ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 квітня 2021 року	Львів	Справа № 308/2626/21 пров. № А/857/6174/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:

головуючого-судді                                   Курильця А.Р.,
суддів                                                       Гінди О.М.,  Мікули О.І.,
з участю секретаря                                      Юник А.А.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 на рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 01 березня 2021 року  у справі за позовом Військової частини НОМЕР_1 Державної прикордонної служби України до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 про затримання іноземця з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України,-

суддя в 1-й інстанції – Бенца К.К.,
час ухвалення рішення – 01.03.2021 року, 14:39 год., 
місце ухвалення рішення – м. Ужгород,
дата складання повного тексту рішення – 01.03.2021 року,

                                                      в с т а н о в и в :

Військова частина НОМЕР_1 ІНФОРМАЦІЯ_1 звернулася в суд з позовом до громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 в якому просить затримати громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (зі слів), з метою ідентифікації та забезпечення видворення за межі території України.
Рішенням Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 26 лютого 2021 року позов задоволено. Затримано громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 з метою ідентифікації та забезпечення видворення його за межі території України, на строк до шести місяців, починаючи з часу фактичного затримання.
Не погодившись із рішенням суду першої інстанції адвокат Канівець О.П., представник громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, яку обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного рішення допущено порушення норм процесуального та матеріального права, просить скасувати рішення та ухвалити нове, яким відмовити в задоволенні позову. 
Вказує, що рішення начальника відділу адміністративно-юрисдикційної діяльності штабу Чопського прикордонного загону Курдельчук С. про примусове повернення з України Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , яке йому вручено 25.02.2021 у присутності перекладача, ним не виконано фізично, оскільки по теперішній день затриманий і знаходиться в пункті тимчасового тримання іноземців в м.Чоп, також в рішенні про примусове повернення не вказано строк повернення. У Громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 є закордонний паспорт з українською візою, посвідка на тимчасове проживання, також є кошти щоб самостійно виїхати з України. Звертає увагу, що органом державної прикордонної служби не надано доказів про прийняття рішення про примусове повернення в країну походження або третю країну відповідача, відтак суд першої інстанції дійшов передчасного висновку про наявність правових підстав для задоволення позову.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач заперечує проти її задоволення посилаючись на безпідставність викладених у ній доводів і просить оскаржуване рішення суду залишити без змін, вважаючи його законним та обґрунтованим.
Згідно ч.4 ст.229 КАС України, фіксування процесу не здійснювалося оскільки всі учасники справи в судове засідання не з`явилися. 
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення учасників справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду відповідно до доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, що 24.02.2021 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 був виявлений прикордонним нарядом “Прикордонний патруль” в районі 235 прикордонного знаку, близько 1500 метрах до лінії державного кордону, на ділянці відповідальності впс “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ”, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, на неодноразові законні вимоги прикордонного наряду зупинитися вдався до втечі.
Згідно протоколу про адміністративне затримання від 24.02.2021 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 при собі документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України не було, своїми діями порушив вимоги статті 9 Закону України “Про державний кордон”, українською мовою не володіє, потребує послуги перекладача, бажає давати пояснення англійською мовою.
Відповідно до протоколу особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 24.02.2021 ОСОБА_2 під час огляду виявлено та вилучено для тимчасового зберігання одна купюра номіналом сто євро, мобільний телефон Xiаomi, три сім-карти, зарядний пристрій з USB кабелем, повербанк чорного кольору.
Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства Чопського прикордонного загону від 25.02.2021 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Суд першої інстанції задовольняючи позов прийшов до висновку, що відповідач коштів для виїзду з території України не має, працевлаштуватись на території України не має змоги та не відноситься до осіб, яким надано статус біженця і не є особою, яка потребує додаткового захисту, також не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик, що останній ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення, оскільки у нього відсутні документи, що дають право на виїзд з України та вже намагався незаконно потрапити до країн ЄС.
Колегія суддів вважає, що наведені висновки суду першої інстанції є вірними, оскільки вони ґрунтуються на фактичних обставинах справи та відповідають вимогам чинного законодавства, з огляду на таке.
Відповідно до положень статей 9, 29 Загальної декларації прав людини ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання. При здійсненні своїх прав і свобод кожна людина повинна зазнавати тільки таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання і поваги прав і свобод інших та забезпечення справедливих вимог моралі, громадського порядку і загального добробуту в демократичному суспільстві.
Згідно статті 2 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” від 22.09.2011 № 3773-VI (далі – Закон № 3773-VI) правовий статус іноземців та осіб без громадянства визначається Конституцією України, цим та іншими законами України, а також міжнародними договорами України.
Відповідно до частини 2 статті 14 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства в разі незаконного перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України затримуються та в разі, якщо порушення ними законодавства України не передбачає кримінальної відповідальності, повертаються до країни попереднього перебування у встановленому порядку.
За приписами частини 1 статті 26 Закону № 3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров`я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Іноземець або особа без громадянства зобов`язані самостійно залишити територію України у строк, зазначений у рішенні про примусове повернення (частина 5 статті 26 Закону № 3773-VI).
Частиною 1 та 4 статті 30 Закону № 3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави. Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами статті 289 КАС України.
Відповідно до частини 1 статті 289 КАС України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів: 1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України; 2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію; 3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації; 4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Частиною 11 статті 289 КАС України передбачено, що строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Відповідно до частини 3 статті 8 Закону України “Про прикордонний контроль” від 05.11.2009 №1710-VI, уповноважені службові особи Державної прикордонної служби України надають іноземцю, особі без громадянства дозвіл на перетинання державного кордону у разі виїзду з України за умови: 1) наявності в нього дійсного паспортного документа; 2) відсутності щодо нього рішення уповноваженого державного органу України про заборону виїзду з України.
Отже, іноземці або особи без громадянства можуть виїхати за межі території України за наявності дійного паспортного документу.
Стаття 9 Закону України “Про державний кордон” встановлює, що перетинання державного кордону України здійснюється на шляхах сполучення через державний кордон з додержанням встановленого порядку. Залізничне, автомобільне, морське, річкове, поромне, повітряне та пішохідне сполучення через державний кордон України здійснюється в пунктах пропуску, що встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до законодавства і міжнародних договорів України, а також поза пунктами пропуску через державний кордон України у випадках, визначених законодавством. Пункт пропуску через державний кордон України - це спеціально виділена територія на залізничних та автомобільних станціях, у морських і річкових портах, аеропортах (аеродромах) з комплексом будівель, споруд і технічних засобів, де здійснюються прикордонний, митний та інші види контролю і пропуск через державний кордон осіб, транспортних засобів, вантажів та іншого майна. Порушенням державного кордону України є також перетинання його будь-якими технічними або іншими засобами без відповідного на те дозволу чи з порушенням встановленого порядку.
Доводи апеляційної скарги, що відповідач має закордонний паспорт з українською візою, посвідку на проживання в Україні, копії яких додав до апеляційної скарги та має кошти щоб самостійно виїхати з України є необґрунтованими, оскільки 24.02.2021 громадянин Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_2 був виявлений прикордонним нарядом “Прикордонний патруль” в районі 235 прикордонного знаку, близько 1500 метрах до лінії державного кордону, на ділянці відповідальності впс “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ”, при спробі незаконного перетинання державного кордону з України в Словацьку Республіку в складі групи осіб, на неодноразові законні вимоги прикордонного наряду зупинитися не реагував, вдався до втечі, відповідно до протоколу про адміністративне затримання від 24.02.2021 ОСОБА_2 при собі документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України не мав, своїми діями порушив вимоги статті 9 Закону України “Про державний кордон”.
Рішенням про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства Чопського прикордонного загону від 25.02.2021 вирішено примусово повернути до країни походження або третьої країни громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 . При цьому, відповідач вказав що виїхати за межі території України не в змозі так як коштів і документів для цього немає, родичі, які могли б надати допомогу у поверненні до країни походження в Україні відсутні. 
Апелянт не підтверджує того, що не ухилитиметься від виконання рішення суду про його повернення до країни походження, оскільки оригінал паспорту до компетентного органу не надавався, а так само не був наданий до суду першої інстанції.
В той же час, пунктами 16 статті 1 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” паспортний документ іноземця - документ, виданий уповноваженим органом іноземної держави або статутною організацією ООН, що підтверджує громадянство іноземця, посвідчує особу іноземця або особу без громадянства, надає право на в`їзд або виїзд з держави і визнається Україною, а посвідка на постійне проживання - документ, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує право на постійне проживання в Україні.
Колегія суддів зауважує, що за наданою апелянтом копією паспорту, копією посвідки на тимчасове проживання не можливо ідентифікувати особу.
Крім того, не надання як відповідним органам, так і суду, оригіналу паспорту відповідача не дає змогу встановити дійсну наявність такого паспорту, що відповідно дало б право відповідачу самостійно виконати рішення щодо залишення ним території України. Такий документ відповідачем належним чином як було встановлено судом вище до суду першої інстанції та прикордонному органу не представлено.
Колегія суддів зазначає, що рішенням про скасування посвідки на тимчасове проживання від 01 березня 2021 року № НОМЕР_2 , скасовано посвідку на тимчасове проживання ОСОБА_3 № НОМЕР_3 . 
Відтак, аналіз сукупності зазначених обставин вказує на те, що затримання відповідача є необхідним та виправданим за наведених умов, таке дозволить компетентним органам в установленому порядку здійснити відповідні процедури видворення щодо відповідача.
Колегія суддів наголошує на тому, що принциповим моментом в розглядуваній справі є затримання відповідача за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України.
Таким чином, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, з огляду на наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач ухилятиметься від виконання рішення про своє примусове повернення з України від 25 лютого 2021 року через відсутність документів, що посвідчують особу та підтверджують законність перебування на території України, а також коштів, необхідних для добровільного залишення території України, що об`єктивно цьому перешкоджає.
Підстави, які б стали перешкодою для видворення відповідача за межі території України, зазначені у ст. 31 Закону України “Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства” відсутні.
В матеріалах справи також відсутні дані про те, що відповідач, у передбачені Законом України “Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту” строки, особисто звертався до відповідного органу із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту (протилежного суду не доведено).
Також, немає жодного доказу, який би свідчив, що відповідач залишив країну свого національного походження у зв`язку з побоюванням стати жертвою переслідувань зі сторони екстреміських збройних формувань та не може користуватися захистом цієї країни і не може повернутися внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до статей 9, 29 Загальної декларації прав людини (1948 року) та ст. 9 Міжнародного пакту про громадянські і політичні права (1966 року) ніхто не може зазнавати безпідставного арешту, затримання або вигнання, а при здійсненні своїх прав і свобод кожна людина може зазнавати лише таких обмежень, які встановлені законом виключно з метою забезпечення належного визнання та поваги прав і свобод інших людей, а також забезпечення справедливих вимог моралі, суспільного порядку і загального добробуту.
У статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (із змінами і доповненнями) від 04.11.1950, ратифікованою Верховною Радою України 11 вересня 1997 року, задекларовано право кожного на свободу та особисту недоторканість, за винятком певних випадків, зокрема, коли здійснюється законний арешт або затримання з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадяться процедури депортації або екстрадиції.
Колегія суддів дійшла висновку, що відповідач не має законних підстав для перебування на території України та існує ризик перешкоджання видворенню за межі території України, оскільки в останнього відсутні кошти та оригінали документів, що дають право на виїзд з України.
Таким чином, оскільки у відповідача відсутня можливість самостійного повернення до країни походження, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для його видворення за межі України.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає скаргу без задоволення, а рішення суду  -  без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, доводами апеляційної скарги висновки, викладені в судовому рішенні не спростовуються і підстав для його скасування немає.
Враховуючи вищевикладене, апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 272,289,308,315,316,321,322,325,328,329 КАС України, суд, -

                                                       п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу громадянина Алжирської Народної Демократичної Республіки ОСОБА_1 залишити без задоволення, а рішення Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області  від 01 березня 2021 року у справі № 308/2626/21 – без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду лише з підстав, визначених ст. 328 КАС України, протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. 

Головуючий суддя	 	А. Р. Курилець 	
судді	 	О. М. Гінда 	
 	 	О. І. Мікула  	
Повне судове рішення складено 08 квітня 2021 року.