УКРАЇНА 
Житомирський апеляційний суд 

Справа №296/4305/18 Головуючий у 1-й інст. Сингаївський О. П. 
Категорія 76 Доповідач Трояновська  Г. С. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд у складі:

головуючого - судді Трояновської Г.С. 
суддів: Коломієць О.С., Миніч Т.І., 
з участю секретаря судового засідання Лісової Т.С.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі в режимі відеоконференції цивільну справу № 296/4305/18 за позовом ОСОБА_1 до акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Житомирська регіональна дирекція» про визнання незаконним звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні відшкодування моральної шкоди
за апеляційною скаргою представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2020 року, ухваленого під головуванням судді Сингаївського О.П. у м. Житомирі,

в с т а н о в и в:

У травні 2016 року ОСОБА_1  звернувся до суду з позовом,  в якому просив скасувати наказ філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція» за №82-ос від 28.03.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 »; поновити його на роботі у філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція»; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі встановленому на дату винесення судом рішення і моральну шкоду у розмірі 25 000,00 грн.; допустити негайне виконання рішення про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах місячного строку.
Позовна заява мотивована тим, що з 19.11.1992 він працював на Житомирському телебаченні. Відповідач ПАТ «НСТУ» є правонаступником Житомирського облтелерадіооб`єднання, Житомирської державної телерадіокомпанії та Національної телекомпанії України. Відповідно до наказу №24-ос від 05.05.2017, його переведено на посаду режисера І категорії відділу програмування та випуску творчо-виробничого об`єднання телевізійних програм філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція», де він і працював до звільнення. Наказом №82-ос від 28.03.2017 його з 30.03.2018 із займаної у філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція» посади було звільнено, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України, та у зв`язку із ознайомленням його з усіма вакантними посадами, які були чи з`явились у ПАТ «НСТУ» в період проведення процедури вивільнення, обранням ним посади, яку він не може обіймати – головного режисера, за рішенням Комісії, відмовою від запропонованих йому інших відповідних до наявної у нього спеціальності та кваліфікації вакантних посад та відмовою від інших запропонованих йому вакантних посад у ПАТ «НСТУ», які не відповідають спеціальності та кваліфікації, але передбачають роботу, яку ОСОБА_1 зміг би виконувати з урахуванням кваліфікації, досвіду роботи і стан здоров`я, у порядку, передбаченому ч.3 ст.19-2 КЗпП України.
Позивач вважає своє звільнення таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства, оскільки звільнення з підстав визначених у п.1, 2, 6 ст.40 КЗпП України допускається, якщо неможливо перевести працівника за його згодою на іншу роботу. Крім того, відповідно до наказу №82-ос від 28.03.2018 «Про звільнення ОСОБА_1 », його звільнено у період тимчасової непрацездатності, всупереч протокольного рішення Профспілкового комітету «Профспілки працівників суспільного мовлення Житомирщини» філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція» від 13.03.2018, постанови Президії Федерації профспілок Житомирської області та постанови Президії обласної організації профспілки працівників культури від 14.03.2018 №01/32. Відповідачем не враховано, що позивач має переважне право на залишення на роботі, оскільки є працівником з тривалим, безперервним стажем роботи на даному підприємстві (25 років), має високу кваліфікацію і продуктивність праці (вищу освіту), є діючим членом Національної спілки журналістів України, інвалідом 2 групи, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, дружину ОСОБА_3 , яка знаходиться у декретній відпустці.
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2020 року позов задоволено.
Скасовано наказ філії Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Житомирська регіональна дирекція» №82-ос від 28 березня 2018 року «Про звільнення ОСОБА_1 ».
Поновлено ОСОБА_1 на роботі у філії ПАТ «НСТУ» «Житомирська регіональна дирекція» з 16 квітня 2018 року.
Стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 144 522 (сто сорок чотири тисячі п`ятсот двадцять дві) гривні.
Рішення суду в частині стягнення середнього заробітку за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Додатковим рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 26 лютого 2021 року стягнуто з Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» на користь ОСОБА_1 на відшкодування спричиненої незаконним звільненням моральної шкоди 5000 (п`ять тисяч ) гривень.
Вирішено питання розподілу судових витрат.
Ухвалою Корольовського районного суду м. Житомира від 26 лютого 2021 року у рішенні від 11 грудня 2020 року виправлено описку та арифметичні помилки, які допущені в написанні та визначено:
- дати, з якої ОСОБА_1 необхідно поновити на роботі у філії ПАТ "НСТУ" "Житомирська регіональна дирекція" і читати дату не «…з 16 квітня 2018 року …», а «…з 18 квітня 2018 року …»;
- розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" на користь ОСОБА_1 і читати суму не «… 144 522 (сто сорок чотири тисячі п`ятсот двадцять дві) грн. 85 коп. …», а «… 144 088 (сто сорок чотири тисячі вісімдесят вісім) гривень …»;
- суми судового збору, що підлягає стягненню з Публічного акціонерного товариства "Національна суспільна телерадіокомпанія України" в дохід державного бюджету України і читати суму не «… 2150 грн. 02 коп. …», а «… 2 145 грн. 68 коп. …».
Кількість робочих днів за період з 18.04.2018 по 11.12.2020 читати не 666 робочих днів, а 664 робочих дні.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 , посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в розмірі 1440 88,00 грн. та ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким стягнути із відповідача 213 677,80 грн.
Обґрунтовуючи апеляційну скаргу, заявник наводить обрахунки стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які, на його думку, є правильними. При цьому посилається на те, що судом враховано період для обрахунку середньої заробітної плати, коли позивач не працював у зв`язку з перебуванням у відпустці та на лікарняному. Окрім того, суд безпідставно визначив розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу з вирахуванням податків та всіх обов`язкових платежів, що суперечить правовим позиціям, висловленим Верховним Судом у своїх постановах.
Відповідач подав відзив на апеляційну скаргу, у якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Посилається на те, що з урахуванням даних по заробітній платі за січень-лютий 2018 року, середньоденний заробіток позивача становить 237,02 грн., а середній заробіток за час вимушеного прогулу – 157 381,28 (664дн. х 237,02грн.). Зазначає, що АТ «НСТУ» виконало рішення Корольовського районного суду від 11.12.2020 та сплатило позивачу, окрім іншого, середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 144 088грн.
В суді апеляційної інстанції представник позивача адвокат Струкова Л.В. доводи апеляційної скарги підтримала, просила її задовольнити, надала пояснення аналогічні викладеному в апеляційній скарзі.
Представник відповідача ОСОБА_4 , який брав участь у розгляді справи в режимі відеоконференції, проти доводів апеляційної скарги заперечив, надав пояснення аналогічні викладеному у відзиві на апеляційну скаргу.
За правилами частини першої-третьої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
У постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2008 року №12 «Про судову практику розгляду цивільних справ в апеляційному порядку» зазначено, що у разі якщо апеляційна скарга подана на рішення щодо частини вирішених вимог, суд апеляційної інстанції відповідно до принципу диспозитивності не має права робити висновків щодо неоскарженої частини ні в мотивувальній, ні в резолютивній частині судового рішення, а в описовій частині повинен зазначити, в якій частині вимог судове рішення не оскаржується.
Отже, апеляційним судом справа переглядається лише в межах доводів апеляційної скарги за наявними в ній і додатково поданими доказами.
Вказані висновки викладені у постанові Верховного Суду від 23 грудня 2019 року у справі № 375/250/18.
Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що стороною позивача рішення суду першої інстанції в частині задоволених вимог не оскаржується, відповідно у цій частині апеляційним судом не переглядається.
Розглянувши справу в межах, визначених ст. 367 ЦПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення з огляду на таке.
Судом встановлено, що відповідно до довідки Публічного акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Житомирська регіональна дирекція» № 113 від 16.04.2018 року, ОСОБА_1 за період січень-березень 2018 року було нараховано 18033,03 грн. заробітної плати, з яких: за січень – 4916,00 грн., за лютий – 8258,12 грн., за березень – 4858,91 грн. (а.с. 21 Том № 1).
Із займаної посади позивача звільнено 17 квітня 2018 року, відповідно до зміненого наказу № 89-ос від 17.04.2018 (а.с. 11 Том № 1).
Рішення районного суду про поновлення ОСОБА_1 на роботі ухвалено 11 грудня 2020 року.
Середньомісячний (середньоденний) заробіток працівника для розрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу визначається відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі – Порядок № 100).
Відповідно до абзаців 1-6 пункту 2 Порядку № 100 (в редакції чинній на момент ухвалення рішення) обчислення середньої заробітної плати для оплати часу відпусток або для виплати компенсації за невикористані відпустки проводиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки.
Працівникові, який пропрацював на підприємстві, в установі, організації чи у фізичної особи - підприємця або фізичної особи, які в межах трудових відносин використовують працю найманих працівників, менше року, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактичний час роботи, тобто з першого числа місяця після оформлення на роботу до першого числа місяця, в якому надається відпустка або виплачується компенсація за невикористану відпустку. Якщо працівника прийнято (оформлено) на роботу не з першого числа місяця, проте дата прийняття на роботу є першим робочим днем місяця, то цей місяць враховується до розрахункового періоду як повний місяць.
У всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата.
Якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов`язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Працівникам плаваючого складу суден флоту рибної промисловості і працівникам, зайнятим на підприємствах із сезонним характером виробництва, з урахуванням значного коливання протягом року заробітної плати, в інших випадках збереження середньої заробітної плати вона може обчислюватися виходячи з виплат за 12 календарних місяців.
Час, протягом якого працівник згідно із законодавством не працював і за ним не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції провів розрахунок заробітної плати позивача за час вимушеного прогулу за два місяці його роботи перед звільненням – лютий та березень 2018 року на підставі довідки відповідача №113 від 16.04.2018 року (а.с.21 Том № 1). Сума заробітної плати визначена за вирахуванням податків та всіх обов`язкових платежів. При цьому зазначена довідка не містить відомостей про кількість робочих днів позивача у лютому та березні 2018 року.
З наданих апеляційному суду відповідачем довідок про заробітну плату позивача за лютий і березень 2018 року вбачається, що позивач у цей період перебував у відпустці та на лікарняному.
А тому для обчислення середньої заробітної плати необхідно врахувати січень 2018 року та грудень 2017 року, де ОСОБА_1 відпрацював повні місяці: 21 робочий день у січні 2017року та 20 робочих днів у грудні 2017 року.
При цьому за січень 2018 року нараховано заробітну плату (оклад) у розмірі 4 916грн., у грудні 2017 року – оклад – 4 464грн, премія – 7539,70грн, індексація зарплати – 179,72грн.
Відповідно до п.3 розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України (Порядок) від 08.02.1995 № 100 (в редакції чинній на момент ухвалення рішення) премії включаються в заробіток того місяця, на який вони припадають згідно з розрахунковою відомістю на заробітну плату. Премії, які виплачуються за квартал і більш тривалий проміжок часу, при обчисленні середньої заробітної плати за останні два календарні місяці, включаються в заробіток в частині, що відповідає кількості місяців у розрахунковому періоді. У разі коли число робочих днів у розрахунковому періоді відпрацьовано не повністю, премії, винагороди та інші заохочувальні виплати під час обчислення середньої заробітної плати за останні два календарні місяці враховуються пропорційно часу, відпрацьованому в розрахунковому періоді. 
Одноразова винагорода за підсумками роботи за рік і за вислугу років включається до середнього заробітку шляхом додавання до заробітку кожного місяця розрахункового періоду 1/12 винагороди, нарахованої в поточному році за попередній календарний рік.
       З огляду на наведене до обрахунку середнього заробітку за грудень 2017 року включається оклад в розмірі – 4 464грн, індексація зарплати в розмірі 179,72 грн, премія в розмірі 628,30грн.(7539,70:12), а всього – 5 272,02грн.
       Отже,  оскільки останні два повних робочих місяці ОСОБА_1 були грудень 2017 року та січень 2018 року, а заробітна плата складала за грудень 2017 р – 5272,02грн., за січень 2018р. – 4916грн., виходячи із 41 (20 + 21) робочого дня, то середньоденна заробітна плата складає 248,49грн., період затримки розрахунку при звільненні з 18 квітня 2018 року по 11 грудня 2020 року складає 664 дні, тому середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні складає 164 997,36грн.(248,49х664).
       Відповідно до абз. 3 п.3 р. ІІІ Порядку від 08.02.1995 № 100 (в редакції чинній на момент ухвалення рішення) усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виплавних робіт без позбавлення волі.
       Отже, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги про те, що суми, які суд визначає до стягнення з роботодавця на користь працівника як середній заробіток за час вимушеного прогулу, обраховуються без віднімання сум податків та зборів. 
Податки і збори із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, присудженої за рішенням суду, підлягають нарахуванню роботодавцем при виконанні відповідного судового рішення та, відповідно, відрахуванню із суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу при виплаті працівнику, внаслідок чого виплачена працівнику на підставі судового рішення сума середнього заробітку за час вимушеного прогулу зменшується на суму податків і зборів. 
Зважаючи на те, що суд першої інстанції здійснив обрахунок заробітної плати за час вимушеного прогулу, урахувавши при обчисленні заробітної плати лютий та березень 2018 року, та визначивши розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу -144 088грн. за вирахуванням сум податків та зборів, рішення суду в цій частині підлягає зміні з присудженням до стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 164 997,36гривень з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.

Керуючись ст. ст. 268, 367, 368, 374, 376, 381-384, 390-391 ЦПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 – ОСОБА_2 задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 11 грудня 2020 року в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу змінити.
Стягнути з Акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» в особі філії акціонерного товариства «Національна суспільна телерадіокомпанія України» «Житомирська регіональна дирекція» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 164 997,36 гривень з утриманням з цих сум передбачених законом податків та обов`язкових платежів при їх виплаті.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 28.05.2021.

Головуючий                         Судді