Постанова
Іменем України 
13 квітня 2021 року
м. Київ
Справа № 505/2096/19
Провадження № 51 – 2 км 21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
 
головуючого           ОСОБА_1 ,
суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 , 
прокурора                                                               ОСОБА_5 ,
захисника засудженого ОСОБА_6      адвоката ОСОБА_7 в режимі
відеоконференції,   
 
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в ЄРДР за № 12019160180000561 від 02 травня 2019 року, щодо  
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Агдаш Республіки Азербайджан, азербайджанця, громадянина Азербайджану, не працюючого, тимчасово проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
за ст. 186 ч. 2 КК України,  
за касаційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_8 на ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Любашівського районного суду Одеської області від 09 грудня 2019 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 186 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  4 роки.
Строк відбування покарання  ОСОБА_6 вказано рахувати з моменту фактичного затримання – з 07 травня 2019 року.
До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 , ОСОБА_10 за ст. 186 ч. 2 КК України кожного, який у касаційному порядку не оскаржується. 
Стягнуто з  ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на користь держави процесуальні витрати в сумі 471 грн. 03 коп. в рівних частинах, тобто по 157 грн.         01 коп. з кожного.
Прийнято рішення щодо речових доказів. 
За вироком суду  ОСОБА_11  визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.
Так, 02 травня 2019 року приблизно о 01 годині ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 , перебуваючи біля кафе-бару «Перлина», який розташований за адресою: Одеська область, м. Подільськ, Привокзальна площа, 3в, побачили раніше незнайомого їм ОСОБА_12 та вирішили відкрито, шляхом застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, незаконно заволодіти його майном, щоб в подальшому цим майном розпорядитись на власний розсуд.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, ОСОБА_6 ,  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в той же день і час, перебуваючи за вищевказаною адресою, умисно, за попередньою змовою групою осіб, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, а також розуміючи, що їхні злочинні дії є помітними для потерпілого ОСОБА_12 , з метою подолання можливого супротиву, застосували до останнього насильство, яке не є небезпечним для його життя та здоров`я, у вигляді нанесення декількох ударів кулаками рук та ногами по його обличчю, тулубу та кінцівках, у результаті чого ОСОБА_12 , не втримавши рівновагу, впав на землю, знаходячись в свідомості. Після цього ОСОБА_6 ,  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 спробували заволодіти майном ОСОБА_12 , однак останній піднявся на ноги та почав втікати через пішохідний міст в напрямку бульвару Бірзульського, який розташований у м. Подільськ Одеської області.
ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, наздогнали потерпілого ОСОБА_12 по бульвару Бірзульському та нанесли останньому удари в область ніг, від чого ОСОБА_12 впав на землю, після чого ОСОБА_6 разом із ОСОБА_9 та неповнолітнім ОСОБА_10 обшукали кишені штанів та куртки потерпілого ОСОБА_12 і заволоділи належним останньому мобільним телефоном марки "Ergo", вартістю 1200,00 гривень разом із сім-картами оператора ПрАТ «ВФ Україна», вартістю 50,00 гривень та оператора «Київстар», вартістю 50,00 гривень, грошовими коштами в сумі 800,00 гривень, які належать потерпілому ОСОБА_12 .
Незаконно заволодівши вказаним майном, ОСОБА_6 ,  ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на загальну суму 2100,00 гривень та розпорядилися вказаним майном на власний розсуд.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року частково задоволено апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника – адвоката ОСОБА_7 , змінено вирок Любашівського районного суду Одеської області від       09 грудня 2019 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання та призначено йому за ст. 186 ч. 2 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
В іншій частині вирок залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала 
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що призначене  ОСОБА_6 апеляційним судом покарання із застосуванням ст. 69 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості і є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд апеляційної інстанції в порушення вимог ст. 404 ч. 3, ст. 419 КПК України належним чином не з`ясував усіх обставин справи та не мотивував своє рішення щодо наявності підстав для застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України. Зокрема, прокурор вказав про те, що часткове визнання вини необґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , оскільки він не визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України. Також зазначив, що майно було повернуто потерпілому ОСОБА_12 не добровільно, як про це вказав апеляційний суд, а лише за втручанням правоохоронних органів. Крім того, апеляційний суд не врахував того, що ОСОБА_6 посередньо характеризується за місцем проживання, не працює і 22 березня 2019 року спеціалістом Подільського РВ ГУДМС України прийнято рішення про примусове повернення ОСОБА_6 в країну походження, у зв`язку з порушенням ним правил перебування іноземців в Україні. 
Заперечень на касаційну скаргу прокурора від учасників судового провадження не надходило. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор в судовому засіданні вважав касаційну скаргу обґрунтованою і просив її задовольнити.
Захисник в судовому засіданні заперечував проти касаційної скарги прокурора та просив залишити її без задоволення.  
Мотиви Суду 
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.   
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Обґрунтованість засудження ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ст. 186 ч. 2 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.   
Відповідно до вимог ст. 65 КК України в редакції закону № 1698-VII від 14.10.2014, яка діяла на день вчинення злочину та ухвалення вироку особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її  виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання. 
Відповідно до ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ст. 69 КК України в редакції закону № 1698-VII від 14.10.2014, яка діяла на день вчинення злочину та ухвалення вироку, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд,  умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання  нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого основного покарання, не зазначеного в санкції  (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. 
Отже, призначення покарання, нижчого від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу можливе лише за умови встановлення не менше двох обставин, що пом`якшують покарання, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Суд апеляційної інстанції, приймаючи рішення щодо застосування до ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, не врахував вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність та дійшов передчасного висновку щодо наявності підстав для застосування цієї статті у вказаному кримінальному провадженні.  
Як вбачається з ухвали, апеляційний суд, призначаючи покарання засудженому ОСОБА_6 із застосуванням ст. 69 КК України, крім даних про його особу та розміру завданого збитку, послався на те, що обвинувачений ОСОБА_6  частково визнав свою вину та щиро розкаявся у вчиненні інкримінованого йому злочину, визнавши ці дві обставини такими, що пом`якшують його покарання.
Разом з тим, такі висновки апеляційного суду не узгоджуються із позицією обвинуваченого  ОСОБА_6 , який заперечував свою вину у вчиненні ним злочину, передбаченого ст. 186 ч. 2 КК України, стверджуючи, що він з кишень потерпілого нічого не брав. 
Щире каяття, характеризуючи ставлення винної особи до вчиненого нею злочину, означає, що особа визнає свою вину, дає правдиві показання, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, бажає виправити ситуацію, що склалася, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання.   
Крім того, апеляційний суд, приймаючи рішення щодо можливості застосування до  ОСОБА_6 положень ст. 69 КК України, не звернув уваги на те, що при вирішенні зазначеного питання він має належним чином досліджувати і оцінювати всі обставини, які мають значення для справи. Зокрема, суд, застосовуючи ст. 69 КК України, в повній мірі не врахував тяжкість вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким, конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 , застосування за попередньою змовою групою осіб до потерпілого насильства, а також всіх даних, які характеризують особу ОСОБА_6 .   
Суд апеляційної інстанції зазначені обставини належним чином не врахував та дійшов передчасного висновку щодо можливості призначення  ОСОБА_6  покарання із застосуванням ст. 69 КК України. 
Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст.ст. 370, 419 КПК України при розгляді апеляційних скарг і дійшов до помилкового висновку про те, що  призначення ОСОБА_6  покарання із застосуванням ст. 69 КК України буде відповідати його меті, передбаченій ст. 50 КК України.
З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що призначене апеляційним судом засудженому  ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 69 КК України  є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Крім того, таке покарання не є достатнім і необхідним для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі засудженого внаслідок м`якості.   
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора –задоволенню частково. 
При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК України та прийняти законне і обґрунтоване рішення, а у разі підтвердження того ж обсягу обвинувачення, за яким ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено, призначене йому покарання із застосуванням ст.  69 КК України слід вважати неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та м`яким.
Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбачені главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.
Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, – ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Одеського апеляційного суду від 01 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб. 
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1 	      ОСОБА_2 	ОСОБА_3