Номер провадження: 22-ц/813/1352/21 
Номер справи місцевого суду: 521/12977/18
Головуючий у першій інстанції Бобуйок І. А.
Доповідач Громік Р. Д.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.04.2021 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого – Громіка Р.Д.,
суддів – Драгомерецького М.М., Дришлюка А.І.,
за участю секретаря – Сіваченко Д.Р.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 березня 2019 року у цивільній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 про стягнення заборгованості за договором позики, зустрічним позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики,

ВСТАНОВИВ:
1. ОПИСОВА ЧАСТИНА
Короткий зміст позовних вимог та вимог зустрічного позову.
Позивач звернувся до суду з первісним позовом, в якому просив суд стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики від 08.11.2016 р. в сумі 40 000 (сорок тисяч) доларів США, що за курсом НБУ станом на 02.08.2018 р. складає 1 078 485 (один мільйон сімдесят вісім тисяч чотириста вісімдесят п`ять) гривень, проценти за користування грошовими коштами за договором позики за прострочений строк в сумі 205 614 (двісті п`ять тисяч шістсот чотирнадцять) гривень, 3 % річних за час прострочення зобов`язання в сумі 18 200 (вісімнадцять тисяч двісті) гривень, а разом 1 302 299 (один мільйон триста дві тисячі двісті дев`яносто дев`ять) гривень.
08 листопада 2016 року ОСОБА_1 уклав з ОСОБА_2 договір позики, за умовами якого, він передав позичальниці грошову суму у розмірі: 1 040 000 грн., яка на момент її передачі в доларовому еквіваленті складала 40 000 доларів США. На підтвердження укладання договору позики та отримання зазначених грошей ОСОБА_2 власноручно написала ОСОБА_1 відповідну розписку.
Згідно домовленостей за договором позики від 08.11.2016 року, ОСОБА_2 зобов`язалась в строк до 30.12.2017 р. повернути позику у гривні, що в доларовому еквіваленті на момент її передачі складала 40 000 доларів США, але порушила умови договору позики, та взяті на себе зобов`язання не виконала - отримані у позику гроші до теперішнього часу не повернула, у зв`язку з чим ОСОБА_3 звернувся до суду з вищезазначеним позовом.
В обґрунтування суми, що просить стягнути позивач за первісним позовом, додано відповідний розрахунок.
Таким чином, станом на 09.07.2018р., ОСОБА_2 має сплатити ОСОБА_1 позику в сумі 1 078 485 (один мільйон сімдесят вісім тисяч чотириста вісімдесят грн., проценти за користування позиченими коштами за прострочений строк 205 614 (двісті п`ять тисяч шістсот чотирнадцять) грн. та річні проценти за час прострочення виконання зобов`язання на день звернення до суду в сумі 18 вісімнадцять тисяч двісті) гривень, а разом: 1 078 485+205 614 +18 200 = 1 302 299 (один мільйон триста дві тисячі двісті дев`яносто дев`ять) грн.

14 листопада 2018 року представник ОСОБА_1 – ОСОБА_4 подав до суду уточнену позовну заяву, у якій просив суд: стягнути з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики від 08.11.2016 р. в сумі 1 122 688 (один мільйон сто двадцять дві тисячі шістсот вісімдесят вісім) грн., проценти від суми позики в розмірі 158 493 гривень (сто п`ятдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто три) грн., інфляційне збільшення суми боргу за весь час прострочення у сумі 62 948 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень та річні проценти за весь час прострочення виконання зобов`язання в сумі 29 436 (двадцять дев`ять чотириста тридцять шість) гривень, а разом: 1 373 565 (один мільйон триста сімдесят три тисячі п`ятсот шістдесят п`ять) гривень.
До уточненої первісної позовної заяви було додано розрахунок суми процентів за користування позикою, відповідно до ч.1 ст. 1048 ЦК України. Вихідними даними для розрахунку є: сума позики: 1 040 000 гривень, дата початку розрахунку: 08.11.2016 року,дата закінчення розрахунку: 30.12.2017 року. Розрахунок проводився за формулою: (% від суми позики) = (сума боргу)(облікову ставку НБУ(%)100%365днів (кількість днів, де ставка НБУ у період з 08.11.2016 по 13.04.2017 року (157 днів) становила 14%, у період з 14.04.2017 року по 25.05.2017 року (42 дні) – 13%, у період з 26.05.2017 року по 26.10.2017 року (154 днів) – 12,5%, у період з 27.10.2017 року по 14.12.2017 року (49 днів) – 13,5 %, у період з 15.12.2017 року по 30.12.2017 року (16 днів) – 15,5 %.
Також, до уточненої первісної позовної заяви було додано розрахунок суми боргу з урахуванням індексу інфляції та розрахунок річних процентів, у відповідності до ст. 625 ЦК України.
Розрахунок суми боргу з урахуванням індексу інфляції проводиться шляхом множення суми заборгованості на момент її виникнення на сукупний індекс інфляції за період прострочення виплати заборгованості. Отже, у період з 31.12.2018 року по 14.11.2018 року, де сукупний індекс інфляції за даний період складає 1,056, де сума боргу є 1 122 688 гривень, то інфляційне збільшення суми богу - 62948 гривень 09 копійок.
Розрахунок річних процентів провадиться за формулою: загальна сума річних процентів = (3%суму боргу кількість прострочений днів)365, отже:
(3%1 122 688319) 365 = 29435 гривень 96 копійок.
Отже, сума боргу ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за договором позики, що оформлений у формі розписки від 08.11.2016 року складає: борг за розпискою 1 122 688 (один мільйон сто двадцять дві тисячі шістсот вісімдесят вісім) грн., проценти від суми позики в розмірі 158 493 гривень (сто п`ятдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто три) грн., інфляційне збільшення суми богу за весь час прострочення у сумі 62 948 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень та річні проценти за весь час прострочення виконання зобов`язання в сумі 29 436 (двадцять дев`ять чотириста тридцять шість) гривень, а разом: 1 373 565 (один мільйон триста сімдесят три тисячі п`ятсот шістдесят п`ять) гривень.
14 листопада 2018 року ОСОБА_2 звернулася до суду із зустрічним позовом до ОСОБА_1 з позовними вимогами, а саме: визнати недійсним договір позики від 08 листопада 2016 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 ; стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 704,80 грн.
В обґрунтування позовних вимог за зустрічним позовом ОСОБА_2 , зазначила наступне.
01 квітня 2016 року між ОСОБА_1 , як продавцем, та ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як покупцями, було укладено попередній договір, посвідчений 01 квітня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 1541. За умовами вказаного договору продавець зобов`язався продати, а покупці зобов`язались купити в рівних частках кожний земельну ділянку, загальною площею 0,032 га, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, сщ/рада Таїровська, «Дайберг» житлово-будівельний кооператив, земельна ділянка НОМЕР_1 , кадастровий номер земельної ділянки: 5123755800:01:002:3170, реєстраційний номер житла нерухомого майна: 30371951237, а також будинок, загальною площею 222 кв.м., розташований на вказаній земельній ділянці та буде зданий в експлуатацію до моменту його відчуження.
Пунктом 3 даного договору сторони узгодили, що продаж нерухомості буде здійснено за 3 277 276,75 гривень, що в доларовому еквіваленті складає 125 000,00 доларів США по курсу Національного банку України станом на 01.04.2016 року.
Згідно п. 4 договору вказану грошову суму покупці зобов`язались сплатити у відповідних частках продавцю у порядку, який зазначений у договорі.
ОСОБА_2 зазначає, що факт отримання грошей за цим договором до повного розрахунку підтверджується нотаріально засвідченою заявою продавця за кожну отриману грошову суму.
Позивачка за зустрічним позовом стверджує, що на виконання п. 4 попереднього договору ОСОБА_2 та ОСОБА_5 сплатили ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 46 000 доларів США та переоформили на ОСОБА_1 , право власності на транспортний засіб та передали останній ОСОБА_1 .
Далі у зустрічній позовній заяві зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_5 зіткнулись з фінансовими труднощами, які ускладнювали подальше належне виконання ними перед ОСОБА_7 грошових зобов`язань за попереднім договором, у листопаді 2016 року вони звернулись до ОСОБА_7 з пропозицією розірвати попередній договір та повернути сплачені ними грошові кошти.
ОСОБА_2 стверджує, що не бажаючи повертати кошти, ОСОБА_1 запропонував їй та ОСОБА_5 придбати інше нерухоме майно, а вже сплачені йому кошти зарахувати в якості оплати за це майно. Крім того, у зв`язку із тим, що ринкова вартість об`єкту нерухомого майна, що був запропонований ОСОБА_1 для купівлі, перевищувала вартість об`єктів нерухомого майна за попереднім договором від 01 квітня 2016 року на 40 000,00 доларів США, ОСОБА_1 запропонував їй та ОСОБА_5 виплатити цю різницю до кінця 2017 року.
Посилаючись на вищевказані обставини, позивачка за зустрічною позовною заявою, зазначає, що 08 листопада 2016 року вона та ОСОБА_5 , як покупці, уклали з ОСОБА_1 , як продавцем, Договір купівлі-продажу, посвідчений 08 листопада 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 6338. За умовами вказаного договору продавець передав у власність (продав), а покупці прийняли у власність (купили) в рівних частках кожний земельну ділянку, загальною площею 0,0293 га, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, сщ/рада Таїровська, «Дайберг» житлово-будівельний кооператив, земельна ділянка НОМЕР_2 , кадастровий номер земельної ділянки: 5123755800:01:002:3313, реєстраційний номер: 1043668851237.
У зустрічній позовній заяві ОСОБА_2 стверджує, що на виконання домовленості, досягнутої до укладення договору купівлі-продажу, 08 листопада 2016 року вона склала розписку про те, що ОСОБА_2 позичила у ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 40 000,00 доларів США строком повернення не пізніше 30 грудня 2017 року.
Посилаючись на вищевказані обставини, ОСОБА_2 стверджує, що не отримувала від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 40 000,00 доларів США за розпискою від 08 листопада 2016 року. ОСОБА_2 вважає, що вона з ОСОБА_1 не мали дійсного наміру встановлення боргових зобов`язань на підставі зазначеного правочину, а дана розписка була складена на виконання зобов`язання щодо погашення заборгованості за укладеним договором купівлі-продажу земельної ділянки №6338 від 08.11.2016 року, і тому є фіктивною.
Позивачка за зустрічним позовом також зазначає, що на початку 2017 року, усвідомлюючи важкість виконання прийнятих зобов`язань щодо сплати повної вартості об`єкту нерухомості за договором купівлі-продажу та розпискою, ОСОБА_2 та ОСОБА_5 повідомили про це ОСОБА_1 , який запропонував їй та ОСОБА_5 здійснити обмін придбаного об`єкту нерухомості за договором від 08 листопада 2016 року на майнові права на квартиру, що знаходиться у будинку за адресою: АДРЕСА_1 . Ринкова вартість будинку (право власності ОСОБА_2 та ОСОБА_5 на який зареєстровано 15 травня 2017 року) та земельної ділянки, перевищувала вартість квартири, що пропонувалась для обміну на 30 000,00 доларів США, ОСОБА_1 погодився зменшити суму боргу на відповідну суму за розпискою, складеною на виконання договору купівлі-продажу від 08 листопада 2016 року.
Відповідно до зустрічного позову, 26 травня 2017 року між ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як продавцями, та ОСОБА_8 , як покупцем, було укладено договір купівлі - продажу. Згідно вказаного договору продавці передали у власність (продали), а покупець прийняв у власність (купив) садовий будинок, що складається в цілому з одного садового будинку під літ. А, загальною площею 191,1 кв.м., та знаходиться за адресою: АДРЕСА_2 , реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1246934551237.
Також, відповідно зустрічної позовної заяви, між ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як продавцями, та ОСОБА_8 , як покупцем, було укладено договір купівлі-продажу. Відповідно до вказаного договору продавці передали у власність (продали), а покупець прийняв у власність (купив) земельну ділянку, площею 0,0293 га, що знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський р-н, сщ/рада Таїровська, «Дайберг» житлово-будівельний кооператив, земельна ділянка НОМЕР_2 , кадастровий номер земельної ділянки: 5123755800:01:002:3313, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1043668851237.
В обґрунтування своїх позовних вимог, ОСОБА_2 зазначає, що на виконання домовленості, досягнутої до укладення договору купівлі-продажу, 26 травня 2017 року ОСОБА_8 склав розписку, згідно якої зобов`язався здійснити переоформлення нерухомості у вигляді квартири за адресою: АДРЕСА_1 , до 30 травня 2017 року включно. Складання вказаної розписки ОСОБА_8 було засвідчено ОСОБА_1 , шляхом вчинення відповідного напису та особистого підпису.
ОСОБА_2 посилається на те, що у зв`язку з укладанням нею й ОСОБА_5 договорів купівлі-продажу будинку та земельної ділянки з ОСОБА_8 , на виконання досягнутої до їх укладання домовленості, ОСОБА_1 зарахував погашення йому ОСОБА_2 й ОСОБА_5 заборгованості у розмірі 30 000,00 доларів США.
Позивач за зустрічним позовом зазначає, що на заміну розписки від 08 листопада 2016 року, на обороті листка розписки ОСОБА_8 від 26 травня 2017 року вона та ОСОБА_5 написали розписку, згідно якої зобов`язались повернути залишок заборгованості у розмірі 10 000,00 доларів США до кінця 2017 року. Позивачка за зустрічним позовом зазначає, що передала дану розписку ОСОБА_1 на підтвердження наявності перед ним заборгованості в ОСОБА_2 та ОСОБА_5 у розмірі 10 000,00 доларів США. 
Також, ОСОБА_2 стверджує, що була впевнена у тому, що ОСОБА_1 знищив розписку про її борг у 40 000 доларів США. Однак, після ознайомлення з матеріалами справи у ОСОБА_2 виникли обґрунтовані сумніви, що розписка, копію якої долучено ОСОБА_1 до первісної позовної заяви, це дійсна та розписка, яка була нею складена.
29 травня 2017 року, на виконання зобов`язання ОСОБА_8 за розпискою від 26 травня 2017 року, його дружина, ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ТДВ «ОДІСЕЙ-БМУ-11» уклали Додаткову угоду до Договору № О-А- 110к від 19 листопада 2013 року «купівлі-продажу речових прав на нерухоме майно» про внесення змін. Відповідно до умов вказаної додаткової угоди, початковий покупець ( ОСОБА_9 ) передала належні їй права та обов`язки інвестора за Договором № О-А-11Ок від 19 листопада 2013 року «купівлі-продажу речових прав на нерухоме майно» у повному обсязі новому покупцю - ОСОБА_5 та ОСОБА_2 . У грудні 2017 року вона та ОСОБА_5 сплатили ОСОБА_1 залишок заборгованості за договором купівлі-продажу від 08 листопада 2016 року у розмірі 10 000 доларів США. На підтвердження даної обставини, ОСОБА_2 зазначає, ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 оригінал розписки від 26 травня 2017 року після отримання грошових коштів.
У підсумку зустрічної позовної заяви, ОСОБА_2 зазначено, що зобов`язання щодо погашення заборгованості перед ОСОБА_1 за договором купівлі-продажу від 08.11.2016 року № 6338 було повністю виконане.

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 березня 2019 року позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_1 борг за договором позики, що був оформлений у вигляді розписки від 08.11.2016 року, який складає: сума позики – 1 040 000,00 (один мільйон сорок тисяч) гривень 00 копійок; проценти за користування позикою - 158 493, 15 (сто п`ятдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто три) гривні 15 копійок; інфляційні нарахування – 62 948, 09 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень 09 копійок; 3% річних процентів – 29 435,96 (двадцять дев`ять тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень 96 копійок. У задоволені зустрічної позовної заяви ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики відмовлено повністю.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 .
В апеляційній скарзі  ОСОБА_1 просить скасувати оскаржуване рішення суду в частині задоволенні первісного позову про стягнення боргу у сумі 1 040 000 гривень та ухвалити нове рішення, яким стягнути з ОСОБА_2 борг за договором позики від 08.11.2016 року в сумі 1122688 гривень, в іншій частині рішення суду залишити без змін, посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції невірно зазначена сума в еквіваленті до гривні.

Короткий зміст та доводи апеляційної скарги ОСОБА_2 .
В апеляційній скарзі  ОСОБА_2 просить скасувати оскаржуване рішення, відмовити у повному обсязі в задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 , визнати недійсним договір позики від 08 листопада 2016 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального та матеріального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції не в повному обсязі встановлено всі обставини справи.

2. МОТИВУВАЛЬНА ЧАСТИНА
Позиція апеляційного суду
Заслухавши доповідача, доводи апеляційні скарги, перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовних вимог та доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні в частині стягнення основного боргу та трьох відсотків річних, а також скасуванню в частині стягнення процентів за користування позикою та інфляційних нарахувань, та ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні цієї частини позову.

Мотиви, з яких виходить апеляційний суд, та застосовані норми права.
У частині третій статті 3 ЦПК України передбачено, що провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до ч. 1 п. 2 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Згідно до ч. 1 п. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Так, задовольняючи позовні вимоги частково, суд першої інстанції виходив з того, що 08 листопада 2016 року ОСОБА_1 уклав з ОСОБА_2 договір позики, за умовами якого, він передав позичальниці грошову суму у розмірі: 1 040 000,00 грн., яка на момент її передачі в доларовому еквіваленті складала 40 000 доларів США. На підтвердження укладання договору позики та отримання зазначених грошей ОСОБА_2 власноручно написала ОСОБА_1 відповідну розписку.
Згідно домовленостей за договором позики від 08.11.2016 року, ОСОБА_2 зобов`язалась в строк до 30.12.2017р. повернути позику у гривні, що в доларовому еквіваленті на момент її передачі складала 40 000 доларів США, але порушила умови договору позики, взяті на себе зобов`язання не виконала - отримані у позику гроші до теперішнього часу не повернула, у зв`язку з чим ОСОБА_3 звернувся до суду з вищезазначеним позовом.
Статтею 509 ЦК України визначено, що зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Зобов`язання виникають з підстав, встановлених статтею 11 цього Кодексу. Зобов`язання має ґрунтуватися на засадах добросовісності, розумності та справедливості.
Згідно з положеннями ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або ж таку кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
За правилом ч. 1 ст. 1047 ЦК України договір позики укладається у письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, - незалежно від суми.
Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Статтею 202 ЦК України визначено, що правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Правочини можуть бути односторонніми та дво- чи багатосторонніми (договори).
Згідно із ч. 1 ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. Згідно із ч. 2ст. 207 ЦК України правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами).
Відповідно до п. 2, п. 4 ч. 1ст. 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.
Згідно із ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
У відповідності до ст. 1051 ЦК України позичальник має право оспорити договір позики на тій підставі, що грошові кошти або речі насправді не були одержані ним від позикодавця або були одержані у меншій кількості, ніж встановлено договором.
У своїй зустрічній позовній заяві представник ОСОБА_2 – ОСОБА_10 стверджує, що ОСОБА_2 не отримувала від ОСОБА_1 грошові кошти в сумі 40 000 доларів США за розпискою від 08.11.2016 року. В обґрунтування даного твердження представник ОСОБА_2 – ОСОБА_10 зазначає, що у наслідок неможливості виконання попереднього договору 01 квітня 2016 року між ОСОБА_1 , як продавцем, та ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як покупцями, посвідченого 01 квітня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 1541, позивач за первісним позовом не бажаючи розривати даний договір, запропонував ОСОБА_2 та ОСОБА_5 придбати інше нерухоме майно, а вже сплачені йому кошти зарахувати в якості оплати за це майно.
Однак, згідно матеріалів справи, 08 листопада 2016 р. ОСОБА_2 власноручно написала, і разом з ОСОБА_5 підписала розписку, в якій зазначила, що попередній договір від 01.04.2016р. вони розривають, гроші в сумі 1 430 000 гривень, що є еквівалентом 55 000 доларів США, вони отримали та претензій до ОСОБА_1 не мають.
Отже, твердження ОСОБА_2 про те, що ОСОБА_1 не бажав повертати кошти за розірвання попереднього договору від 01.04.2016р. та, що сплачені йому кошти за цим договором, зараховані в якості оплати за договором купівлі - продажу від 08.11.2016р. спростовуються цією розпискою, яка відповідно до ст. 545 ЦК України є підтвердженням виконання зобов`язання.
Поняття договору позики визначено статтею 1046 ЦК України, згідно з якою за цим договором одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.
За своїми ознаками договір позики є реальним, оплатним або диспозитивно-безоплатним, одностороннім, строковим або безстроковим.
Договір позики вважається укладеним у момент здійснення дій з передачі предмета договору на основі попередньої домовленості (пункт 2 частини першої статті 1046 ЦК України).
Ця особливість реальних договорів зазначена в частині другій статті 640 ЦК України, за якою якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.
Письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, а й передачі грошової суми позичальнику.
Таким, чином даним договором позики, що оформлений у вигляді розписки від 08.11.2016р. вже закріплено факт отримання суми грошових коштів ОСОБА_2 .
Ідентична правова позиція викладена в постанові Cудової палати у цивільних справах Верховного Суду України від № 6-63 цс-13 від 18 вересня 2013 року, письмова форма договору позики внаслідок його реального характеру є доказом не лише факту укладення договору, але й факту передачі грошової суми.
Також, у зустрічній позовні заяві представником ОСОБА_2 – ОСОБА_10 зазначено, що ОСОБА_2 та ОСОБА_1 не мали дійсного наміру встановлення боргових зобов`язань на підставі розписки від 08.11.2016 року.
Обґрунтовуючи зустрічний позов, ОСОБА_2 посилається на те, що виходячи із положень ч. 1 ст. 215 ЦК України, договір позики від 08.11.2018р. є недійсним, оскільки в момент його укладення не було дотримано вимог ч. 5 ст. 203 ЦК України. Зокрема ОСОБА_2 вказує на те, що правочин за договором позики не був спрямований на реальне настання правових наслідків та виникнення відносин між сторонами оспорюваного договору, у зв`язку з тим, що грошові кошти за даним договором позивачем йому не передавались, а його дія була направлена на виконання договором купівлі-продажу, посвідченим 08 листопада 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрованим в реєстрі за № 6338. Оскільки земельна ділянка НОМЕР_1 за попереднім договором від 01.04.2016 року була дешевшою, ніж земельна ділянка 161-А за договором купівлі-продажу від 08.11.2016 року на 40 000 доларів США, то ОСОБА_2 написала розписку, що позичила у ОСОБА_1 40 000 доларів США та зобов`язувалась виплатити цю різницю до кінця 2017 року.
З приводу того, що вартість земельної ділянки 161-А перевищує вартість - ділянки 54- Б, судом першої інстанції встановлено, що за попереднім договором від 01.04.2016 року ОСОБА_1 зобов`язався продати не тільки земельну ділянку, а також і розташований на ній садовий будинок загальною площею 222 кв. м., а за договором купівлі-продажу від 08.11.2016 року - тільки земельну ділянку. Крім того, земельна ділянка № НОМЕР_2 має площу 0,0293 га, а земельна ділянка НОМЕР_1 — 0,032 га. Згідно матеріалів справи, ринкова вартість однієї сотки землі в ДБК «Дайберг» коштує від 5 до 7 тис. доларів США без комунікацій, та від 8 тис. доларів за сотку з комунікаціями, згідно зданими, що розміщенні на сайті http://dayberg.od.ua/, що є загальновідомою інформацією. Згідно договору №6338 від 08.11.2016, земельну ділянку № НОМЕР_2 , ОСОБА_2 придбала у ОСОБА_1 , за 74 468 грн, а земельну ділянку АДРЕСА_3 разом з садовим будинком, згідно договору № 1541 від 01.04.2016 року – за 125 000 грн.
Необхідно також зазначити, що судом першої інстанції було встановлено, що коли було повернення коштів за попереднім договором від 01.04.2016р., їх отримали разом і ОСОБА_2 і ОСОБА_5 , а за борговою розпискою від 08.11.2016р. кошти в сумі 1040000,00 грн. отримала тільки ОСОБА_2 , тобто ці кошти вона отримала для себе, а не для того, щоб вони були зараховані за договором купівлі-продажу від 08.11.2016 р., де покупцями були і ОСОБА_2 і ОСОБА_5 .
Отже, обставини викладені в зустрічному позові не доводять того, що зобов`язання ОСОБА_2 за її розпискою від 08.11.2016р. пов`язані з укладанням ОСОБА_2 та ОСОБА_5 договору купівлі-продажу земельної ділянки площею 0,0293 га, яка знаходиться за адресою: Одеська обл., Овідіопольський район, сщ/рада Таїровська, ЖБК «Дайберг», ділянкаї 161-А від 08.11.2016 року.
Що стосується того, що у грудні 2017 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 сплатили ОСОБА_1 залишок заборгованості за договором від 08.11.2016р. в сумі 10 000 доларів США, на підтвердження чого ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 оригінал розписки від 27.05.2017р., то за своєю суттю розписка про отримання в борг грошових коштів є документом, який видається боржником кредитору за договором позики, підтверджуючи як його укладення, так і умови договору, а також засвідчуючи отримання боржником від кредитора певної грошової суми.
Відповідно до ст.ст. 1046, 1047 ЦК України договір позики за своєю юридичною природою є реальною, односторонньою, оплатною або безоплатною угодою, на підтвердження якої може бути надана розписка позичальника або інший письмовий документ, незалежно від його найменування, з якого дійсно вбачається як сам факт отримання в борг (тобто із зобов`язанням повернення) певної грошової суми, дата її отримання так і сторони зобов`язання.
Позивачем за зустрічним позовом у суді не було доведено, що саме ОСОБА_1 є кредитором за даною розпискою. Так, в зазначеній розписці не вказано кому саме і за що саме ОСОБА_2 та ОСОБА_5 зобов`язуються виплатити 10 000 доларів США.
Отже, під час дослідження боргової розписки від 27.05.2017 року, незважаючи на найменування даного документа, суд першої інстанції не виявив у її змісті ознак договору позики, оскільки розписка як документ, що підтверджує боргове зобов`язання, повинен містити умови отримання позичальником від кредитора в борг грошей із зобов`язанням їх повернення. 
Щодо відносин, пов`язаних з укладанням договорів купівлі-продажу від 26.05.2017р. між ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ОСОБА_8 земельної ділянки НОМЕР_2 та будинку, який вони побудували на цій ділянці, укладання договору щодо придбання квартири за адресою АДРЕСА_1 , та додатковою угодою ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ТДВ «ОДІСЕЙ-БМУ-11 до Договору № О-А- 110к від 19 листопада 2013 року «купівлі-продажу речових прав на нерухоме майно» про внесення змін», то ці відносини суто між покупцями та продавцями цієї нерухомості.
Згідно ст. 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов`язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов`язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму. Сторонами договору купівлі-продажу є Продавець і Покупець.
У судових засідання у суді першої інстанції, представником ОСОБА_2 – ОСОБА_10 не було доведено зв`язок даних договорів з борговими зобов`язаннями ОСОБА_2 перед ОСОБА_1 за розпискою від 08.11.2016 року.
Відповідно до ч. 1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень, крім випадків встановлених ст. 82 ЦПК України.
Згідно ч.ч.1-2 ст. 76 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: письмовими, речовими і електронними доказами; висновками експертів та показанням свідків.
У відповідності до ст. 88 ЦПК України, суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів.
Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Отже, ОСОБА_2 у своїй зустрічній позовній заяві просить визнати недійсним договір позики від 08 листопада 2016 року, укладений між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 та стягнути з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 704,80 грн. 
Згідно ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі (ч. 3 ст. 203 ЦК України);
правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним;
правочин, що вчиняється батьками, не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Як визначено частиною першою ст. 234 ЦК України, правочин, який вчинено без наміру створення правових наслідків, які обумовлювалися цим правочином, є фіктивним. Фіктивний правочин визнається судом недійсним (ч. 2 ст. 234 ЦК України).
Судом першої інстанції не було встановлено зв`язок між борговою розпискою від 08.11.2016 року, яка видана ОСОБА_2 для ОСОБА_1 та попереднім договором від 01 квітня 2016 року між ОСОБА_1 , як продавцем, та ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як покупцями, що був посвідчений 01 квітня 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 1541, договором купівлі-продажу від 08 листопада 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , як покупцями, та ОСОБА_1 , як продавцем, що посвідчений 08 листопада 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 6338, договором купівлі-продажу від 26 травня 2017 року між ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як продавцями, та ОСОБА_8 , як покупцем, що був посвідчений 26 травня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 3781, а також, договором купівлі-продажу між ОСОБА_2 й ОСОБА_5 , як продавцями, та ОСОБА_8 , що посвідчений 26 травня 2017 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М., зареєстрований в реєстрі за № 3782, та додатковою угодою ОСОБА_9 , ОСОБА_2 , ОСОБА_5 та ТДВ «ОДІСЕЙ-БМУ-11 до Договору № О-А- 110к від 19 листопада 2013 року «купівлі-продажу речових прав на нерухоме майно» про внесення змін».
Отже, суд першої інстанції правильно не погодився з твердженням ОСОБА_2 про те, що розписка від 08.11.2016 року була складена на виконання договору купівлі-продажу від 08 листопада 2016 року ОСОБА_2 та ОСОБА_5 , як покупцями, та ОСОБА_1 , як продавцем, що посвідчений 08 листопада 2016 року приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Таранською А.М. 
Також суд першої інстанції не погодився з твердженням ОСОБА_2 про те що на заміну розписці від 08.11.2016, у якій ОСОБА_2 зобов`язувалась повернути 1 040 000,00 грн., яка на момент її передачі в доларовому еквіваленті складала 40 000 доларів США ОСОБА_1 , була складена розписка від 27.05.2017, у якій ОСОБА_2 і ОСОБА_5 зобов`язувались повернути 10 000 доларів США.
Пунктом 24 Постанови Пленуму Верховного суду України від 06 листопада 2009 № 9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів дійсними» передбачено, що для визнання правочину фіктивним необхідно встановити наявність умислу всіх сторін правочину. Судам необхідно враховувати, що саме по собі невиконання правочину сторонами не означає, що укладено фіктивний правочин. Якщо сторонами не вчинено будь-яких дій на виконання такого правочину, суд ухвалює рішення про визнання правочину недійсним без застосування будь-яких наслідків. У разі якщо на виконання правочину було передано майно, такий правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.
У фіктивних правочинах внутрішня воля сторін не відповідає зовнішньому її прояву, тобто обидві сторони, вчиняючи фіктивний правочин, знають заздалегідь, що він не буде виконаний, тобто мають інші цілі, ніж передбачені правочином. Такий правочин завжди укладається умисно.
Отже, основними ознаками фіктивного правочину є: введення в оману (до або в момент укладення угоди) іншого учасника або третьої особи щодо фактичних обставин правочину або дійсних намірів учасників; свідомий намір невиконання зобов`язань договору; приховування справжніх намірів учасників правочину.
На виконання фіктивного правочину не передаються майно або майнові права. Тому і про майнові наслідки визнання правочинів фіктивними в законодавстві нічого не говориться. Якщо ж на виконання правочину були передані майно або майнові права, правочин не може бути кваліфікований як фіктивний.
Ознака вчинення його лише для вигляду повинна бути властива діям обох сторін правочину. Якщо одна сторона діяла лише для вигляду, а інша - намагалася досягти правового результату, такий правочин не може бути фіктивним.
Позивач за зустрічним позовом, яка звернулася до суду з зустрічним позовом про визнання правочину фіктивним, повинна була довести суду відсутність в усіх учасників правочину наміру створити юридичні наслідки, однак, ОСОБА_2 не надала доказів того, що в усіх сторін боргового зобов`язання за розпискою від 08.11.2016 року, яка була видана ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , відсутність наміру створити юридичні наслідки.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 зазначила, що 08.11.2016 року вона прибула на проспект Шевченка, м. Одеса, з ціллю придбати у ОСОБА_1 ділянку землі, на виконання їх домовленостей ОСОБА_11 передала ОСОБА_1 грошову суму у розмірі 40 000 доларів США. Як зазначає свідок, дану суму коштів, тільки в гривневому еквіваленті, тобто 1 040 000,00 гривень, ОСОБА_1 передав ОСОБА_2 про, що остання склала власноруч розписку. ОСОБА_11 зазначає, що бачила факт передачі грошей ОСОБА_2 , оскільки ОСОБА_1 попросив ОСОБА_11 бути свідком при передачі грошей та складенні розписки ОСОБА_2 . ОСОБА_11 засвідчила факт передачі коштів своїм особистим підписом на розписці від 08.11.2016 року.
Позивач за первісним позовом ОСОБА_1 , з його згоди, був допитай як свідок та надав пояснення суду, у даних поясненнях ОСОБА_1 підтвердив факт передачі грошової суми у розмірі 1 040 000,00 гривень, яка на момент її передачі у доларовому еквіваленті складала 40 000 доларів США. Факт передачі зазначеної суми проводився за участю свідків, ОСОБА_11 та її сина. Як зазначає ОСОБА_1 , ОСОБА_2 у його присутності власноруч написала розписку та передала її ОСОБА_1 та зобов`язувалась повернути кошти не пізніше 30 грудня 2017 року. Також, ОСОБА_1 підтвердив, що 08.11.2016р. ОСОБА_2 власноручно написала, і разом з ОСОБА_5 підписала розписку, в якій зазначила, що попередній договір від 01.04.2016 р. вони розривають, гроші в сумі 1 430 000,00 гривень, що є еквівалентом 55 000 доларів США, вони отримали та претензій до ОСОБА_1 не мають. Тобто розписка від 08.11.2016 року немає ніякого відношення до попереднього договору від 01.04.2016 року.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку, що обставини, викладені в зустрічному позові не підтверджують фіктивність розписки від 08.11.2016р., що була складена ОСОБА_2 на виконання боргових зобов`язань перед ОСОБА_1 , тому правові норми, на які посилається ОСОБА_2 у зустрічній позовній заяві: а саме ст.ст. 203, 215, 234 ЦПК України, правові висновки, зазначені у постанові ВСУ від 18.09.2013 р. у справі №6-63цс13, п.24 Пленуму ВСУ від 06.11.2009 р. №9 «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» не можуть бути застосовані до існуючих правовідносин, відтак зустрічні позовні вимоги ОСОБА_2 до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору позики не підлягають задоволенню.
Суд першої інстанції також правильно відмовив у задоволенні вимоги позивача за зустрічним позовом в частині стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 витрати по сплаті судового збору у розмірі 704,80 грн, оскільки згідно ч.1, 2 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: у разі задоволення позову - на відповідача; у разі відмови в позові - на позивача.
Згідно із ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків.
Згідно ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Відповідно до поняття договору позики, що викладене у ст. 1046 ЦК України, - за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов`язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками.
Відповідно до ст. 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватись належним чином відповідно до умов договору та вимог Цивільного кодексу України. 
Статтею 530 ЦК України передбачено, що зобов`язання підлягає виконанню у строк, визначений цим зобов`язанням. 
Також, відповідно до ст. 525 ЦК України не допускається одностороння відмова від виконання зобов`язання.
Згідно ст. 536 ЦК України за користування чужими грошовими коштами боржник зобов`язаний сплачувати проценти, якщо інше не встановлено договором між фізичними особами. Розмір процентів за користування чужими грошовими коштами встановлюється договором, законом або іншим актом цивільного законодавства.
Відповідно до ст.533 ЦК України грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом
Згідно ст. 1048 ЦК України, позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики. 
Договір позики вважається безпроцентним, якщо:
1) він укладений між фізичними особами на суму, яка не перевищує п`ятдесятикратного розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, і не пов`язаний із здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією із сторін;
2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.
Відповідно до розписки, позикодавець передає у власність позичальниці, а позичальниця приймає від позикодавця грошові кошти в сумі 104000,00 грн., що в доларовому еквіваленті складає 40 000 доларів США, та зобов`язується в строк до 30.12.2017р. повернути позику у гривні у сумі 104000,00 грн, що в доларовому еквіваленті складала 40 000 доларів США. Даний факт був підтверджений свідком ОСОБА_11 , яка стверджує, що на власні очі бачила, як ОСОБА_1 передав, а ОСОБА_2 прийняла 1040 000,00 гривень, про що ОСОБА_2 склала розписку на передала її ОСОБА_1 , також даний факт підтверджується показаннями самого ОСОБА_6 , який був допитаний як свідок.
Відповідно до ч. 1 ст. 1049 ЦК України, позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
Факт неповернення боргу підтверджується тим, що борговий документ (розписка від 08.11.2016 року) перебуває у ОСОБА_1 , так як, відповідно до ч.3 ст. 545 ЦК України, тільки наявність боргового документу у боржника підтверджує виконання їм свого обов`язку.
Відповідно до статті 1050 ЦК України, якщо позичальник своєчасно не повернув суму позики, він зобов`язаний сплатити грошову суму відповідно до статті 625 ЦК України. Якщо позичальник своєчасно не повернув речі, визначені родовими ознаками, він зобов`язаний сплатити неустойку відповідно до статей 549-552 ЦК України, яка нараховується від дня, коли речі мали бути повернуті, до дня їх фактичного повернення позикодавцеві, незалежно від сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України.
Статтею 625 ЦК України передбачено, що боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов`язання. Боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Проценти, визначені статтями 1048 ЦК України, є платою за користування чужими грошовими коштами, яка, за відсутності іншої домовленості сторін, сплачується боржником за весь період користування грошовими коштами. Поряд з цим за порушення виконання грошового зобов`язання на боржника покладається відповідальність відповідно до ст. 625 ЦК України, яка полягає у приєднанні до невиконаного обов`язку нового додаткового обов`язку у вигляді відшкодування матеріальних втрат кредитора від знецінення грошових коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення, а також сплати трьох процентів річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом. Беручи до уваги різну правову природу процентів, передбачених статтями 1048 ЦК України, і процентів, що стягуються відповідно до ст. 625 ЦК України, суд прийшов до висновку, що одночасне стягнення процентів, передбачених ст. 1048 ЦК України і відшкодування інфляційних збитків за весь час прострочення, а також сплата трьох процентів річних від простроченої суми, передбачених ст. 625 ЦК України, є правомірним.
Таким чином борг складає:
- сума позики – 1 040 000,00 (один мільйон сорок тисяч) гривень 00 копійок;
- проценти за користування позикою - 158 493, 15 (сто п`ятдесят вісім тисяч чотириста дев`яносто три) гривні 15 копійок;
- інфляційні нарахування – 62 948, 09 (шістдесят дві тисячі дев`ятсот сорок вісім) гривень 09 копійок;
- 3% річних процентів – 29 435,96 (двадцять дев`ять тисяч чотириста тридцять п`ять) гривень 96 копійок.
Згідно ст. 611 ЦК України, у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, зміна умов зобов`язання, сплата неустойки, відшкодування збитків.
Згідно статей 526, 527, 530 ЦК України зобов`язання повинні виконуватись належним чином і в установлений строк відповідно до умов договору та вимог закону.
Таким чином, у порушення умов договору позики, а також ст.ст. 509, 526, 1046, 1048 ЦК України, відповідачі зобов`язання за вказаним договором не виконали, хоча ст. 629 ЦК України визначено, що договір є обов`язковим для виконання сторонами.
Однак повністю з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів не може погодитись з огляду на наступне.

Щодо основного боргу та трьох відсотків річних.
Розрахунок трьох відсотків річних повинен проводитись наступним чином:
-40 000 дол.США х 3% річних = 1200 дол. США.
Станом на 07 квітня 2021 року офіційний курс гривні щодо іноземних валют (долар США) становить 1 долар США = 27,8384 грн.
Таким чином, основний борг становить 1 113 536 гривень, а три відсотки річних – 33 406 гривень 08 копійок станом на день винесення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Щодо відсотків за користування позикою.
Предметом спірного договору позики є іноземна валюта - долари США та розмір одержання процентів його умовами не передбачено.
Правова позиція про наявність права на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо договір позики не є безоплатним (безпроцентним) у розумінні частини другої статті 1048 ЦК України, навіть у тому випадку, якщо договором не передбачено нарахування та одержання зазначених коштів висловлена у постанові Верховного Суду України від 02 липня 2014 року у справі № 6-36цс14.
Однак частиною першою статті 1048 ЦК України передбачено, що розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки НБУ.
Задовольняючи ці позовні вимоги та визначаючи розмір процентів за користування від суми позики, суд першої інстанції виходив із рівня облікової ставки НБУ.
Однак, за змістом статті 1 Закону України від 20 травня 1999 року№ 679-XIV «Про Національний банк України» (далі - Закон № 679-XIV) облікова ставка НБУ - один із монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ встановлює для банків та інших суб`єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових коштів.
НБУ є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України (стаття 2 Закону № 679-XIV).
Пунктом 1 частини першої статті 15 цього Закону передбачено, що правління НБУ приймає рішення, зокрема про встановлення та зміну облікової та інших процентних ставок Національного банку.
Відповідно до статті 27 Закону № 679-XIV НБУ встановлює порядок визначення облікової ставки та інших процентних ставок за своїми операціями.
Частиною другою статті 46 вказаного Закону НБУ здійснює дисконтну валютну політику, змінюючи облікову ставку НБУ для регулювання руху капіталу та балансування платіжних зобов`язань, а також коригування курсу грошової одиниці України до іноземних валют.
Пунктом 1.1 Положення про процентну політику НБУ, затвердженого постановою Правління НБУ від 18 серпня 2004 року № 389 (далі - Положення № 389; чинне на момент виникнення спірних правовідносин), визначено, що облікова ставка НБУ - один з монетарних інструментів, за допомогою якого НБУ установлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку орієнтир щодо вартості залучених та розміщених грошових коштів на відповідний період, і є основною процентною ставкою, яка залежить від процесів, що відбуваються в макроекономічній, бюджетній сферах та на грошово-кредитному ринку.
Пунктами 3.1, 3.2 цього Положення визначено, що НБУ визначає розмір облікової ставки, дотримуючись таких основних принципів: облікова ставка використовується НБУ одночасно як засіб реалізації грошово-кредитної політики та орієнтир ціни на гроші; облікова ставка є одним із чинників, що характеризують основні напрями змін грошово-кредитного регулювання; облікова ставка має підтримуватися на позитивному рівні щодо прогнозного рівня інфляції, який визначається схваленими Кабінетом Міністрів України основними прогнозними макроекономічними показниками на відповідний рік та враховується під час складання державного бюджету з наступними змінами; облікова ставка є найнижчою серед процентних ставок, за якими НБУ може підтримати ліквідність банків. Визначення рівня та характеру змін облікової ставки НБУ залежить від тенденцій загального економічного розвитку, макроекономічних та бюджетних процесів, стану грошово-кредитного ринку. Національний банк під час визначення облікової ставки враховує й інші фактори, які можуть вплинути на вартість коштів у національній валюті, - інфляційні або девальваційні очікування, процентні ставки рефінансування, які використовуються центральними банками країн, що мають тісні торговельно-економічні зв`язки з Україною тощо.
Можна зробити висновок, що облікова ставка НБУ є основною процентною ставкою, одним із монетарних інструментів за допомогою якого НБУ встановлює для суб`єктів грошово-кредитного ринку України орієнтир за вартістю коштів на відповідний період, не є сталою величиною, змінюється рішенням правління НБУ та встановлюється виключно для національної валюти України - гривні.
Крім того, висновок, що чинне законодавство не передбачає встановлення НБУ облікової ставки для іноземної валюти міститься у постанові Верховного Суду України від 16 серпня 2017 року у справі № 6-2667цс16.
Враховуючи, що частиною першою статті 1048 ЦК України визначено єдиний розмір процентів, якщо такі договором позики не передбачені, - на рівні облікової ставки НБУ, яка встановлюється виключно для національної валюти України, тому вказана норма та, як наслідок, право позикодавця вимагати сплати процентів від суми позики, може бути надане та реалізоване лише у разі, якщо позика отримана у гривні, оскільки НБУ не визначає мінімальної вартості іноземних валют, що є прерогативою відповідних органів іноземних держав.
Отже, у випадку отримання позики в іноземній валюті без обумовленої сторонами у ньому умови такої складової грошового зобов`язання як розмір і порядок сплати процентів від суми позики, положення частини першої статті 1048 ЦК України не можуть бути застосовані, з огляду на відсутність передбаченого ЦК України, іншими законодавчими актами або конкретним договором механізму (формули) їх застосування та нарахування.
Конвертація суми позики в іноземній валюті для визначення розміру процентів на рівні облікової ставки НБУ в національну валюту України - гривню буде суперечити частинам першій, третій статті 1049 ЦК України щодо обов`язку позичальника.
Під час вирішення питання про можливість нарахування та стягнення процентів від суми позики у розмірі, визначеному на рівні облікової ставки НБУ, згідно із частиною першою статті 1048 ЦК України, необхідно мати на увазі, що такі проценти нараховуються у разі: 1) якщо у договорі позики не зазначені проценти або не вказано, що він безпроцентний; 2) предметом договору позики є грошові кошти у національній валюті України - гривні; 3) період нарахування процентів від суми позики - є період дії договору позики в межах строку, протягом якого позичальник може правомірно не сплачувати кредитору борг (що відбувається у разі повернення боргу періодичними платежами), оскільки на період після закінчення цього строку позика не надавалась.
Такі висновки щодо періоду стягнення процентів Велика Палата Верховного Суду зробила у постанові від 10 квітня 2018 року у справі № 910/10156/17 та у постанові від 31 жовтня 2018 року у справі № 14-318цс18.
Також аналогічна правова позиція міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року №464/3790/16-ц

Щодо інфляційних витрат.
За змістом статті 1 Закону України від 03 липня 1991 року № 1282-ХІІ «Про індексацію грошових доходів населення» індекс інфляції (індекс споживчих цін) – це показник, що характеризує динаміку загального рівня цін на товари та послуги, які купує населення для невиробничого споживання.
Офіційний індекс інфляції, що розраховується Держкомстатом, визначає рівень знецінення національної грошової одиниці України, тобто купівельної спроможності гривні, а не іноземної валюти.
Отже, індексації внаслідок знецінення підлягає лише грошова одиниця України – гривня, іноземна валюта індексації не підлягає.
Норми частини другої статті 625 ЦК України щодо сплати боргу з урахування встановленого індексу інфляції поширюються лише на випадки прострочення грошового зобов`язання, визначеного у гривнях.
Разом з тим у випадку порушення грошового зобов`язання, предметом якого є грошові кошти, виражені в гривнях з визначенням еквіваленту в іноземній валюті, передбачені частиною другою статті 625 ЦК України інфляційні втрати стягненню не підлягають, оскільки втрати від знецінення національної валюти внаслідок інфляції відновлені еквівалентом іноземної валюти.
Враховуючи вищевикладене, а також те, що умовами договору позики сторони визначили, що позичальник бере на себе зобов`язання повернути кошти в тому ж розмірі (еквівалент доларам США) нарахована позивачем сума інфляційних втрат стягненню з відповідача за первісним позовом не підлягає.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 20 червня 2020 року у справі №752/10525/16-ц.

Щодо доводів апеляційної скарги ОСОБА_2 .
Доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Скаржник не довела обставини, на які посилалась як на підставу своєї апеляційної скарги, жодного належного та допустимого доказу на спростування висновків суду першої інстанції не надала.
Твердження скаржника в апеляційній скарзі про те, що судом першої інстанції порушено норми процесуального закону, не є такими, що порушують розгляд справи по суті.
Наведені в апеляційній скарзі доводи були предметом дослідження в суді першої інстанції із наданням відповідної правової оцінки всім фактичним обставинам справи, яка ґрунтується на вимогах чинного законодавства, і з якою погоджується суд апеляційної інстанції.
Крім того судова колегія вважає за необхідне зазначити, що Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суді, та відмінності, які існують у держава-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо надання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки з огляду на конкретні обставини справи (Проніна проти України, № 63566/00 § 23, ЄСПЛ від 18 липня 2006 року. Оскаржувані судові рішення відповідають критерію обґрунтованості судового рішення.

Висновки за результатами розгляду апеляційних скарг.
Таким чином, судова колегія дійшла до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував норми матеріального права, а тому апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, рішення суду першої інстанції зміні в частині стягнення основного боргу та трьох відсотків річних, а також скасуванню в частині стягнення процентів за користування позикою та інфляційних нарахувань, та ухваленням нового рішення про відмову у задоволенні цієї частини позову.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384, 389-391 ЦПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити частково.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 26 березня 2019 року змінити в частині стягнення основного боргу та трьох відсотків річних.
Стягнути з ОСОБА_2 (РНОКПП НОМЕР_3 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_4 ) борг за договором позики у сумі 1 113 536 гривень та трьох відсотків річних процентів у сумі 33 406 гривень 08 копійок.
В частині стягнення відсотків за користування позикою та інфляційних нарахувань рішення суду скасувати, у задоволенні цих позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту її прийняття, проте може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складено 20 квітня 2021 року.

Головуючий                                                                Р.Д. Громік

Судді:                                                                М.М. Драгомерецький

                                                                               А.І. Дришлюк