо визнання незаконним наказу МОЗ України від 26.06.2020 № 31-О, обґрунтовуючи тим, що вказаний наказ визнано таким, що втратив свою чинність відповідно до наказу МОЗ України 30.11.2020 р. № 57-О.
Законодавство про працю складається з Кодексу законів про працю України та інших актів законодавства України, прийнятих відповідно до нього (стаття 4 КЗпП України).
Згідно із частиною 2 статті 3 КЗпП України законодавство про працю регулює трудові відносини працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форм власності, виду діяльності і галузевої належності, а також осіб, які працюють за трудовим договором з фізичними особами.
Відповідно до ст. 2-1, 5-1 КЗпП України держава забезпечує рівність трудових прав усіх громадян незалежно від походження, соціального і майнового стану, расової та національної приналежності, статі, мови, політичних поглядів, релігійних переконань, роду і характеру занять, місця проживання та інших обставин, крім цього, держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, трудовим договором є угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно ч. 1, 3 та 4 статті 24 КЗпП України трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Укладення трудового договору оформляється наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу про зарахування працівника на роботу. Трудовий договір вважається укладеним і тоді, коли наказ чи розпорядження не були видані, але працівника фактично було допущено до роботи.
Частиною 2 ст. 23 КЗпП України визначено, що строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Статтею 39-1 КЗпП України наведені умови коли строковий трудовий договір може бути безстроковим: якщо після закінчення строку трудового договору (пункти 2 і 3 статті 23) трудові відносини фактично тривають і жодна із сторін не вимагає їх припинення, дія цього договору вважається продовженою на невизначений строк.
Відповідно до пункту 2 Розділу 7 Статуту ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр МО здоров`я України», який діяв на час спірних правовідносин, керівником центру є директор, який  призначається на посаду наказом Уповноваженого органу управління на умовах контракту у порядку, встановленому законодавством. Уповноважений орган управління призначає на посаду та звільняє з посади у встановленому порядку Керівника Центру, укладає і розриває контракт з Керівником; призначає в.о. Керівника Центру у разі звільнення або відстрочення Керівника Центру (п.2 Розділ 8 Статуту).
Відповідно до довідки Управління Держпраці у Житомирській області від 10 липня 2020 року ОСОБА_1 є таким, що обіймає посаду директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України» з 14.05.2013 р. (а.с. 33 т.2).
Відповідно до штатного розпису на 2020 рік затверджено штат ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України», зокрема посада директора в кількості штатних посад -1 (а.с.13 т.1).
Позивач ОСОБА_1 на момент винесення спірних наказів звільненим (чи відстороненим) не був та продовжував обіймати посаду керівника установи, до штатного розпису зміни не вносились як і будь-які записи до трудової книжки.
З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно визначився з характером спірних правовідносин, нормами матеріального та процесуального права, які підлягають застосуванню, повно та всебічно дослідив наявні у справі докази і надав їм належну оцінку, правильно встановив обставини справи, внаслідок чого дійшов обґрунтованого висновку щодо задоволення вимог в частині визнання незаконним наказу МОЗ України від 15.06.2020 №29-О.
Разом з тим, суд безпідставно відмовив у визнанні наказу МОЗ України від 26.06.2020 № 31-О незаконним, оскільки останній цим же органом від 30.11.2020 за № 57-О визнаний таким, що втратив чинність.
Позивач вважає, що оскаржуваний наказ, як розпорядчий документ було прийнято з порушенням вимог Закону і наслідком його скасування має бути встановлення незаконності такого документу.
Призначаючи ОСОБА_2 на посаду тимчасово виконуючого обов`язки директора, застосуванню підлягали норми, прописані у Роз`ясненні Держкомітету Ради Міністрів СРСР з питань праці і заробітної плати 1965 року, оскільки призначення на посаду Директора Установи здійснюється за погодженням із вищими установами, а посада виконуючого обов`язки директора не передбачена штатним розкладом установи, що відповідає Класифікатору професій ДК 003:2010, затвердженого наказом Держспоживстандарту України 28 липня 2010 року № 327, статуту та штатному розпису. Тобто, призначення працівника виконуючим обов`язки за вакантною посадою не допускається, а тимчасове виконання обов`язків за посадою відсутнього працівника покладається на іншого працівника наказом підприємства, установи чи організації. 
Аналогічні роз`яснення містяться у листі Міністерства соціальної політики України від 21 липня 2011 року № 591/13/84-11 де зазначено, що виконання службових обов`язків за більш відповідальною посадою тимчасово відсутнього працівника, коли це пов`язано із розпорядчими функціями, працівником, який працює на тому ж підприємстві, в установі, організації - є тимчасовим замісництвом. Працівник, який заміщує тимчасом відсутнього працівника, на період замісництва звільняється від виконання обов`язків, обумовлених трудовим договором за основним місцем роботи.
Застосування вказаних норм права узгоджуються з правовими висновками, які викладені у постановах Верховного Суду від 07 лютого 2018 року № 333/7100/15-ц, від 16 травня 2018 року № 756/5123/16-ц.
Судом встановлено, що на момент призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр МО здоров`я України», позивач ОСОБА_1 не був звільнений з посади чи відсторонений з роботи, трудовий договір відповідно до вимог трудового законодавства не припинявся.
Враховуючи вищевикладене, зважаючи на те, що один зі спірних наказів скасований, а інший є таким, що втратив свою чинність, вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 в частині визнання незаконним наказу МОЗ України №31-О від 26.06.2020 як такого, що перешкоджає позивачу в реалізації права на працю та виконанні його трудових обов`язків за посадою, підлягають до задоволення.
Доводи скарги, зокрема щодо невирішеного судом питання щодо правового статусу позивача, суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки вони не мають правового значення при вирішенні питання незаконності наказів як актів розпорядчої дії. Інші доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 до уваги судом апеляційної інстанції не приймаються так як не були предметом заявленого спору.
Доводи апеляційної скарги МОЗ України щодо відсутності предмету спору та як наслідок необхідності закриття провадження у справі, колегія суддів не приймає, оскільки вони спростовуються матеріалами справи та наданими учасниками доказами, ґрунтуються на власному тлумаченні скаржником норм матеріального та процесуального права і зводяться до переоцінки встановлених судом обставин.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 255 ЦПК України суд своєю ухвалою закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору. Однак, предмет спору має бути відсутнім на момент пред`явлення позову, якщо ж предмет спору перестав існувати після відкриття провадження у справі, то провадження у справі з цієї підстави не може бути закрите, оскільки полягає саме у відсутності предмету спору, а не у припиненні його існування.
Інші доводи апеляційної скарги МОЗ України також не спростовують правильність висновків суду першої інстанції і на законність оскаржуваного рішення в частині задоволених вимог не впливають, а зводяться лише до переоцінки доказів.
Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року).
Керуючись ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, суд
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу Міністерства охорони здоров`я України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Житомирського районного суду Житомирської області від 04 січня 2021 року в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу Міністерства охорони здоров`я України від 26 червня 2020 року № 31-О «Про призначення ОСОБА_2 » скасувати та ухвали у даній частині нове судове рішення про задоволення даних вимог.
Визнати незаконним наказ Міністерства охорони здоров`я України від 26 червня 2020 року № 31-О «Про призначення ОСОБА_2 виконуючим обов`язки директора ДУ «Житомирський обласний лабораторний центр Міністерства охорони здоров`я України».
В решті рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 26 квітня 2021 року.

Головуючий                     Судді