ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 травня 2021 року 
м. Київ
справа №420/6551/18
адміністративне провадження №К/9901/31620/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого - Тацій Л.В., 
суддів: Мороз Л.Л., Стрелець Т.Г., -
розглянув у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі - управління ДАБК) на постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11  жовтня 2019 року (прийняту судом у складі: головуючого судді Джабурія О.В., суддів: Вербицької Н.В., Кравченка К.В.) у справі за позовом Спеціалізованого Одеського санаторію «Салют» (далі - Санаторій «Салют») до управління ДАБК про визнання протиправними та скасування припису, постанови, -
ВСТАНОВИВ:
ІСТОРІЯ СПРАВИ
Короткий зміст позовних вимог
У грудні 2018 року Санаторій «Салют» звернувся до суду з адміністративним позовом, у якому просив:
- визнати протиправним та скасувати припис управління ДАБК про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 вересня 2018 року, виданий керівнику Санаторію «Салют» Кутіковій  Т.О.; 
- визнати протиправною та скасувати постанову від 18 вересня 2018 року №  048/18/473-вих. про застосування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 66  276 грн.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що в ході перевірки відповідачем не встановлено правовий режим майна зазначеного об`єкту. Зокрема, нежитлова споруда, яка знаходиться поза межами земельних ділянок, наданих Санаторію «Салют» у постійне користування, 01 вересня 2002 року була передана в оренду ФОП ОСОБА_1 згідно договору оренди № 30. Зазначений договір було розірвано 09 червня 2015 року на підставі додаткової угоди між Санаторієм та підприємцем. При цьому, наказом № 81 від 15 листопада 2012 року за результатами інвентаризації в санаторії виявлено приміщення автомийки площею 80,77 кв. м, однак з боку Санаторію будь-які роботи з реконструкції не виконувались, тому санаторій не є замовником у розумінні законодавства у сфері містобудівної діяльності. 
Короткий зміст рішень судів першої й апеляційної інстанцій
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 лютого 2019 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи у задоволенні позову, суд першої інстанції зазначив, що оскаржувані припис та постанова прийняті уповноваженим суб`єктом та у передбачений законодавством спосіб, за наявності допущеного Санаторієм «Салют» порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, що виразилось в експлуатації об`єкту, який не введений в експлуатацію.
Суд першої інстанції послався на те, що позивачем не наведено обґрунтованих аргументів, які б доводили неправомірність припису управління ДАБК про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 вересня 2018 року та постанови від 18 вересня 2018 року №  048/18/473-вих. про застосування штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності в розмірі 66  276 грн. У свою чергу, суб`єктом владних повноважень з посиланням на вимоги чинного законодавства доведено законність та обґрунтованість оскаржуваних постанови та припису.
П`ятий апеляційний адміністративний суд постановою від 11 жовтня 2019 року рішення суду першої інстанції скасував та прийняв нову постанову - про задоволення позову.
Визнав протиправним та скасував припис управління ДАБК про усунення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 вересня 2018 року, виданий керівнику Санаторію «Салют» Кутіковій  Т.О.
Визнав протиправною та скасував постанову управління ДАБК про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності у сумі 66  276 грн від 18  вересня 2018 року № 048/18/473-вих., видану керівнику Санаторію «Салют» Кутіковій Т.О.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив із того, що контролюючим органом перевірка проводилась у відсутності директора Санаторію «Салют», чим порушено відповідачем порядок здійснення державного архітектурно- будівельного контролю, а саме пунктів 9, 12, 13 постанови Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року №  553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який обов`язково здійснюється у присутності суб`єкта містобудування.
Згідно з протоколом управління ДАБК про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 вересня 2018 року та припису управління ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 вересня 2018 року, в зазначених документах міститься запис контролюючого органу щодо відмови директора Санаторію «Салют» Кутікової  Т.О. від підпису та отримання копій вищезазначених документів.
Колегія суддів зазначає, що матеріали справи не містять будь-якого акту, складеного з цього приводу.
Отже, контролюючим органом була порушена процедура проведення позапланової перевірки, що є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Короткий зміст вимог касаційної скарги
15 листопада 2019 року управління ДАБК звернулося до Верховного Суду із касаційною скаргою, у якій просить постанову суду апеляційної інстанції скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції.
У скарзі зазначає, що суди неправильно застосували норми матеріального права та допустили порушення норм процесуального права.
Посилається на те, що у разі відмови суб`єкта містобудування підписати акт перевірки, протокол, припис посадова особа управління ДАБК робить у акті відповідний запис, а не складає окремий акт.
Зазначає, що мова про такі акти йде лише у Порядку оформлення результатів документальних перевірок дотримання законодавства України з питань державної митної справи, податкового, валютного та іншого законодавства платниками податків - юридичними особами та їх відокремленими підрозділами, затвердженому наказом від 20 серпня 2015 року №  727, який жодним чином не стосується управління ДАБК.
Крім того, не погоджується із висновком суду апеляційної інстанції про те, що перевірку проведено за відсутності директора Санаторію «Салют». У суді першої інстанції свідок ОСОБА_2 підтвердив, що на другий день перевірки - 04 вересня 2018 року, директор Кутікова Т.О. була присутня, що зафіксовано на фотознімку. А 03 вересня 2018 року його було допущено до перевірки заступником директора Санаторію, який надав журнал для записів заходів державного нагляду. Про зазначені обставини також свідчить наявність підпису заступника директора Санаторію на направленні для проведення позапланового заходу та надана вся документація щодо об`єкта перевірки, яка перебувала у розпорядженні позивача.
Отже, як зазначає скаржник, відповідачем дотримано процедуру проведення перевірки.
ПРОЦЕСУАЛЬНІ ДІЇ У СПРАВІ ТА КЛОПОТАННЯ УЧАСНИКІВ СПРАВИ
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 15 листопада 2019 року визначено склад колегії суддів: головуючий суддя Тацій  Л.В., судді: Мороз Л.Л., Стрелець С.Г., скаргу передано судді-доповідачу.
Верховний Суд ухвалою від 11 грудня 2019 року відкрив касаційне провадження.
СТИСЛИЙ ВИКЛАД ОБСТАВИН СПРАВИ, ВСТАНОВЛЕНИХ СУДАМИ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ
Відповідно до вимог статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011  року № 553, на підставі наказу управління ДАБК № 01-13/229ДАБК від 20  серпня 2018 року та звернення фізичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог містобудівного законодавства від 18 липня 2018 року (вх. №  01-3/130-Г), направлення для проведення позапланової перевірки від 20 серпня 2018 року № 001073, співробітником управління ДАБК проведено позапланову перевірку об`єкта будівництва за адресою: АДРЕСА_1 (автомийка), за результатами якої 04 вересня 2018 року складені акт № 001073; припис про усунення порушення законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил № 521/18 від 04 вересня 2018 року; протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 вересня 2018 року.
18 вересня 2018 року за результатами розгляду матеріалів справи про правопорушення у сфері містобудівної діяльності управлінням ДАБК винесено постанову про накладення штрафу за правопорушення у сфері містобудівної діяльності № 048/18/473-вих, якою Санаторій визнано винним у вчиненні правопорушення, передбаченого абзацом 2 пункту 4 частини другої  статті 2 Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та накладено штраф у сумі 66 276 грн.
Позивач не погодився із цими рішеннями і звернувся з позовом до суду.
Судами також встановлено, що згідно з актом перевірки № 001073 від 04 вересня 2018 року в ході контрольного заходу встановлено, що на земельних ділянках за адресою: АДРЕСА_1, що знаходяться в постійному користуванні Санаторію на підставі державних актів на право постійного користування земельними ділянками серія ЯЯ № 20576 (5,0310 га) та серія ЯЯ №  205745 (0,1689 га), цільове призначення яких - для експлуатації та обслуговування комплексу будинків та будівель санаторію, розташована нежитлова будівля автомийки, в`їзд по вул. Академічна, 28/8 .
Відповідно до листа Міністерства праці та соціальної політики від 11 жовтня 2002  року № 03-3/5140-04-2 Санаторію надано дозвіл на здачу в оренду орендарю ФОП ОСОБА_1 нежитлового приміщення загальною площею 72,1 кв.м, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 .
Згідно з договором оренди нерухомого майна, що належить до державної власності від 01 вересня 2002 року № 30 Санаторій (Замовник) надав в оренду ФОП ОСОБА_1 (Орендар) нежитлове приміщення площею 72,1 кв.м, розміщене за адресою: АДРЕСА_1 , на першому поверсі будинку, що знаходиться на балансі Замовника, вартість якого після реконструкції та капітального ремонту, проведеного Орендарем, визначена з актом оцінки, тощо. Майно передається в оренду з метою «побутові послуги».
Згідно з додатковою угодою від 09 червня 2015 року про розірвання договору оренди від 01 вересня 2002 року № 30 Замовник та Орендар розірвали зазначений договір із зобов`язанням повернути Об`єкт Замовнику.
Відповідно до акта приймання-передачі (повернення приміщення, яке знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 ) 30 квітня 2015 року Орендар передав, а Замовник прийняв вказаний об`єкт.
Згідно з наказом № 81 від 15 листопада 2012 року «Про призначення комісії для проведення інвентаризації» та протоколу річної інвентаризації по Санаторію «Салют» у період з 19 листопада по 17 грудня 2012 року проведено інвентаризацію, за результатами якої виявлено приміщення автомийки площею 80,77 кв.м.
Відповідно до інвентарної картки обліку основних засобів в бюджетних установах №  48 від 31 грудня 2012 року, нежитлове приміщення автомийки загальною площею 80,6 кв.  м оприбутковано 11 грудня 2012 року та надано інвентарний номер 10310043 (споруда мийки інвентарний номер № 1013100012).
На момент перевірки об`єкт (приміщення автомийки) експлуатується Замовником (Санаторієм), однак проектна документація не надана.
ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у межах доводів касаційної скарги перевірив постановлені у цій справі судові рішення, обговорив доводи касаційної скарги і дійшов висновку про таке.
Скасовуючи рішення суду першої інстанції та задовольняючи позов, суд апеляційної інстанції виходив із того, що контролюючим органом перевірка проводилась у відсутності директора Санаторію «Салют», чим порушено відповідачем порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме пунктів 9, 12, 13 постанови Кабінету Міністрів України від 23  травня 2011 року №  553 «Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю», який обов`язково здійснюється у присутності суб`єкта містобудування.
Крім того суд апеляційної інстанції зазначив, що згідно з протоколом управління ДАБК про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 04 вересня 2018 року та припису управління ДАБК про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 04 вересня 2018  року, в зазначених документах міститься запис контролюючого органу щодо відмови директора Санаторію «Салют» Кутікової  Т.О. від підпису та отримання копій вищезазначених документів.
Матеріали справи не містять будь-якого акту, складеного з цього приводу.
Отже, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що контролюючим органом була порушена процедура проведення позапланової перевірки, що є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки.
Колегія суддів Верховного Суду вважає за необхідне зазначити таке.
Згідно з положеннями статті 1 Закону України від 05 квітня 2007 року №  877-V «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» (далі - Закон №  877-V)  заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
Відповідно до положень частини другої статті 6 Закону №  877-V підстави для проведення позапланових заходів передбачені цією статтею і проведення позапланових заходів з інших підстав забороняється.         
Суб`єкт господарювання має ознайомитися із підставою проведення позапланового заходу з наданням йому копії відповідного посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), що передбачено частиною третьою статті 6 Закону.
Згідно з вимогами частин першої та другої статті 7 Закону №  877-V для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контролю) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, стосовно якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки.
На підставі наказу (рішення, розпорядження) оформляється посвідчення (направлення) на проведення заходу державного нагляду (контролю), які підписується керівником органу державного нагляду (контролю) (головою державного колегіального органу) або його заступником (членом державного колегіального органу) із зазначенням прізвища, ім`я та по батькові і засвідчується печаткою.
Відповідно до положень пункту 6 статті 7 Закону №  877-V посадова особа органу державного нагляду (контролю) зазначає в акті стан виконання вимог законодавства суб`єктом господарювання, а в разі невиконання - детальний опис виявленого порушення з посиланням на відповідну вимогу законодавства.
При здійсненні заходів державного нагляду (контролю) посадові особи органів державного нагляду (контролю) зобов`язані використовувати виключно уніфіковані форми актів.
Відповідно до вимог пунктів 9, 12, 13 Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553 (далі - Порядок № 553), державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки.
Отже, державний архітектурно-будівельний контроль повинен здійснюватися в присутності суб`єкта містобудування, який повинен ознайомитись з його результатами, зокрема, з актом перевірки, приписом, протоколом, має право на надання пояснень, документів, які спростовують порушення, заперечень, тощо.
Як встановлено судом апеляційної інстанції, згідно з актом перевірки № 001073 від 04 вересня 2018 року в ході контрольного заходу встановлено, що на земельних ділянках за адресою: АДРЕСА_1, що знаходяться в постійному користуванні Санаторію на підставі державних актів на право постійного користування земельними ділянками серія ЯЯ №20576 (5,0310 га) та серія ЯЯ №205745 (0,1689 га), цільове призначення яких - для експлуатації та обслуговування комплексу будинків та будівель санаторію, розташована нежитлова будівля автомийки, в`їзд по вул. Академічна, 28/8 .
Суд апеляційної інстанції також послався на те, що відповідач зазначає, що під час проведення позапланової перевірки об`єкту Санаторію «Салют» ним було пред`явлено особисто керівнику підприємства Кутіковій Т.О. службове посвідчення № 47 та надано копію направлення про проведення такого заходу (№ 001073 від 20  серпня 2018 року), що підтверджується записом про отримання та фотофіксацією.
Разом із тим, цим судом встановлено, що журнал реєстрації перевірок Санаторію «Салют» дійсно містить запис № 129 про проведення відповідачем позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, але даним фактом не може бути встановлена присутність «суб`єкта містобудування», тобто керівника Кутікової Т.О. під час позапланової перевірки, оскільки зберігається такий журнал у головного бухгалтера підприємства та не міг бути вручений керівником особисто. Відповідно, не є доказом того, що посвідчення №  47 співробітника управління ДАБК Сідора Д.Ю. та направлення було пред`явлено їй особисто. Щодо фотофіксації, колегія суддів апеляційної інстанції зазначила, що всі матеріали фотофіксації містять дату її вчинення 03 вересня 2018 року, окрім фотофіксації, нібито, присутності Кутікової Т.О. під час позапланової перевірки. Протокол та припис складені 04 вересня 2018 року.
Отже, апеляційний суд встановив, що контролюючим органом перевірка проводилась у відсутності директора Санаторію «Салют», чим порушено відповідачем порядок здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, а саме пунктів 9, 12, 13 Порядку № 553.
Колегія суддів зазначає, що    Верховний Суд у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №  826/7847/17 зазначив, що нормами  Закону №  877-V та Порядку №553, з дотриманням балансу публічних і приватних інтересів, встановлені умови та порядок проведення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю. Лише їх дотримання може бути належною підставою для проведення позапланової перевірки та оформлення її результатів, які створюють для суб`єкта містобудування юридичні наслідки. Невиконання органами державного архітектурно-будівельного контролю вимог законодавця щодо порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю призводить до визнання перевірки незаконною та відсутності правових наслідків такої.
Зважаючи на викладене, беручи до уваги, що суд апеляційної інстанції встановив те, що перевірка контролюючим органом проведена у відсутності суб`єкта містобудування, тобто з порушенням процедури проведення перевірки, що є достатньою підставою для скасування результатів цієї перевірки, апеляційний суд дійшов правильного висновку про протиправність дій відповідача.
В аспекті наведеного слід також зазначити, що відповідно до статті 341  Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції чинній до 08  лютого 2020 року, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Доводи касаційної скарги не спростовують правильності висновку суду апеляційної інстанції.
Порушень норм процесуального права, які можуть бути підставою для скасування або зміни рішення не виявлено.
Враховуючи наведене, Суд визнає, що суд апеляційної інстанції не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого касаційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення суду апеляційної інстанції - без змін.
З огляду на викладене, керуючись пунктом 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України від 15   січня 2020 року №  460-ІХ "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ", статтями 341- 343, 349, 350, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, -
постановив:
Касаційну скаргу Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради залишити без задоволення, а постанову П`ятого апеляційного адміністративного суду від 11  жовтня 2019 року -   без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                                Л.В. Тацій
Судді :                                                                                Л.Л. Мороз 
                                                                                          Т.Г. Стрелець