СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"07" квітня 2021 р.                                                                          Справа №905/1562/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Хачатрян В.С., суддя Ільїн О.В., суддя Россолов В.В., 
при секретарі Довбиш А.Ю.,
за участю представників:
прокуратури - Сірик В.В., наказ №916к від 24.03.2021 року;
позивача - не з`явився;
першого відповідача - не з`явився;
другого відповідача - не з`явився;

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури, м.Харків, (вх.№688Д/1-40) на рішення Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року у справі №905/1562/20,
за позовом Заступника прокурора Донецької області (87500, Донецька область, м.Маріуполь, вул.Університетська, 6),
в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України (49600, м.Дніпро, вул.Володимира Антоновича, 22, корпус 2, код ЄДРПОУ 40477689),
до 1. Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради (84500, Донецька область, м.Бахмут, вул.Миру, 44, код ЄДРПОУ 37503713),
2. Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» (64300, Харківська область, м.Ізюм, вул.Соснова, 5Ж, код ЄДРПОУ 13476514),
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору на виконання робіт,-

ВСТАНОВИЛА:

У серпні 2020 року Заступник прокурора Донецької області звернувся до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом про:
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 28.05.2020 року про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування)»;
- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 24.06.2020 року щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b);
- визнання недійсним укладеного між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» договору №40/07 про виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул. Миру у м.Бахмут (коригування) на суму 7261800,02 грн.
Рішенням Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року у справі №905/1562/20 (суддя Паляниця Ю.О., повний текст рішення складено 04.01.2021 року) у задоволені позову відмовлено.
Харківська обласна прокуратура з вказаним рішенням суду першої інстанції не погодилась та звернулась до суду апеляційної інстанції зі скаргою, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм права, на неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, а також на невідповідність висновків суду обставинам справи, просить:
- скасувати рішення Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року та прийняти нове судове рішення, яким позовні вимоги задовольнити в повному обсязі;
- відшкодувати судові витрати за подання апеляційної скарги за рахунок відповідачів;
- справу розглядати за участі представника Харківської обласної прокуратури.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що судове рішення прийнято з порушенням, неправильним застосуванням норм статей 25, 32 Закону України «Про публічні закупівлі», ст.ст. 203, 207, 215 Цивільного кодексу України, ст.ст. 13, 73, 76-79, 86, 236 Господарського процесуального кодексу України. Так, замовник перевищив встановлені законодавством допустимі межі розміру забезпечення тендерної пропозиції, які можуть встановлюватись у тендерній документації для надання учасниками торгів. Вказане завищення розміру тендерного забезпечення також визнано порушенням у висновку Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-05-000694-Ь, розміщеним у системі публічних закупівель 09.07.2020 року, якому судом правової оцінки надано не було.
На думку скаржника, встановивши значно завищений розмір тендерного забезпечення, який необхідно надати учаснику для прийняття участі у закупівлі, замовник фактично обмежив можливість прийняття участі інших потенційних учасників торгів, які для прийняття участі у торгах не мали можливості надати встановлений у тендерній документації розмір забезпечення тендерної пропозиції. Посилання суду на те, що завищення розміру тендерного забезпечення є лише технічною помилкою, не містить підтвердження і ґрунтується лише на його припущеннях.
Апелянт вказує, що порушення замовника у вигляді встановлення у тендерній документації значно завищеного розміру тендерного забезпечення не є технічною помилкою, а є прямим порушенням встановлених Законом вимог до максимально можливих меж розміру тендерного забезпечення у цій закупівлі.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 16.03.2021 року відкрито апеляційне провадження за скаргою Харківської обласної прокуратури на рішення Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року у справі №905/1562/20; встановлено учасникам справи строк на протязі якого вони мають право подати до суду відзиви, а також встановлено строк на протязі якого мають право подати до суду заяви, клопотання та документи в обґрунтування своєї позиції по справі; призначено справу до розгляду в судове засідання і роз`яснено шляхи реалізації права на участь у судовому засіданні.
29.03.2021 року від першого відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу (вх.№3682), в якому зазначає, що згоден з рішенням господарського суду першої інстанції, вважає його обґрунтованим та законним, прийнятим при об`єктивному та повному досліджені всіх матеріалів справи, без порушення матеріального чи процесуального права, у зв`язку з чим просить оскаржуване рішення залишити без змін, а апеляційну скаргу - без задоволення. 
Перший відповідач вказує, що визначені апелянтом порушення не вплинули на кінцевий результат торгів, не носили дискримінаційний характер, не обмежували вільний доступ усіх учасників до інформації про закупівлю, не позбавляли права будь-якого учасника у відповідності до вимог ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» звернутись через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненням щодо тендерної документації або з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру.
Ухвала суду про відкриття апеляційного провадження та призначення справи до розгляду була направлена учасникам справи рекомендованими листами 16.03.2021 року за адресами, зазначеними в апеляційній скарзі і отримана ними, про що свідчать повідомлення про вручення поштового відправлення, які долучено до матеріалів справи. Проте, представники відповідачів та позивача у судове засідання не з`явилися, про причини неявки суд не повідомили.
Відповідно до ч.12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Враховуючи те, що наявних у справі документів достатньо для розгляду справи по суті, судом апеляційної інстанції створено всі необхідні умови для встановлення фактичних обставин справи і правильного застосування законодавства, вжито заходи для належного повідомлення учасників справи про час та місце розгляду справи, а також враховуючи, що участь в засіданні суду є правом, а не обов`язком, з огляду на положення ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія дійшла висновку про можливість розгляду апеляційної скарги в даному судовому засіданні.
У судовому засіданні 07.04.2021 року представник прокуратури підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги і наполягав на її задоволенні.
У ході апеляційного розгляду даної справи Східним апеляційним господарським судом, у відповідності до п.4 ч.5 ст.13 Господарського процесуального кодексу України, було створено учасникам справи умови для реалізації ними прав, передбачених цим Кодексом у межах строку, встановленого ч. 1 ст. 273 Господарського процесуального кодексу України.
Відповідно до ч.1 ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. За приписами ч.2 цієї норми, суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В ході розгляду даної справи судом апеляційної інстанції було в повному обсязі досліджено докази у справі, пояснення учасників справи, викладені в заявах по суті справи в суді першої інстанції - у відповідності до приписів ч.1 ст.210 Господарського процесуального кодексу України, а також з урахуванням положень ч.2 цієї норми, якою встановлено, що докази, які не були предметом дослідження в судовому засіданні, не можуть бути покладені судом в основу ухваленого судового рішення. 
Дослідивши матеріали справи, а також викладені в апеляційній скарзі та відзиві на неї доводи, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм права, а також повноту встановлених обставин справи та відповідність їх наданим доказам, заслухавши пояснення представника прокуратури, розглянувши справу в порядку ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне. 
05.06.2020 року Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради через авторизований електронний майданчик на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua), оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів щодо предмета закупівлі: «Роботи по об`єкту «Капітальнй ремонт мосту по вул.Миру в м.Бахмут коригування» (ДК 021:2015:45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація); ідентифікатор №UA-P-2020-06-02-006819-b.
В оголошенні містилась, зокрема, така інформація:
- розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 7349170 грн.;
- джерело фінансування закупівлі: місцевий бюджет;
- кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 21.06.2020 року;
- розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати): 70000 грн.;
- вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати): електронна гарантія; 
- дата та час розкриття тендерних пропозицій: 22.06.2020 року 15:44, після завершення електронного аукціону;
- дата та час проведення електронного аукціону: 22.06.2020 року.
Згідно зі звітом №UA-P-2020-06-02-006819-b про результати проведення процедури закупівлі, було подано дві тендерні пропозиції, а саме: Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» з ціновою пропозицією 7261800,20 грн. та Товариства з обмеженою відповідальністю «Інтех Комплект» з ціновою пропозицією 7349120 грн.
За результатами оцінки цього електронного аукціону системою закупівель визначено найбільш економічно вигідною остаточну пропозицію учасника Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» - 7261800,20 грн. та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір із цим підприємством.
На підставі зазначеного рішення, 09.07.2020 року між Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради та Товариством з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» укладено договір №40/07 по виконанню робіт по об`єкту «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру в м.Бахмут» (коригування)».
На думку прокурора, рішення тендерного комітету Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт, про визнання переможцем торгів Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» та укладений останніми договір №40/07 від 09.07.2020 року не відповідають вимогам чинного законодавства, у зв`язку з чим підлягають визнанню недійсними з наступних підстав згідно доводів позовної заяви:
1) замовником у тендерній документації встановлено надмірний розмір забезпечення тендерної пропозиції (70000 грн.), який майже вдвічі більший за розмір, передбачений приписами абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;
3) замовником у п.1 розділу ІІІ «Інструкції з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації та у додатку №10 до цієї документації для переможця визначено строк для надання документів, що не перевищує п`ять днів з дати оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір, що підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі»;
4) замовником у річному плані закупівель №UA-P-2020-06-02-006819-b не зазначено інформацію про його місцезнаходження (п.1 ч.2 ст.4); опубліковане замовником оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформації про мову, якою повинні готуватись тендерні пропозиції (п.8 ч.2 ст.21) 
Факт наявності перелічених вище порушень підтверджується висновком Управління Східного офісу Державної аудиторської служби України про результати моніторингу закупівлі №UA-P-2020-06-02-006819-b, розміщеним 09.07.2020 року у системі публічних закупівель.
За твердженням прокуратури, інтереси держави у сфері публічних закупівель полягають в ефективному використанні бюджетних коштів, дотриманні цілей бюджетних процедур, забезпечені доступу до участі у публічних закупівлях та конкурентному обранні переможців торгів. Загроза порушення зазначених інтересів держави полягає, в тому числі, у безпідставному допущенні до участі у процедурі закупівлі учасника, який не відповідає встановленим кваліфікаційним вимогам та критеріям, ставлять під сумнів можливість виконання такого договору, законність сплати коштів, створюють загрозу економічний безпеці, тощо.
Суд першої інстанції, приймаючи оскаржуване рішення надав оцінку доводам прокуратури, що замовником у тендерній документації не передбачено, а учасником не надано повного переліку документів, що підтверджують відсутність підстав, визначених, зокрема, п.п.12, 13 ч.1 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі», а також порушення ч.6 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» (строку надання відповідної документації), а саме, що такі посилання позбавлені належного доказового обґрунтування та спростовуються наявними у матеріалах справи документами. Враховуючи, що учасникам надана можливість вибору мови, що не завадило останнім подати тендерні пропозиції, а замовнику їх розглянути та визначити переможця, суд першої інстанції дійшов висновку, що посилання прокурора про наявні у цій частині порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (зважаючи на те, що заповнення першим відповідачем електронних форм річного плану закупівель та оголошення про проведення відкритих торгів відбулося у відповідності до форм вказаних документів, затверджених наказом №490 від 22.04.2016 року Міністерства економічного розвитку і торгівлі України), є необґрунтованими, безпідставними і відхилені судом.
Крім того, місцевий господарський суд не погодився з доводами прокурора і вказав, що законодавцем визначено граничний строк для надання визначених ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» документів, а визначення замовником тендеру п`ятиденного терміну для переможця процедури торгів щодо представлення документів, які підтверджують відсутність підстав, визначених п.п.2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 ч.1 та ч.2 ст.17 Закону України «Про публічні закупівлі» узгоджується із приписами згаданої норми.
З тексту апеляційної скарги вбачається, що апелянт проти таких висновків суду першої інстанції не заперечує. Основним та фактично єдиним доводам апеляційної скарги є те, що замовником у тендерній документації встановлено надмірний розмір забезпечення тендерної пропозиції (70000 грн.), який майже вдвічі більший за розмір, передбачений приписами абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі». Таке порушення було встановлено у висновку Управління Східного офісу Держаудитсліжби в Донецькій області про результати моніторингу закупівлі №UA-2020-06-05-000694-Ь, розміщеним у системі публічних закупівель 09.07.2020 року, якому не надано оцінки.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України «Про публічні закупівлі», метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» унормовано, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ст.11 Закону України «Про публічні закупівлі» для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). Тендерний комітет або уповноважена особа (особи): планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель; здійснює вибір процедури закупівлі; проводить процедури закупівель; забезпечує рівні умови для всіх учасників, об`єктивний та чесний вибір переможця; забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом; забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону; здійснює інші дії, передбачені цим Законом. Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюється протоколом. У рішенні відображаються результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписується всіма членами комітету, присутніми на його засіданні, або всіма уповноваженими особами. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначається у протоколі з обґрунтуванням причин відмови.
Частиною 1 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює на веб-порталі Уповноваженого органу в порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме оголошення про проведення процедури закупівлі та тендерну документацію - не пізніше ніж за 15 днів до дня розкриття тендерних пропозицій, якщо вартість закупівлі не перевищує межі, встановлені у частині четвертій цієї статті, та не пізніше 30 днів у разі перевищення таких меж.
Відповідно до частин 1 та 2 ст. 12 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля може здійснюватися шляхом застосування однієї з таких процедур: відкриті торги; конкурентний діалог; переговорна процедура закупівлі. 
Замовник здійснює процедури закупівлі, передбачені частиною першою цієї статті, шляхом використання електронної системи закупівель.
Статтею 20 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що відкриті торги є основною процедурою закупівлі. Під час проведення процедури відкритих торгів тендерні пропозиції мають право подавати всі зацікавлені особи. Для проведення процедури закупівлі має бути подано не менше двох пропозицій.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст.21 Закону України «Про публічні закупівлі» оголошення про проведення процедури відкритих торгів безоплатно оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до ст.10 цього Закону України. Оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити інформацію, зокрема, про розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях.
Розмір забезпечення тендерної пропозиції/пропозиції у грошовому виразі не може перевищувати 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю робіт та 3 відсотків у разі проведення тендеру/спрощеної закупівлі на закупівлю товарів чи послуг на умовах, визначених тендерною документацією/оголошенням про проведення спрощеної закупівлі (абз.3 ч.1 ст.25 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Як вбачається із розміщеного першим відповідачем на веб-порталі «Рrozorro» оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2020-06-05-000694-b, очікувана вартість предмета закупівлі становить 7349170 грн., а розмір забезпечення тендерної пропозиції - 70000 грн.
Тобто заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі, як це передбачено нормою права.
Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради було надано до суду першої інстанції відзив, в якому перший відповідач визнав факт допущеної помилки у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, який повинен був становити 36745,85 грн. При цьому, перший відповідач вказав, що така помилка є технічною і не вплинула на правомірність проведення тендерної закупівлі. Тобто, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, як і не вплинуло на кінцевий результат конкурсних закупівель.
Місцевий господарський суд погодився з позицією першого відповідача.
Колегія суддів апеляційної інстанції, з огляду на обставини справи також вважає, що встановлення замовником у тендерній документації надмірного розміру забезпечення тендерної пропозиції не є наразі тією обставиною за якою безумовно слід визнавати закупівлю недійсною, тобто є доцільним та можливим задоволення позовних вимог.
Статтею 13 Господарського процесуального кодексу України встановлено, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. 
Відповідно до вимог ст. 73 Господарського процесуального кодексу України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Згідно ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень.
Згідно ст. 77 Господарського процесуального кодексу України обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Статтею 86 цього ж кодексу визначено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Згідно ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі» фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз`ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз`ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз`яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Натомість матеріали справи свідчать, а позивачем не доведено, що до замовника (першого відповідача) мало місце звернення за роз`ясненнями або з вимогами щодо усунення порушення.
Судом враховується, що заявлений замовником розмір забезпечення є більшим 0,5 відсотка очікуваної вартості закупівлі та, дійсно, першим відповідачем допущено помилку у зазначенні розміру забезпечення пропозиції, що не заперечується Управлінням розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради.
Разом з тим, суд погоджується із доводами першого відповідача, що помилка у розмірі тендерного забезпечення є суто технічною, та не призвела до порушення чиїх-небудь інтересів, також не призвела до втрат бюджету тощо. 
У той же час суд зазначає, що заперечень щодо розміру забезпечення від інших учасників не надходило (протилежної інформації учасниками справи суду не представлено), результати тендеру іншим учасником ТОВ «Інтех Комплект» з ціновою пропозицією 7349120 грн., будь-якими іншими бажаючими прийняти участь у закупівлі не оскаржувались.
Отже, визначення розміру забезпечення не вплинуло на прийняття чи відхилення пропозицій учасників торгів, відповідно, не вплинуло на кінцевий результат публічних закупівель, факт порушення конкурентного законодавства уповноваженими органами не встановлено.
Вказані органом фінансового контролю у висновку за результатами моніторингу закупівлі порушення щодо розміщеного замовником повідомлення носять формальний характер.
Колегія суддів вважає, що така помилка не є безумовною обставиною для визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради від 28.05.2020 року про затвердження тендерної документації на закупівлю робіт (ДК 021:2015 45453000-7 - капітальний ремонт і реставрація) «Капітальний ремонт мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування)» та визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 24.06.2020 року щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b).
Статтею 36 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі ст.37 Закону України №922-VIII від 25.12.2015 року договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої ст.36 цього Закону; його укладення в період оскарження процедури закупівлі відповідно до ст.18 цього Закону; його укладення з порушенням строків, передбачених частиною другою статті 32 та абзацом восьмим частини третьої ст.35 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до ст.18 цього Закону.
За змістом ч.1 ст.202 Цивільного кодексу України передбачено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Відповідно до ч.1 ст.215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені ч.ч.1 - 3, 5, 6 ст.203 цього Кодексу України.
Так, учасник закупівлі - другий відповідач надав усі документи та інформацію, які вимагалися замовником, останнього визнано переможцем процедури закупівлі, а тому укладення в подальшому спірного договору узгоджується з вимогами законодавства.
Оскільки судом встановлено відповідність, в тому числі, рішення тендерного комітету Управління розвитку міського господарства та капітального будівництва Бахмутської міської ради, оформленого протоколом від 24.06.2020 року щодо визначення Товариства з обмеженою відповідальністю «Внедренческе підприємство Мост» переможцем торгів із закупівлі робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) (ідентифікатор закупівлі №UA-2020-06-05-000694-b) вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», правові підстави для визнання недійсним договору №40/07 про виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул.Миру у м.Бахмут (коригування) на суму 7261800,02 грн. - відсутні.
Колегія суддів також враховує, що фактично умови договору № 40/07, який укладений між першим та другим відповідачами на виконання робіт з капітального ремонту мосту по вул. Миру у м. Бахмут (коригування) на суму 7 261 800,02 грн., виконані. За результатами виконаних робіт, у відповідності до вимог Порядку прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об`єктів, затвердженого Постановою КМУ від 13.04.2011 року №461, на підставі акта готовності об`єкта до експлуатації від 09.11.2020 року, 23.11.2020 року видано сертифікат, який засвідчує відповідність закінченого будівництвом об`єкта проектній документації та підтверджує його готовність до експлуатації.
Статтею 236 Господарського процесуального кодексу України передбачено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги в зв`язку з її юридичною та фактичною необґрунтованістю та відсутністю фактів, які свідчать про те, що оскаржуване рішення прийнято з порушенням судом норм права. З огляду на той факт, що висновки суду першої інстанції відповідають в повній мірі приписам законодавства, фактичним обставинам справи, рішення відповідає вимогам статті 236 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія Східного апеляційного господарського суду дійшла висновку про відмову в задоволенні апеляційної скарги та залишення рішення Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року у справі №905/1562/20 без змін.
Вирішуючи питання розподілу судових витрат, колегія суддів зазначає, що оскільки в задоволенні апеляційної скарги відмовлено, то судові витрати понесені заявником апеляційної скарги, у зв`язку з переглядом справи у суді апеляційної інстанції, відшкодуванню не підлягають в силу приписів статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Керуючись статтями 13, 73, 74, 77, 86, 129, 240, 269, 270, п.1, ч.1 ст.275, 276, 281, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу Харківської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Донецької області від 23.12.2020 року у справі №905/1562/20 залишити без змін.

Дана постанова набирає законної сили з дня її прийняття. Порядок і строки її оскарження передбачено ст. 286 - 289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено 12 квітня 2021 року. 

Головуючий суддя                                                                    В.С. Хачатрян

Суддя                                                                                           О.В. Ільїн  

Суддя                                                                                           В.В. Россолов