ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"29" червня 2021 р.           Справа№ 910/19013/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
розглянувши у порядку письмового провадження, без виклику учасників справи, апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича
на рішення Господарського суду міста Києва від 31.03.2021 
у справі №910/19013/20 (суддя Лиськов М.О.) 
за позовом          Товариства з обмеженою відповідальністю "СІ ЕМ СЕРВІС"
до фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича
про стягнення 43 785,29 грн,
УСТАНОВИВ:
У грудні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "СІ ЕМ СЕРВІС" (далі - позивач) звернулось у Господарський суд міста Києва з позовом до фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича (далі - відповідач), у якому просило стягнути 43785,29 грн,  у тому числі: 38000 грн збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язань за договором, 3555,21 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, 1196,48 грн - 3% річних та 1033,60 грн інфляційних втрат коштів.
Позовні вимоги мотивовані тим, що позивач відповідно до умов договору №161019/80 від 16.10.2019 перерахував відповідачу 38000 грн (100% вартості робіт), однак відповідач у встановлений договором строк (згідно календарного плану - до 13.11.2019) роботи не виконав, на вимогу позивача грошові кошти  не повернув, посилаючись на складений акт прийому-передачі виконаних робіт від 22.10.2019, і вказаними діями відповідача позивачу завдані збитки у розмірі 38000,00 грн, що є його витратами, які він зазнав у зв`язку із неналежним виконанням відповідачем взятих на себе зобов`язань за договором, і у зв`язку із несплатою вказаною суми позивачем нараховані пеня, 3% річних та інфляційні втрати. 
Заперечуючи проти позову у суді першої інстанції, відповідач посилався на те, що він повністю виконав всі роботи, обумовлені договором, 31.10.2019 та 21.11.2019 (повторно) направив позивачу для підписання акт приймання-передачі робіт від 22.10.2019, однак позивач не повернув підписаний акт, у зв`язку із чим відповідач направляв позивачу листи від 13.12.2019, від 23.12.2019 та від 28.02.2020, у яких просив повернути підписаний акт або надати мотивовану відмову від прийняття робіт, однак позивач акт не підписав та не надіслано мотивованої відмови, тому роботи вважаються прийнятими в повному обсязі; також вказує, що внесена сума попередньої оплати не може вважатись збитками, у діях відповідача відсутній склад правопорушення, а претензія позивачем була направлена лише після звернення відповідачем з листом про повернення примірника підписаного акту; у зв`язку із виконанням відповідачем зобов`язань за договором відсутні підстави для нарахування пені, 3% річних та інфляційних.
Рішенням Господарського суду міста Києва  від 31 березня 2021 року позов задоволено частково.
З Фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича стягнуто на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "СІ ЕМ СЕРВІС" - 38 000,00 грн основного боргу, 2  238,52 грн пені, 1 196, 48 грн - 3 % річних, 1033, 60 грн  інфляційних втрат коштів та 2  038, 79  грн судового збору.
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду, фізична особа-підприємець Леженін Євген Сергійович подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом порушено норми матеріального та процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, оскільки відповідачем було виконано всі передбачені договором роботи, а також надано позивачу доступ до програми "Perfectum CRM", однак суд не надав оцінки наданим відповідачем доказам; позивач не підписав акт прийому-передачі робіт від 22.10.2019, без мотивованої відмови від приймання роботи, тому робота вважається прийнятою; лише 23.12.2019 відповідачем було отримано претензію позивача від 17.12.2019, у якій останній зазначив про невиконання робіт виконавцем та відмовився надати мотивовану відмову від приймання роботи; всі роботи відповідачем було виконано достроково, що не заборонено законом, та були передані позивачу в межах строків, обумовлених в договорі, а в акті зазначено посилання на ресурс, де позивачу можна ознайомитися з результатом робіт та можливо здійснювати користування ними; при відмові від прийняття робіт замовником мав заявити про виявлені недоліки; у рішенні суд посилається на факт наявності у роботі істотних відступів від умов договору, однак не зазначено які саме відступи мали місце; сума попередньої оплати за виконані роботи не може бути збитком;  позивачем не надано доказів протиправної поведінки позивача; відповідачем не порушено строків передачі робіт, що виключає підстави нарахування штрафних санкцій.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 29 квітня 2021 року поновлено строк апеляційного оскарження, відкрито апеляційне провадження, встановлено строк для подання відзиву на апеляційну скаргу - до 21 травня  2021 року, сторонам роз`яснено, що апеляційна скарга буде розглянута  у письмовому провадженні, без виклику учасників справи.
17 травня 2021 року від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому він заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що за умовами договору виконавець повинен був направити замовнику підтвердження про виконання яких, після отримання якого замовник мав оформити акт здачі-приймання роботи або направити мотивовану відмову від приймання роботи, однак матеріали справи такого підтвердження не містять; договором визначено календарний план виконання робіт і відповідач повинен був повідомляти про виконані роботи згідно узгодженого плану; договором виконавцю не надано право самостійно складати акт, а наданий відповідачем акт  був підписаний 22.10.2019, зі спливом лише одного дня від дати, коли він мав приступити до виконання робіт, також неможливо встановити чи отримував позивач поштове відправлення, в якому містився акт; наявні у справі зображення з програми "Perfectum CRM" не можуть слугувати доказом належного виконання відповідачем робіт, оскільки неможливо встановити, чи функціонує ця програма та чи створена вона взагалі, а позивачу програма не передавалась; позивач, не дочекавшись належного виконання робіт, звернувся до відповідача з претензією від 17.12.2019, якою повідомив про невиконання робіт; у зв`язку із невиконанням робіт а істотним порушенням договору позивач має право вимагати розірвання договору і відшкодування збитків, а сплачені за договором кошти підлягають поверненню, як такі, що зберігаються без  достатньої правової підстави. 
17 травня 2021 року від відповідача надійшло клопотання про розгляд справи з викликом сторін.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 20.05.2021 у задоволенні вказаного клопотання було відмовлено.
21 травня 2021 року від відповідача надійшли додаткові пояснення по справі, у яких він наводить свої заперечення проти доводів позивача, викладених у відзиві на апеляційну скаргу.
Додаткові пояснення відповідача по суті є відповіддю на відзив, однак ним не надано доказів направлення копії пояснень позивачу, а тому додаткові пояснення не приймаються до розгляду.
Частиною 2 ст. 270 ГПК України встановлено, що розгляд справ у суді апеляційної інстанції починається з відкриття першого судового засідання або через п`ятнадцять днів з дня відкриття апеляційного провадження, якщо справа розглядається без повідомлення учасників справи.
Відповідно до ч. 1 ст. 273 ГПК України апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції розглядається протягом шістдесяти днів з дня постановлення ухвали про відкриття апеляційного провадження у справі.
Дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як вбачається з матеріалів справи, 16 жовтня 2019  року між ТОВ "СІ ЕМ СЕРВІС" в особі директора Ваганова П.С., як замовником, та ФОП Леженіном Є.С., як виконавцем, був укладений Договір №161019/80 (далі - договір) (а.с.7-10, 58-64), відповідно до якого:
- виконавець надає замовнику право на використання, надалі - "Ліцензія", програмного забезпечення " Perfectum CRM ", надалі - "Програмне забезпечення", що  не має обмеження по кількості користувачів та часу використання (п.1.1);
- замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по виконанню наступних робіт: визначення бізнес-цілей та бізнес-процесів, що будуть автоматизовані; підготовка прототипів бізнес-процесів; розробка технічного завдання для впровадження та інтеграції CRM/ERP; планування календарного плану розробки концепції впровадження CRM/ERP (п.1.2). 
Згідно п.1.3 договору вартість послуг визначається згідно з тарифною таблицею в пункті 4.1.
Відповідно до пункту 2.1 договору виконавець приступає до виконання робіт з моменту підписання Договору та отримання оплати в розмірі 100% від вартості робіт згідно з п. 4.2 договору.
Пунктами 2.2, 2.3 договору встановлено, що протягом 2-х днів з дня підписання договору замовник надає виконавцю вихідну інформацію. Протягом 2-х днів з дня отримання зазначених матеріалів виконавець підписує акт про їх приймання. При необхідності складається список додаткових матеріалів, необхідних виконавцю.
Виконавець розробляє концепцію впровадження CRM/ERP та передає її замовнику для перевірки в період вказаний у пункті 13 даного договору (п.2.4).
Згідно п.2.5 договору строки виконання роботи (її етапів) визначаються календарним планом відповідно до пункту 13 даного договору.
Датою виконання зобов`язань за договором в цілому і по окремих етапах вважається дата підписання акту здачі-приймання робіт (п.3.5).
У пункті 3.7 договору встановлено, що замовник має право отримати від виконавця підтвердження про виконання робіт за цим договором, підписати акт здачі-приймання роботи або направити виконавцю мотивовану відмову від приймання роботи.
У Тарифній таблиці, які наведена у пункті 4.1 Договору, зазначено: 
- визначення бізнес-цілей та бізнес-процесів, що будуть автоматизовані - Так
- підготовка прототипів бізнес-процесів - Так
- розробка технічного завдання для впровадження та інтеграції CRM/ERP - 18000грн
- планування календарного плану розробки концепції впровадження CRM/ERP - Так
- ліцензія на користування програмним забезпеченням "Perfectum CRM" (без обмеження в часі та кількості користувачів) - 20000 грн.
- загальна вартість - 38000 грн.
Пунктом 4.2 Договору визначено, що вартість робіт згідно з договором встановлюється в сумі 38 000 грн. 
Замовник проводить оплату після підписання договору в розмірі 100% від вартості робіт і складає 38000  грн. 
У пункті 5.1 договору сторони домовились, що замовник протягом трьох днів з дня отримання від виконавця підтвердження про виконання робіт згідно п.13 Договору оформляє акт здачі-приймання роботи або направляє мотивовану відмову від прийняття роботи. У випадку не оформлення замовником акту здачі-приймання, без мотивованої відмови від приймання роботи, протягом зазначеного строку робота вважається прийнятою.
При мотивованій відмові від приймання роботи замовник за участю виконавця складає протокол із зауваженнями та переліком необхідних доопрацювань, термінів їх виконання (п.5.2).
Згідно п. 5.3  договору, якщо в процесі виконання роботи з`ясується неминучість отримання негативного результату або недоцільності подальшого проведення роботи, виконавець  тимчасово зупиняє її та ставить до відома про це замовника протягом 3-х днів після тимчасового зупинення роботи. У цьому випадку сторони в 3-х денний термін розглядають питання про можливості продовження роботи та оформляють рішення двостороннім документом.
У разі затримки виконання робіт виконавцем з його вини, виконавець зобов`язується оплатити замовнику пеню у розмірі облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня від вартості простроченого зобов`язання, згідно п.4.2  договору, вдень, за кожен день прострочення виконання робіт (п.7.5).
Пунктом 12.1 договору встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов`язання сторонами.
Згідно з п.12.3 договору кожна зі сторін може в будь-який час відмовитись від виконання цього договору, попередньо повідомивши іншу сторону не пізніше, ніж за чотирнадцять днів до дати розірвання договору. У цьому випадку сторони проводять всі взаємні розрахунки, в тому  числі, за фактично виконані до цього моменту послуги. У випадку відмови від виконання робіт зі сторони виконавця, останній повертає всі кошти, за послуги. У випадку, якщо замовник розриває договір, тоді він зобов`язується оплатити за фактично виконані до цього моменту послуги. 
У пункті 13 договору сторони узгодили календарний план робіт: 
- підписання договору, сплата передплати 100% від вартості робіт - 17.10.19
- отримання від замовника вихідної інформації - 17.10.19
- встановлення на сервер замовника та налаштування програмного забезпечення "Perfectum CRM" для початку робот - 22.10.2019
- період розробки концепції впровадження CRM/ERP (при замовленні): визначення бізнес-цілей та бізнес-процесів, що будуть автоматизовані; підготовка прототипів бізнес-процесів; розробка технічного завдання для впровадження та інтеграції CRM/ERP; планування календарного плану розробки концепції впровадження CRM/ERP  - 21.10.19 - 07.11.19
- передача концепції замовнику для перевірки - 08.11.19
- доопрацювання концепції - 11.11.19
- затвердження концепції впровадження CRM/ERP. Підписання акту прийому-передачі виконаних робіт - 13.11.19.
          На виконання умов договору позивач платіжним дорученням від 21.10.2019 №467 сплатив відповідачу 38000 грн (а.с.12).
           22 жовтня 2019 року відповідачем було складено та підписано акт прийому-передачі виконаних робіт №000183/10/2019 на загальну суму 38000,00 грн.
У матеріалах справи наявні копії двох примірників вказаного акту:
- наданий позивачем (а.с.11), згідно якого переданий товар/послуги: Акція "Легкий старт  з  "Perfectum CRM+ERP" - 20000 грн; розробка концепції автоматизації бізнесу ТОВ "СІ ЕМ СЕРВІС" - 18000 грн. Результати робіт доступні за посиланням http://work.perfectum.in.ua/;
- наданий відповідачем (а.с.65), згідно якого переданий товар/послуги: розробка концепції  автоматизації бізнесу - 18000 грн, ліцензія коробки Perfectum CRM+ERP - 20000 грн. Результати робіт доступні за посиланням http://crm.perfectum.one/.
Вказані акти підписані лише відповідачем, підпис якого скріплений печаткою.
Два примірники акту були направлені відповідачем позивачу 31.10.2019 та отримані останнім 04.11.2019, що підтверджується копіями опису вкладення, фіскального чеку, поштової накладної, поштовим повідомленням про вручення (а.с.66-67).
Відповідач також вказує, що повторно направив примірники актів для підписання 21.11.2019, на підтвердження чого надав копії поштової накладної, фіскального чеку, повідомлення про вручення (а.с.69).
Листом від 13.12.2019 відповідач повідомив позивачу, що акти були направлені 31.10.2019 та повторно 21.11.2019, станом на 13.12.2019 не отримано підписаний примірник акту або мотивовану відмову від прийняття робіт, тому просив надати підписаний примірник акту або мотивовану відмову (а.с.126).
Позивач вказує, що  направив відповідачу претензію за вих. №78 від 17.12.2019, у якій повідомив про те, що роботи відповідачем не були виконані.
Однак, у матеріалах справи відсутня копія вказаної претензії.
Листом від 24.12.2019 відповідач повідомив позивачу, що в процесі виконання робіт виконавець неодноразово контактував з замовником засобами зв`язку для узгодження деталей завдання та зручного часу для демонстрації результатів робіт, акти прийому-передачі виконаних робіт були надані замовнику 31.10.2019 та повторно 21.11.2019, мотивованої відмови від прийняття робіт або підписаний акт виконавець не отримав, 12.11.2019 в форматі скайп-конференції  продемонстрував замовнику результати робіт, отримав додаткові доробки, 14.11.2019 виконавець надіслав на електронну пошту замовнику перелік питань по доробкам для узгодження, 19.11.2019 виконавець електронним листом надіслав результати робіт по додатковим доробкам. Станом на 24.12.19 отримано поштою претензію вих. №78 від 17.12.19 від замовника на те, що роботи не виконані та мотивовану відмову не має на що писати. Надану претензію вважає безпідставною, усі результати робіт надані. Тому просить підписати примірник акту прийому-передачі виконаних робіт або мотивовану відмову від прийняття робіт (а.с.13).
Лист отриманий позивачем 30.12.2019, що підтверджується повідомленням про вручення (а.с.129).
Листом від 28.02.2020 відповідач просив позивача надати перелік невиконаних послуг за договором, та вказав, що станом на 27.02.2020 мотивованої відмови від прийняття робіт або підписаний акт він не отримав (а.с.130).
У зв`язку із викладеними обставинами позивач звернувся до суду із даним позовом та просив стягнути з відповідача 38000 грн збитків, завданих неналежним виконанням зобов`язань за договором, 3555,21 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, 1196,48 грн 3% річних та 1033,60 грн інфляційних втрат коштів.
Заперечуючи проти вказаних доводів позивача відповідач посилався на те, що роботи ним виконані у повному обсязі, на підтвердження чого надав роздруківки: концепції на технічне впровадження системи Perfectum CRM+ERP, розробки технічного завдання,  сторінок особистого кабінету Ваганова П.С. на сайті http://crm.perfectum.one/ у який 31.10.2019 завантажені результати робіт за договором, інформація щодо доступу до облікового запису  на сервері тощо (а.с.70-125), а також вищенаведених листів від 13.12.2019, 24.12.2019 та 28.02.2020.  
Позивач, на спростування доводів відповідача, надав роздруківку переписки між працівниками позивача і відповідача у телефонному месенджері щодо процесу виконання робіт за договором (а.с.139-143). Однак, із вказаних роздруківок неможливо ідентифікувати осіб, які вели переписку та їх повноваження, а тому вони є неналежним доказом. 
За наслідками розгляду даного спору суд першої інстанції прийшов до висновку, що позивач, як замовник за договором, має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків, сплачена позивачем сума 38000 грн утримується відповідачем без достатніх підстав і підлягає поверненню, визнав обґрунтованими вимоги про стягнення 3% річних і інфляційних, та частково задовольнив вимоги про стягнення пені. 
Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для задоволення позовних вимог, з огляду на наступне.
Відповідно до статті 11 Цивільного кодексу України (далі - ЦК України) цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини, інші юридичні факти.
Права та обов`язки сторін у даній справі виникли на підставі Договору №161019/80 від 16.10.2019, який за своєю правовою природою є змішаним договором, оскільки поєднує в собі елементи договору підряду та ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності, отже між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання положеннями Господарського кодексу України (далі - ГК України) та Цивільного Кодексу України.
Договір укладений належним чином, підписаний повноважними особами, у встановленому порядку не визнаний недійсним, отже, є обов`язковим для сторін.
Відповідно до ст. 1108 ЦК України особа, яка має виключне право дозволяти використання об`єкта права інтелектуальної власності (ліцензіар), може надати іншій особі (ліцензіату) письмове повноваження, яке надає їй право на використання цього об`єкта в певній обмеженій сфері (ліцензія на використання об`єкта права інтелектуальної власності).
У пункті 1.1 договору сторони домовились, що виконавець надає замовнику право на використання (ліцензію) програмного забезпечення "Perfectum CRM", що  не має обмеження по кількості користувачів та часу використання, а згідно пункту 4.1 договору, вартість цієї ліцензії становить 20000 грн.
Згідно з положеннями ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник - прийняти та оплатити виконану роботу. Договір підряду може укладатися на виготовлення, обробку, переробку, ремонт речі або на виконання іншої роботи з переданням її результату замовникові.
Згідно з пунктом 1.2 договору замовник доручає, а виконавець бере на себе зобов`язання по виконанню наступних робіт: визначення бізнес-цілей та бізнес-процесів, що будуть автоматизовані; підготовка прототипів бізнес-процесів; розробка технічного завдання для впровадження та інтеграції CRM/ERP; планування календарного плану розробки концепції впровадження CRM/ERP.
Вартість вказаних робіт, згідно п.4.1 договору, становить 18000 грн.
Частиною 1 ст. 854 ЦК України встановлено, що якщо договором підряду не передбачена попередня оплата виконаної роботи або окремих її етапів, замовник зобов`язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, - достроково.
Умовами договору передбачено, що замовник проводить оплату після підписання договору в розмірі 100% від вартості робіт,  і позивачем вказаний обов`язок виконаний у повному обсязі.
Предметом розгляду у даній справі є матеріально-правова вимога щодо стягнення збитків, завданих, за доводами позивача, невиконанням відповідачем обумовлених договором робіт, а також стягнення пені, 3% річних та інфляційних втрат, нарахованих на суму збитків.
Відповідно до ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом положень статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться.
Пунктами 2.2, 2.3 договору встановлено, що протягом 2-х днів з дня підписання договору замовник надає виконавцю вихідну інформацію. Протягом 2-х днів з дня отримання зазначених матеріалів виконавець підписує акт про їх приймання.
Однак, матеріали справи не містять доказів передачі позивачем відповідачу вихідної інформації. 
Частиною 839 ЦК України встановлено, що підрядник зобов`язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами, якщо інше не встановлено договором.
Відповідно до пункту 2.1 договору виконавець приступає до виконання робіт з моменту підписання Договору та отримання оплати в розмірі 100% від вартості робіт згідно з п. 4.2 договору.
Згідно ст. 847 ЦК України підрядник зобов`язаний своєчасно попередити замовника:  про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника;  про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи;  про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи.
Відповідно до ст. 849 ЦК України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги - відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника. Замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору.
Згідно ч. 1 ст. 850 ЦК України замовник зобов`язаний сприяти підрядникові у виконанні роботи у випадках, в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду.
Відповідно до ст. 853 ЦК України замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі.
Згідно зі ст. 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а в разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру.  Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. Результат роботи в межах розумного строку має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру.
У пункті 5.1 договору сторони домовились, що замовник протягом трьох днів з дня отримання від виконавця підтвердження про виконання робіт згідно п.13 Договору оформляє акт здачі-приймання роботи або направляє мотивовану відмову від прийняття роботи. У випадку не оформлення замовником акту здачі-приймання, без мотивованої відмови від приймання роботи, протягом зазначеного строку робота вважається прийнятою.
Отже, за умовами договору відповідач повинен був направити позивачу "підтвердження про виконання робіт", форма якого у договорі не визначена, а позивач повинен був оформити акт здачі-приймання роботи або направити мотивовану відмову від прийняття. 
У матеріалах справи відсутнє окреме "підтвердження про виконання робіт", однак наявний акт прийому-передачі виконаних робіт від 22.10.2019, який складений виконавцем, а не замовником. Вказаний акт був отриманий позивачем 31.10.2019, що підтверджується поштовим повідомленням про вручення. 
Крім цього, зі змісту листа відповідача від 24.12.2019 вбачається, що відповідачем здійснювались роботи на виконання договору, проводилась демонстрація їх результатів позивачу, складався перелік питань по доробкам та надсилались результати робіт по додатковим доробкам.
Також відповідачем надані роздруківки концепції на технічне впровадження системи Perfectum CRM+ERP, розробки технічного завдання,  сторінок особистого кабінету, що, за його доводами, підтверджує факт повного виконання робіт за договором.
Однак, за відсутності у матеріалах справи вихідної інформації замовника або технічного завдання, суд позбавлений можливості перевірити відповідність наданих відповідачем доказів умовам договору.
Позивач, взагалі заперечуючи факт виконання відповідачем робіт, не надав будь-яких належних доказів, які б підтверджували вчинення ним дій щодо перевірки ходу  і якості роботи.
Відповідно до частини 1 ст. 858 ЦК України якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника: 
1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 
2) пропорційного зменшення ціни роботи; 
3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором.
Згідно ж частини 3 зазначеної статті якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними та такими, що не можуть бути усунені, або не були усунені у встановлений замовником розумний строк, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків.
Аналогічні положення містяться також у частині 2 ст. 852 ЦК України, згідно якої за наявності у роботі істотних відступів від умов договору підряду або інших істотних недоліків замовник має право вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.
Відповідно до частини 2 статті 651 ЦК України договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору.
З аналізу наведеної норми слідує, що йдеться про таке порушення договору однією зі сторін, яке тягне для другої сторони неможливість досягнення нею цілей договору.
Пунктом 12.1 договору встановлено, що договір набуває чинності з моменту його підписання сторонами і діє до повного виконання зобов`язання сторонами.
Згідно з п.12.3 договору кожна зі сторін може в будь-який час відмовитись від виконання цього договору, попередньо повідомивши іншу сторону не пізніше, ніж за чотирнадцять днів до дати розірвання договору. У цьому випадку сторони проводять всі взаємні розрахунки, в тому  числі, за фактично виконані до цього моменту послуги. У випадку відмови від виконання робіт зі сторони виконавця, останній повертає всі кошти, за послуги. У випадку, якщо замовник розриває договір, тоді він зобов`язується оплатити за фактично виконані до цього моменту послуги.
У матеріалах справи відсутні докази розірвання договору за згодою сторін або за рішенням суду, однак позивач просить стягнути з відповідача збитки в розмірі 38000 грн.
Відшкодування збитків є формою цивільно-правової відповідальності, яка може бути застосована в будь-якому випадку порушення зобов`язання, незалежно від того, чи передбачили сторони це в договорі або чи є вказівки спеціального закону. 
Разом з тим, апеляційний господарський суд бере до уваги, що за змістом статей  224, 225, 226 ГК України учасник господарських відносин, який порушив господарське зобов`язання або установлені вимоги щодо здійснення господарської діяльності, повинен відшкодувати завдані ним збитки суб`єкту, права або законні інтереси якого порушено. Під збитками розуміються витрати, зроблені управненою стороною, втрата або пошкодження її майна, а також не одержані нею доходи, які управнена сторона одержала б у разі належного виконання зобов`язання або додержання правил здійснення господарської діяльності другою стороною. 
До складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються: вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства; додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб`єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов`язання другою стороною; неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, яка зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов`язання другою стороною; матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законом. 
Відповідно до частини 2 ст. 623 ЦК України розмір збитків, завданих порушенням зобов`язання, доказується кредитором. Це кореспондує загальним положенням процесуального законодавства, відповідно до якого кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень.
Позивачем розмір збитків визначений у повній сумі оплати - 38000 грн, однак при цьому позивачем не враховано, що за умовами договору 20000 грн було сплачено ним в якості оплати за ліцензію на користування програмним забезпеченням "Perfectum CRM" (без обмеження в часі та кількості користувачів), і лише 18000 грн були сплачені в якості оплати  за виконання робіт з розробки концепції впровадження CRM/ERP, і, як встановлено судом апеляційної інстанції. вказані роботи виконувались, а тому, за умовами договору,  відповідач має право на отримання плати за фактично виконані роботи.
За встановлених обставин апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що позивач не довів ні факт, ні розмір  завданих йому збитків, отже позовні вимоги в цій  частині є недоведеними, а тому не підлягають задоволенню. 
          Апеляційний господарський суд також вважає помилковим висновок суду першої інстанції про те, що відповідач, згідно ст. 1212 ЦК України, зобов`язаний повернути позивачу суму збережених без достатніх підстав коштів у розмірі 38000 грн.
Так, загальна умова ч. 1 ст. 1212 ЦК України звужує застосування інституту безпідставного збагачення у зобов`язальних (договірних) відносинах, а отримане однією із сторін у зобов`язанні підлягає поверненню іншій стороні на підставі ст.1212 ЦК України тільки за наявності ознаки безпідставності такого виконання.
Якщо ж зобов`язання не припиняється з підстав, передбачених статтями 11, 600, 601, 604 - 607, 609 ЦК України, до моменту його виконання, таке виконання має правові підстави (підстави, за яких виникло це зобов`язання). Набуття однією зі сторін зобов`язання майна за рахунок іншої сторони в порядку виконання договірного зобов`язання не є безпідставним (аналогічної правової позиції притримується Верховний Суд України у постанові від 02.10.2013 №6-88цс13 та Верховний Суд у постановах від 16.01.2019 у справі №915/828/16, від 16.05.2018 у справі №926/1851/17, від 15.05.2018 у справі №910/1392/16, від 10.04.2018 у справі №910/6129/17).
Таким чином у разі, коли поведінка набувача, потерпілого, інших осіб або подія утворюють правову підставу для набуття (збереження) майна, стаття 1212 ЦК України може бути застосована тільки після того, як така правова підстава в установленому порядку скасована, визнана недійсною, змінена, припинена або була відсутня взагалі.
Однак, укладений сторонами договір не був визнаний недійсним та не розірваний у встановленому законом порядку, а тому правова підстава для отримання відповідачем грошових коштів не відпала, отже відсутні підстави для застосування ст. 1212 ЦК України до спірних правовідносин.
Позовні вимоги про стягнення 1196,48 грн 3% річних та 1033,60 грн інфляційних втрат коштів є похідними від вимоги про стягнення 38000 грн збитків, у задоволенні яких відмовлено судом, а тому також не підлягають задоволенню.
Щодо позовних вимог про стягнення 3555,21 грн пені за несвоєчасне виконання зобов`язання, то відповідно до п.7.5 договору у разі затримки виконання робіт виконавцем з його вини, виконавець зобов`язується оплатити замовнику пеню у розмірі облікової ставки Національного банку України, яка діяла у період, за який сплачується пеня від вартості простроченого зобов`язання, згідно п.4.2  договору, вдень, за кожен день прострочення виконання робіт
Частиною 2 ст. 218 ГК України встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання чи порушення правил здійснення господарської діяльності, якщо не доведе, що ним вжито усіх залежних від нього заходів для недопущення господарського правопорушення. 
Однією із основоположних засад цивільного законодавства є справедливість, добросовісність та розумність (пункт 6 частини першої статті 3 ЦК України). 
Тобто дії учасників цивільних правовідносин мають відповідати певному стандарту поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
Принцип справедливості, добросовісності і розумності є проявом категорій справедливості, добросовісності і розумності як суті права загалом. Принцип добросовісності є одним із засобів утримання сторін від зловживання своїми правами.
Відповідачем доведено, що ним вживались дії щодо належного виконання робіт за договором, натомість позивачем не надано жодних доказів на спростування доводів відповідача, зокрема позивачем не надано доказів направлення відповідачу мотивованих зауважень до робіт, які останнім виконувались, а тому позовні вимоги про стягнення пені також не підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 86 ГПК України суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному та повному і об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
З огляду на викладене, оцінивши докази у справі в їх сукупності, Північний апеляційний господарський суд прийшов до висновку, що рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2021 року прийняте із  невідповідністю висновків, викладених у рішенні суду, фактичним обставинам справи та з неправильним застосуванням наведених норм матеріального права, а тому відповідно до положень ч. 1 ст.277 ГПК України підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення про відмову у задоволенні позову. 
Отже, апеляційна скарга підлягає до задоволення.
Відповідно до положень ст.129 ГПК України з позивача на користь відповідача підлягають стягненню витрати останнього на сплату судового збору за подання апеляційної скарги.
Керуючись ст. ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича задовольнити.
2. Скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 31 березня 2021 року.
3. У позові відмовити.
4. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "СІ ЕМ СЕРВІС" (вул. Ситова 11-А, кв. 79, м. Запоріжжя, Запорізька область, 69104; ідентифікаційний код 41783458) на користь Фізичної особи-підприємця Леженіна Євгена Сергійовича ( АДРЕСА_1 ; ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) - 3153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн 00 коп. витрат по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги. 
5. Доручити Господарському суду міста Києва видати наказ.  
6. Справу повернути до Господарського суду міста Києва.
7. Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови складено 29.06.2021.

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук