КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
 
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
24 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 761/825/20
провадження №22-ц/824/6623/2021
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді	Лапчевської О.Ф.,	
суддів	Березовенко Р.В., Нежури В.А.,	
за участю секретаря судового засідання	                                  Потапьонок К.В.,	
представник позивача: Топольський В.О.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Альфа Банк» - Лашка Ігоря Івановича на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року /суддя Фролова І.В./
у справі за позовом ОСОБА_1 до приватного нотаріуса Київського міського нотаріального округу Чуловського Володимира Анатолійовича, акціонерного товариства «Альфа Банк», треті особи: приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Кравець Вадим Валентинович, товариство з обмеженою відповідальністю «Юрфактор Сервіс» про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, -
 
В С Т А Н О В И В:
 
Позивач звернувся з вимогою  визнати виконавчий напис № 7848 від 30.03.2016 року, вчинений Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським Володимиром Анатолійовичем про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості, таким, що не підлягає виконанню.
Заочним рішенням Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено у повному обсязі, вирішено питання судових витрат. / т. 2 а.с. 200-205/
Не погоджуючись з вказаним рішенням, представник АТ «Альфа Банк» - Лашко І.І. звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив рішення скасувати, у задоволенні позовних вимог відмовити.
На підтвердження вимог, викладених в апеляційній скарзі, апелянт посилався на необґрунтованість висновків суду першої інстанції. Вважає, що судом першої інстанції прийнято рішення з порушенням правил підсудності. Вказував, що у справах про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню нотаріус не може бути відповідачем, що додатково підтверджено правовою позицією Верховного Суду, викладеною у справі №519/77/18. Водночас, позивач звернувся до суду, обираючи підсудність саме за місцезнаходженням нотаріуса, до Шевченківського районного суду. Водночас, єдиним відповідачем у дані справі є банк, місцезнаходження якого відноситься до територіальної підсудності Голосіївського районного суду м. Києва. Крім того, відповідно до ч. 12 ст. 28 ЦПК України, позови до стягувача про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, можуть також пред`являтись за місцем його виконання. Виконавче провадження здійснюється приватним виконавцем за адресою, що територіально відноситься до підсудності Оболонського районного суду м. Києва. Суд першої інстанції, залишаючи заяву про перегляд заочного рішення без задоволення, також не звернув уваги на вказані обставини. По суті рішення суду першої інстанції, наголошував, що факт прострочення виконання зобов`язання по кредитному договору позивачем не оспорюється, доказів, які б підтверджували відсутність заборгованості, її іншого розміру, не надано. Розмір заборгованості позивача є безспірним, документи, що це підтверджують були надані нотаріусу, чіткого переліку таких документів закон не містить.
ОСОБА_1 звернулась з відзивом на апеляційну скаргу, посилаючись на необґрунтованість та безпідставність її доводів. Вказувала на те, що згідно з ч. 9,15,16 ст. 28 ЦПК України, в порядку альтернативної підсудності, позов було подано за зареєстрованим у Єдиному реєстрі нотаріусів України місцем роботи нотаріуса як відповідача-2 - єдиним відомим місцезнаходженням. Питання, які вирішує суд на стадії відкриття провадження у справі, визначаються ст. 187 ЦПК України і не включають питання про визначення належного відповідача.  Пред`явлення позову до неналежного відповідача не є підставою для відмови у відкритті провадження у справі, оскільки заміна неналежного відповідача здійснюється в порядку, визначеному ЦПК України. За результатами розгляду справи суд відмовляє в позові до неналежного відповідача та приймає рішення по суті заявлених вимог щодо належного відповідача. Тобто, визначення відповідачів, предмета та підстав спору є правом позивача.  Згідно з ч. 2 ст. 31 ЦПК України справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа належить до виключної підсудності іншого суду. Отже, навіть якби суд першої інстанції в процесі розгляду виключив нотаріуса з числа співвідповідачів, справа все одно повинна була розглядатись Шевченківським районним судом м. Києва, так як у даній справі немає виключної підсудності. Також наголошувала, що згідно з ч. 2 ст. 378 ЦПК України справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв`язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи. Під час розгляду справи у суді першої інстанції ні від відповідачів, ні від третьої особи ніяких заперечень щодо територіальної підсудності розгляду справи чи клопотань про передачу справи до іншого суду не надходило. Крім того, на відміну  від правочину, який вчиняють його сторони, а нотаріус - посвідчує, виконавчий напис вчиняє саме нотаріус, а не посвідчує виконавчий напис, вчинений кредитором. Позивач посилається на порушення спеціальних норм ст.ст. 87, 88 ЗУ «Про нотаріат», та інші порушення спеціальних норм нотаріусом. Тому, на думку позивача звинувачувати виключно кредитора у порушенні вимог спеціального законодавства про нотаріат, суб`єктом якого є саме нотаріус, є хибною правовою позицією.
По суті спору щодо спірності суми заборгованості, вказувала, що відповідно до ст. 88 ЗУ «Про нотаріат», п. 3.1. Глави 16 Порядку вчинення нотаріальних дій нотаріусами України нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Тобто виконавчий напис може бути вчинений за наявності одночасно за таких умов: з дня виникнення права вимоги минуло не більш трьох років; подані документи про безспірність заборгованості. Наголошувала, що судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, доведено, що сума боргу не є безспірною і з моменту вимоги минуло більше трьох років.

 

Представник позивача заперечував проти доводів апеляційної скарги, інші сторони в судове засідання не з`явились, про час та дату судового розгляду повідомлені належним чином, тому колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за їх відсутності у відповідності до положень ч. 2 ст. 372 ЦПК України.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника позивача, який з`явився у судове засідання, перевіривши наведені в апеляційній скарзі доводи, матеріали справи в межах апеляційного оскарження, вважає, що апеляційна скарга підлягає відхиленню, а судове рішення залишенню без змін на підставі наступного.
Судом встановлено, що 30.03.2016 року Приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. було вчинено виконавчий напис про стягнення з ОСОБА_1 заборгованості в загальній сумі 105 924,77 доларів США.
Як вбачається з виконавчого напису, заборгованість виникла за кредитним договором № 2606/0808/55-010 від 19.08.2008 року у відповідності до якого ВАТ «Сведбанк» видав позивачу кредит на строк по 19 серпня 2018 року включно та в подальшому відступив ПАТ «ДЕЛЬТА БАНК» та ще раз відступив АТ «Альфа-Банк».
За змістом виконавчого напису, до загальної суми, що підлягає стягненню, входить загальна сума заборгованості, що складає 105 924,77 доларів США, в тому числі: заборгованість за кредитом 70 471,20 доларів США, заборгованість за відсотками за користування кредитом 35 453,57 доларів США, а також пропонується додатково стягнути 3000,00 грн. у якості витрат на вчинення виконавчого напису.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вірно керувався вимогами ст. 87 Закону України «Про нотаріат» якою передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється КМУ.
Статтею 88 цього Закону України визначено умови вчинення виконавчих написів. Відповідно до приписів цієї статті Закону нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.
Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.
У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку). Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу (підпункт 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).
Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999р. № 1172 (далі по тексту - Перелік документів). При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі України «Про нотаріат» та Порядку.
При цьому, постановою Київського апеляційного адміністративного суду від 22 лютого 2017р. у справі №826/20084/14, про визнання нечинним і скасування п. 1 та п. 2 Постанови Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р., визнано незаконним та нечинним розділ «Стягнення заборгованості з підстав, що виникають з кредитних правовідносин», а відтак Перелік діє в попередній редакції, яка не передбачала можливості вчинення виконавчого напису нотаріусу на нотаріально не посвідченому кредитному договорі, зазначена постанова набула законної сили, при цьому в мотивувальній частині постанови апеляційної інстанції зазначено: «Оскільки оскаржувані положення Змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, можуть бути застосовані до необмеженого кола фізичних осіб у зв`язку із укладенням ними кредитних договорів та існуванням у них простроченої заборгованості, суд з метою недопущення порушень прав та законних інтересів осіб, що є позичальниками, вважає за необхідне визнати не чинною постанову Кабінету Міністрів України №662 від 26 листопада 2014р. «Про внесення змін до переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів» в частині, з моменту її прийняття».
Встановивши, що стороною відповідача не було надано суду в порушення положень ст.ст. 76-81 ЦПК України, належних і допустимість доказів в обґрунтування того, що приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А., були подані відомості про безспірність суми заборгованості позивача за кредитним договором, як і відсутні відомості, що сума заборгованості утворилась за період часу з 10 квітня 2013 року по 10 січня 2016 року, про що зазначено у виконавчому написі, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про обґрунтованість позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги, щодо непідсудності справи Шевченківському суду м. Києва у зв`язку з неналежним відповідачем - приватним нотаріусом, колегія суддів апеляційного суду відхиляє з таких підстав.
Згідно з ч. 2 ст. 378 ЦПК України справа не підлягає направленню на новий розгляд у зв`язку з порушеннями правил територіальної юрисдикції (підсудності), якщо учасник справи, який подав апеляційну скаргу, при розгляді справи судом першої інстанції без поважних причин не заявив про непідсудність справи.
Під час розгляду справи в суді першої інстанції ні від відповідачів, ні від третьої особи заперечень щодо визначеної позивачем територіальної підсудності чи клопотань про передачу справи до іншого суду не надходило, тому, на стадії апеляційного провадження апелянт не може обґрунтовувати апеляційну скаргу даною підставою.
Крім того, позов пред`явлено до двох відповідачів як приватного нотаріуса  Київського міського нотаріального округу Чуловським В.А. так і до АТ «Альфа Банк».
Питання про те, чи є у даному випадку нотаріус як співвідповідач належним, суд вирішує при винесенні рішення у справі з урахуванням, зокрема, відзивів, пояснень та доказів, які нададуть учасники справи у процесі її розгляду, на засадах змагальності, диспозитивності та справедливості.
На стадії відкриття провадження питання про належного чи неналежного співвідповідача не вирішується.
Тлумачення ч. 9, 15. 16 ст. 28 та ст.ст. 50, 51 та 175-177 ЦПК України у їх взаємозв`язку надає підстави для висновку, що право на визначення статусу співвідповідача і обрання суду в порядку альтернативної (не виключної) підсудності належить саме позивачу.
Крім того, з урахуванням того, що при відкритті провадження питання щодо належного відповідача не вирішується, навіть в разі виключення нотаріуса з числа відповідачів, за правилом ч. 2 ст. 31 ЦПК України справа, прийнята судом до свого провадження з додержанням правил підсудності, повинна бути ним розглянута і в тому випадку, коли в процесі розгляду справи вона стала підсудною іншому суду, за винятком випадків, коли внаслідок змін у складі відповідачів справа належить до виключної підсудності іншого суду.
Не заслуговують на увагу колегії суддів і доводи апеляційної скарги щодо ненадання позивачем доказів, які б підтверджували відсутність заборгованості, або її іншого розміру та те що розмір заборгованості позивача є безспірним, а документи, що це підтверджують були надані нотаріусу, і що чіткого переліку таких документів закон не містить.
Так, в даній категорії справи доказуванню підлягає спірність суми заборгованості на момент вчинення виконавчого напису нотаріуса, а не її розмір.
Щодо переліку документів, то він передбачений Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою КМУ від 29 червня 1999 р. № 1172, з урахуванням змін, внесених за рішеннями судів.
При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку. При цьому цей Перелік не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі та Порядку.
Крім того, до вчинення виконавчого напису нотаріуса, у справі №759/3627/13-ц, Святошинським районним судом м. Києва 02.04.2014 р. було прийнято рішення про задоволення позову про звернення стягнення на предмет іпотеки.
Вирішено в рахунок погашення заборгованості за кредитним договором №2606/0808/55-010 від 19.08.2008 р., яка станом на 10.12.2012 року складає 616159,73 грн. звернути стягнення на предмет іпотеки, а саме на квартиру АДРЕСА_1 , , що належить іпотекодавцю - ОСОБА_1 .
Наявність вищевказаного судового рішення прямо вказує на спірність заборгованості, на яку звернуто стягнення за виконавчим написом, оскільки звернення стягнення на предмет іпотеки може призвести до подвійного стягнення.
Таким чином,  доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та містяться на формальних міркуваннях.
Відповідно до ч.1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст.  375, 381, 382 ЦПК України, суд, - 

 
 
ёП О С Т А Н О В И В :
 
Апеляційну скаргу представника акціонерного товариства «Альфа Банк» - Лашка Ігоря Івановича на заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року -  залишити без задоволення. 
Заочне рішення Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2020 року -  залишити без змін. 
Постанову суду апеляційної інстанції може бути оскаржено у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.
 
Головуючий:                                        Судді: