Постанова  
Іменем України
01 червня 2021 року
м. Київ
справа №451/385/20                                                                                   
провадження № 51-650км21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                        ОСОБА_1 ,
суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:                                                                                                                           секретаря судового засідання      ОСОБА_4 ,      
прокурора                                            ОСОБА_5 ,                       
засудженого                                       ОСОБА_6 , 
захисника                                            ОСОБА_7 ,                                                
розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12019140280000383, щодо
ОСОБА_6 , 
ІНФОРМАЦІЯ_1 , 
уродженця та жителя 
АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 4 ст. 152 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років (у редакції Закону України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень»(далі – Закон від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII).
Цивільний позов ОСОБА_8 , в інтересах якої діє законний представник ОСОБА_9 , задоволено повністю. Постановлено стягнути з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_8 300 000 грн на відшкодування моральної шкоди.
Ухвалою Львівського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року вирок щодо  ОСОБА_6 залишено без змін.
 
За вироком суду  ОСОБА_6 засуджено за те, що він, заходячись у будинку АДРЕСА_1 , достовірно знаючи про малолітній вік своєї дочки ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , внаслідок чого остання не усвідомлювала вчинюваних щодо неї дій, наприкінці серпня 2019 року та повторно 17 грудня 2019 року, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив дії сексуального характеру без добровільної згоди потерпілої, пов`язані з вагінальним та анальним проникненням у тіло малолітньої ОСОБА_8 з використанням пальців руки. 
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень щодо нього на підставах порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та його особі через суворість. Вважає, що суд неповно та однобічно розглянув кримінальне провадження, не дав належної оцінки зібраним доказам та показанням свідків, внаслідок чого не встановив дійсних обставин справи та надав його діям неправильну правову оцінку. Вказує, що як свідки були допитані особи, яким про події злочину відомо лише зі слів малолітньої потерпілої, і не були допитані брати потерпілої, які були присутні під час інкримінованих подій. Засуджений вважає помилковою кваліфікацію його дій за ч. 4 ст. 152 КК, оскільки судом не було встановлено, щоб злочинні дії щодо потерпілої були вчинені ним з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета. Вказує, що при призначенні йому покарання суд не врахував, що 11 січня 2019 року набрав чинності Закон України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» (далі – Закон від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII ), якимдо санкції  ч. 4 ст. 152 КК внесено зміни, а також не взяв до уваги обставин, які пом`якшують його покарання і можуть бути підставою для застосування положень статей 69 та 75 КК. Звертає увагу на те, що судом не вирішено питання щодо влаштування неповнолітніх дітей у порядку ст. 378 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).  Вказує на необґрунтованість рішення суду про стягнення з нього моральної шкоди. Зазначає, що суд апеляційної інстанції не надав оцінки порушенням, які допустив суд першої інстанції, та безпідставно залишив вирок без змін, постановивши ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК. Вважає за необхідне призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений і захисник підтримали касаційну скаргу. Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого та просив змінити судові рішення щодо ОСОБА_6 , а саме вважати його засудженим за ч. 4 ст. 152 КК у редакції Закону України від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII .
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.  
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого. 
На підставі наведеного судові рішення в частині неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження можуть бути предметом перевірки суду апеляційної інстанції. Перевірка зазначених обставин судом касаційної інстанції не здійснюється.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6  у зґвалтуванні його малолітньої дочки ОСОБА_8 за викладених у вироку обставин є обґрунтованими. Вони підтверджуються показаннями самого засудженого, який повністю визнав свою вину в судовому засіданні; показаннями потерпілої ОСОБА_8 про обставини, за яких батько всупереч її волі вчинив щодо неї дії сексуального характеру за допомогою пальців та заборонив їй говорити про це іншим, однак згодом вона розповіла однокласникам; даними протоколів слідчих експериментів за участю засудженого та потерпілої, під час яких вони кожен окремо на місці детально показували про обставини, за яких ОСОБА_6  знімав з ОСОБА_8 нижню білизну, торкався її статевих органів та пальцями рук проникав у її піхву та анальний отвір, потерпіла виривалася, однак він продовжував вчиняти стосовно неї подібні дії.
Суд обґрунтовано визнав ці показання достовірними та допустимими, оскільки вони узгоджуються між собою та підтверджуються іншими доказами. Підстав вважати, що  ОСОБА_6 обмовив себе у вчиненні злочину, у суду не було, оскільки показання під час слідчого експерименту він давав добровільно, у присутності захисника і в судовому засіданні не заявляв про будь-який тиск на нього. Під час участі потерпілої ОСОБА_8 у слідчому експерименті та допиту в судовому засіданні  були дотримані правила, передбачені ст. 226 КПК. 
Щодо малолітньої ОСОБА_8 у кримінальному провадженні проведено судові експертизи. Згідно з висновком судово-психіатричної експертизи № 1 від 03 січня 2020 року малолітня ОСОБА_8 , враховуючи її малолітній вік, не розуміла характеру і значення вчинюваних щодо неї дій і не могла чинити опір, з урахуванням індивідуально-психологічних, вікових особливостей та стану розумового розвитку здатна правильно сприймати, запам`ятовувати та відтворювати фактичний перебіг подій (обставини справи). Відповідно до висновку експерта №67/2019 від 23 грудня 2019 року пошкодження дівочої пліви ОСОБА_8 може відповідати терміну від трьох місяців до пів року до моменту огляду.
Оцінивши докази в сукупності та взаємозв`язку, суд правильно дійшов висновку про те, що хоча потерпіла в силу свого віку не усвідомлювала характеру злочинних дій  ОСОБА_6 , що посягали на її статеву недоторканість, однак детально описала дії засудженого.
Згідно з показаннями свідків  ОСОБА_10 та ОСОБА_11 – класного керівника потерпілої та директора Нивицької загальноосвітньої школи, де навчалася малолітня ОСОБА_8 , приблизно в грудні 2019 року діти у школі стали обговорювати те, що батько ОСОБА_8 пристає до неї. Крім того, свідок ОСОБА_10 показала, що їй потерпіла ОСОБА_8 безпосередньо розповіла, як батько приставав до неї, детально описуючи його дії. Свідок ОСОБА_11 пояснила, що потерпіла хотіла розповісти про все лише класному керівнику, тому вона не була присутня під час їхньої розмови, однак, дізнавшись від ОСОБА_10 про зміст цієї бесіди, повідомила про нього маму дитини, а також звернулась до правоохоронних органів. 
Суд не погоджується зі стороною захисту, що показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 є показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК. Як зазначав Суд, для визначення того, чи є показання, в яких передаються висловлювання іншої особи, показаннями з чужих слів у значенні статті 97 КПК, необхідно встановити, чи надаються або використовуються ці висловлювання іншої особи для доведення існування того факту, про який стверджується в цьому переданому висловлюванні. Показання, які містять висловлювання іншої особи, надані з іншою метою, наприклад, для доведення того, що інша особа висловилася саме так за певних обставин, не можуть вважатися показаннями з чужих слів відповідно до статті 97 КПК, оскільки в такому разі вони є повідомленням про факт висловлювання, який свідок безпосередньо спостерігав (постанова від 19 листопада 2019 року  у справі № 441/845/17).
У цій справі показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не використовувалися судом для доведення обставин поводження ОСОБА_6 із потерпілою, які встановлювалися на підставі показань потерпілої та самого засудженого. Суд використав показання цих свідків для перевірки достовірності показань неповнолітньої потерпілої і дійшов висновку, що в сукупності з іншими доказами вони підтверджують достовірність її показань. За таких обставин показання цих свідків не можуть розглядатися як показання з чужих слів, а є прямими доказами поведінки потерпілої після вчинення злочину.
Що стосується доводів засудженого про те, що судом не допитані як свідки неповнолітні брати потерпілої, то це не можна вважати істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки жодних клопотань суду про допит цих свідків від сторони захисту не надходило. 
Провівши судовий розгляд у межах висунутого обвинувачення, безпосередньо дослідивши докази та надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у зґвалтуванні малолітньої потерпілої ОСОБА_8 . Судом досліджено всі обставини, які могли мати значення для справи.
Суд також відхиляє довід сторони захисту, який ґрунтується на тому, що пальці не можуть розглядатися як «предмети» у значенні статті 152 КК. Суд погоджується з тим, що зазвичай термін «предмети» використовується для позначення речей, відмінних від частин людського тіла. 
Водночас Суд зазначає, що нова редакція статті 152 КК була прийнята з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьби з цими явищами (див. Закон від 06 грудня 2017 року № 2227-VIII). І хоча ця Конвенція до цього часу Україною не ратифікована, однак пряме посилання на неї в законі дає підстави Суду при тлумаченні національного закону брати до уваги положення цієї Конвенції в тій частині, в якій вони важливі для розуміння мети і спрямованості його положень.
Стаття 36 цієї Конвенції передбачає, що сторони вживають необхідних законодавчих або інших заходів для забезпечення того, щоб було криміналізовано такі форми умисної поведінки: а) здійснення, без згоди, вагінального, анального або орального проникнення сексуального характеру в тіло іншої особи з використанням будь-якої частини тіла або предмета.
Ураховуючи мету і спрямованість нової редакції статті 152 КК, Суд не вбачає підстав вважати, що законодавець мав намір виключити застосування цього положення у випадку використання інших частин тіла людини для недобровільного сексуального проникнення в тіло іншої особи.
З огляду на ці міркування Суд вважає, що дії сексуального характеру засудженого із проникненням у тіло потерпілої з використанням пальціврук підпадають під дію статті 152 КК.
Таким чином, кваліфікація дій засудженого за ч. 4 ст. 152 КК як повторного вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним та анальним проникненням у тіло іншої особи, яка не досягла чотирнадцяти років, з використанням іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування), є правильною.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені засудженим дії. Підстав для перекваліфікації дій  ОСОБА_6 з ч. 4 ст. 152 КК на ст. 153 КК або ст. 156 КК, про що йдеться в його скарзі, немає. 
ОСОБА_6 вчинив злочини в серпні та грудні 2019 року. На цей час ч.  4 ст. 152 КК діяла в редакції Закону від 06 грудня 2017 року № 2227-VІІІ. Законом від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII зміни до частин 1, 4 ст. 152 КК не вносилися. Помилкове посилання суду у вироку на редакцію Закону від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII не вливає на обґрунтованість судових рішень щодо засудженого. 
Призначаючи ОСОБА_6  покарання, суд урахував тяжкість вчиненого ним злочину, дані про його особу, а саме те, що він раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю із синдромом залежності (хронічний алкоголізм), взяв до уваги щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставинами, які обтяжують покарання, суд визнав скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння і вчинення кримінального правопорушення щодо особи, з якою винний перебуває у сімейних відносинах. Взявши до уваги вищезазначені обставини, суд правильно визначив вид та розмір покарання за ч. 4 ст. 152КК. Воно є достатнім і необхідним для виправлення  ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нового злочину. Обставини, які би вказували не те, що покарання є явно несправедливим через суворість, відсутні, тому підстав для його пом`якшення, у тому числі для застосування статей 69, 75 КК, немає. 
Доводи засудженого щодо необґрунтованого задоволення позовних вимог про відшкодування моральної шкоди є непереконливими на таких підставах.
Відповідно до ст. 1167 Цивільного кодексу України (далі – ЦК)під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Статтею 23 ЦК передбачено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності та справедливості.
Зі змісту вироку видно, що суд першої інстанції дійшов висновку про те, що з урахуванням глибини душевних страждань потерпілої ОСОБА_8 , вимушеності її життєвих змін та незворотності наслідків, які настали, розмір оцінених потерпілою моральних страждань у сумі 300 000 грн відповідає загальним засадам розумності та справедливості.
Приймаючи рішення про стягнення з ОСОБА_6 на користь потерпілої моральної шкоди, суд повною мірою дотримався вимог статей 23, 1167 ЦК, статей 127–129 КПК.
Що стосується доводів ОСОБА_6 про те, що судом не вирішено питання щодо влаштування його чотирьох дітей у порядку ст. 378 КПК, то слід звернути увагу на те, що це питання вирішується судом у разі, якщо неповнолітні діти обвинуваченого залишаються без нагляду. Однак, з довідки з місця проживання про склад сім`ї ОСОБА_6 видно, що з дітьми, крім засудженого, проживає і їхня мати ОСОБА_9 . Саме вона була визнана законним представником малолітньої потерпілої ОСОБА_8 , і даних про те, що вона позбавлена батьківських прав щодо дітей, у матеріалах кримінального провадження немає. Тому в суду не було підстав для вирішення питання щодо влаштування неповнолітніх дітей засудженого.
При перегляді справи в апеляційному порядку апеляційний суд належним чином перевірив доводи захисника, який в апеляційній скарзі посилався на суворість призначеного засудженому покарання, та прийняв рішення з наведенням докладних підстав в ухвалі, що відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б впливали на обґрунтованість судових рішень щодо  ОСОБА_6 , судами першої та апеляційної інстанцій у кримінальному провадженні допущено не було.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 22 жовтня 2020 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 грудня 2020 року щодо  ОСОБА_6  залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого  ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                           ОСОБА_2                            ОСОБА_3