ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 квітня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/2428/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого - судді  Юрко І.В. (доповідач), суддів:  Чабаненко С.В., Чумака С.Ю.,     
секретарі судового засідання Рубана А.В.,
за участі позивача ОСОБА_1 ,
представника відповідачів Шустової А.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року в адміністративній справі №340/2428/20 (головуючий суддя першої інстанції Кравчук О.В., повне судове рішення складено та підписано 28.12.2020 року) за позовом ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, -

В С Т А Н О В И В:

Позивач 26.06.2020 року (згідно штампу на поштовому конверті) звернувся до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур, в якому просив:
- скасувати рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02.04.2020 року №181 про неуспішне проходження атестації у зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу №2 від 05.03.2020 року);
- скасувати наказ прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №83к про його звільнення з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року;
- поновити його на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації прокуратури Кіровоградської області або на рівнозначній посаді або внести відповідні зміни до штатного розпису - ввести скорочену посаду; 
- стягнути з прокуратури Кіровоградської області на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що згідно графіку складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки він повинен був скласти іспит 05 березня 2020 у місті Києві, проте у зв`язку з перебуванням на лікарняному з 02 по 11 березня 2020 року на іспит не прибув. З оскаржуваного наказу про звільнення вбачається, що його звільнено з посади на підставі п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру», який передбачає звільнення прокурора з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури. Разом з тим, на час його звільнення Прокуратура Кіровоградської області не була ліквідована чи реорганізована, що, на думку позивача, свідчить про відсутність підстав для застосування вказано норми Закону. Крім того, в наказі про його звільнення не зазначені конкретні правові підстави для звільнення, що передбачені п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697, що не відповідає загальному принципу правової визначеності. На думку позивача, у спірних правовідносинах Кіровоградська обласна прокуратура мала застосувати аналогію закону та керуватися нормами Кодексу законів про працю України, які, зокрема, передбачають попередження за два місяці про наступне вивільнення, врахування переважного права на залишення на роботі, права на пропозицію іншої роботи в установі, що реорганізується. Разом з тим, вказаний відповідач при його звільненні не дотримався норм Кодексу законів про працю України. Крім того, позивач наголошує, що на час винесення спірного Наказу перебував на лікарняному, у той час як звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності прямо заборонене положеннями КЗпП України. 

Рішенням Кіровоградський окружного адміністративного суду від 28 грудня 2020 року позовні вимоги задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою ОСОБА_1 для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора» від 02 квітня 2020 року №181 (Додаток 4 до Протоколу № 2 від 5 березня 2020 року).
Визнано протиправним та скасовано Наказ прокурора Кіровоградської області від      29 квітня 2020 року №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації Кіровоградської обласної прокуратури з 30 квітня 2020 року. 
Стягнуто з Кіровоградської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 260691,20 грн. 
У задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді та присудження виплати заробітної плати у межах суми стягнення за один місяць допущено до негайного виконання.

Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач - Кіровоградська обласна прокуратура подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що рішення суду першої інстанції є незаконним та необгрунтованим та таким, що ухвалено з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт вказує, що оскаржувані рішення у даній справі прийняті у відповідності до вимог чинного законодавства. Законом №113 запроваджено реформування системи органів прокуратури та для працюючих прокурорів передбачена можливість переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться за їх заявою, що подається за встановленою формою та в установлені строки. Позивач 14.10.2019 року подав Генеральному прокурору заяву встановленої форми про переведення на посаду прокурора в обласну прокуратуру та про намір пройти атестацію. З огляду на вказане, позивачем надано згоду на те, що у разі прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації, його буде звільнено відповідно до вимог Закону №113. З оскаржуваного рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації вбачається, що комісією зафіксовано факт неявки ОСОБА_1 для складання іспиту.Апелянт зазначає, що норми Закону №1697, Закону №113, які визначають умови і підстави звільнення прокурора з посади, є спеціальними по відношенню до інших нормативних актів, у тому числі КЗпП України. Вважає доводи позивача про неправильне застосування норми п.9 ч.1 ст.51 Закону №1697 необгрунтованими, оскільки положення чинного законодавства пов`язують наявність підстав для звільнення прокурора не з фактом утворення нового органу прокуратури, а з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації. 

Відповідач - Офіс Генерального прокурора також подав апеляційну скаргу, в якій просив рішення суду скасувати та прийняти постанову про відмову в задоволенні позовних вимог.
В обгрунтування апеляційної скарги зазначено, що атестація є одним із способів перевірки та оцінки кваліфікації працівника, його знань і навичок, та передбачена для окремих категорій державних службовців, у тому числі для державних службовців органів прокуратури. На виконання положень Порядку №221 позивачем подано заяву у встановлений строк і за визначеною формою, у зв`язку з чим 05.03.2020 року останній повинен був скласти іспити згідно затвердженого графіку, однак позивач на іспит не з`явився, у зв`язку з чим кадровою комісією зафіксовано факт відсутності позивача та у відповідності до вимог Закону №113 та Порядку №221 правомірно прийнято спірне рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Апелянт звертає увагу, що позивач не повідомив кадрову комісію про неможливість прибути на тестування та заяви про перенесення дати тестування не подав. Вказує, що доводи позивача про невідповідність окремих положень Закону №113-IX Конституції України, оскільки вони мають дискримінаційний характер та порушують його конституційні права і свободи, є безпідставними. 
Позивач та інші учасники справи відзиви на апеляційні скарги не подали. 
В судовому засіданні апеляційної інстанції представник відповідачів -Кіровоградської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурор вимоги апеляційної скарги підтримала, просила їх задовольнити.
Позивач проти вимог апеляційних скарг заперечував, просив рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Представник відповідача - Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур в судове засідання апеляційної інстанції не прибув, про час, дату та місце розгляду справи повідомлявся належним чином.
Відповідно до частини другої статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Відповідно до частин першої та другої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.

          Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення позивача та представника відповідачів, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, встановила наступне. 

Позивач - ОСОБА_1 з грудня 1981 року працював в органах прокуратури. 
З 17 квітня 2018 року позивача призначено на посаду прокурора прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації. 
14 жовтня 2019 року позивач на підставі пункту 10 розділу ІІ Закону «Прикінцеві та перехідні положення» Закону Украни «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» №113-IX (далі по тексту - Закон №113) подав заяву Генеральному прокурору про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.16 т.1).
20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 05 березня 2020 року).
Для проходження першого етапу атестації 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув.
Відовідно до листка непрацездатності АКА №296561 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня 2020 року по 11 березня 2020 року (а.с.23 т.1).
02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №181 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та не надходження у встановлений Порядком строк заяви від ОСОБА_1 про перенесення тестування у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с.17 т.1).
Наказом прокурора Кіровоградської області від 29 квітня 2020 року №83к на підставі рішення кадрової комісії №181 від 02.04.2020 року та вимог ст.11 Закону України «Про прокуратуру», п.п.2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини першої статті 151 Закону України «Про прокуратуру» з 30 квітня 2020 року (а.с.20 т.1).
Відповідно до листка непрацездатності АК №296866 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 30 квітня по 06 травня 2020 року.
Не погодившись із рішеннями відповідачів щодо його звільнення, позивач оскаржив такі рішення до суду.

Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зазначив, що 14.10.2019 року позивач подав Генеральному прокуру заяву про згоду на переведення та про намір пройти атестацію, однак, на анонімне тестування 05.03.2020 року позивач не прибув у зв`язку з хворобою (перебував на амбулаторному лікуванні з 02.03.2020 року по 11.03.2020 року включно), що унеможливило особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодили своєчасно (у триденний строк) особисто надати документ щодо поважності причин неприбуття його на іспит. Натомість, позивач заяву про бажання пройти атестацію не відкликав, свого наміру пройти атестацію не заперечив. Відтак за наявності заяви позивача про бажання пройти атестацію, неприбуття на певний її етап у визначений день, не може бути розцінено як неуспішне проходження атестації, оскільки оцінювання прокурора не проводилось. Судом встановлено, що на час прийняття наказу про звільнення позивача Прокуратура Кіровоградської області ліквідації, реорганізації або скорочення чисельності або штату працівників не зазнала, а лише пізніше була перейменована в Кіровоградську обласну прокуратуру, що за своєю суттю та правовимим наслідками не є реорганізацією юридичної особи. Отже, позивач не міг бути звільнений за п.9 ч.1 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» без наявності юридичного факту реорганізації, ліквідації, або скорочення штатів прокуратури Кіровоградської області.

Апеляційний суд не погоджується із висновками суду першої інстанції з огляду на таке.
Відповідно до пункту 14 частини 1  статті 92 Конституції України виключно законами України визначаються організація і діяльність прокуратури.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року №1697-VІІ (далі по тексту - Закон №1697).
Згідно із частиною 1 статті 4 вказаного Закону організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Відповідно до частини 1 статті 7 Закону України «Про прокуратуру» (в редакції, діючій до внесення змін Законом України від 19.09.2019 року №113-IX) систему прокуратури України становлять: 1) Генеральна прокуратура України; 2) регіональні прокуратури; 3) місцеві прокуратури; 4) військові прокуратури; 5) Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
За приписами пункту 3 частини 1 статті 11 Закону №1697 до повноважень керівника обласної прокуратури відноситься призначення на посади та звільнення з посад прокурорів обласних та окружних прокуратур у встановленому цим Законом порядку.
Законом №113, який набрав чинності 25.09.2019 року, запроваджено реформування системи органів прокуратури та у зв`язку з чим внесено зміни до деяких законодавчих актів України, зокрема, до Закону №1697.
Так, відповідно до пп. 2 пункту 21 Закону №113 у статті 7 Закону №1697 у частині першій: пункт 1 викладено в такій редакції: «1) Офіс Генерального прокурора»; у пункті 2 слово «регіональні» замінити словом «обласні»; у пункті 3 слово «місцеві» замінити словом «окружні»; пункт 4 виключити.
Згідно з частиною 1 статті 7 Закону №1697 (в редакції Закону №113) систему прокуратури України становлять: Офіс Генерального прокурора; обласні прокуратури; окружні прокуратури; Спеціалізована антикорупційна прокуратура.
Пунктом 6 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». 
Пунктом 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором. Прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації. Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункти 9, 10, 12 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113).
Таким чином, процедура реформування органів прокуратури розпочата з дня набрання чинності Законом №113 та наведеними вище нормами цього Закону визначено основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури.
Згідно із частиною 2 статті 9 Закону №1697 усі накази Генерального прокурора оприлюднюються державною мовою на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора на наступний робочий день після їх підписання з додержанням вимог режиму таємності. Накази Генерального прокурора, що є нормативно-правовими актами, набирають чинності з дня їх оприлюднення, якщо інше не передбачено самим актом, але не раніше дня оприлюднення.
На виконання пункту 9 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 року №221 затверджений Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221).
Зазначений Наказ оприлюднений на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора 04.10.2019 року.
Відповідно до пунктів 1, 9 та 10 розділу I Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
Заява, зазначена у пункті 9 розділу I цього Порядку, подається Генеральному прокурору прокурорами Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), прокурорами регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних), прокурорами місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів та інших військових прокуратур (на правах місцевих) до 15 жовтня 2019 року (включно). Заява підписується прокурором особисто.
З матеріалів справи встановлено, що позивачем 14 жовтня 2019 року на адресу Генерального прокурора подано заяву про переведення на посаду прокурора в обласній прокуратурі та про намір пройти атестацію (а.с.16 т.1).
Позивач не заперечує та не спростовує того факту, що вказану заяву він підписав власноруч, без примусу, скарг щодо її форми чи змісту не подавав. 
Зі змісту цієї заяви встановлено, що позивач ознайомився та погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора; позивач усвідомлює та погоджується, що у разі неуспішного проходження будь-якого етапу атестації, передбаченого Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113, позивача буде звільнено з посади прокурора.
Пункт 19 розділу ІІ Закону №113 встановлює, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв`язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Відповідно до пунктів 9, 11 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113 атестація прокурорів здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання Закону №113 Наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі по тексту - Порядок №221), а Наказом №233 від 17.10.2019 року затверджено Порядок роботи кадрових комісій (далі по тексту - Порядок №223).

20 лютого 2020 року Першою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур затверджено Графік складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, згідно якого ОСОБА_1 включено до групи №1 (дата складання іспиту 05 березня 2020 року).
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач не заперечував того факту, що був повідомлений про дату складання нім 05.03.2020 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки.

Відповідно до пункту 11 Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов`язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред`являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп`ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.

Для проходження першого етапу атестації 05 березня 2020 року ОСОБА_1 не прибув.
Відовідно до листка непрацездатності АКА №296561 позивач перебував на амбулаторному лікуванні з 02 березня 2020 року по 11 березня 2020 року (а.с.23 т.1).

02 квітня 2020 року кадровою комісією №2 з атестації прокурорів регіональних прокуратур прийнято рішення №181 «Про неуспішне проходження прокурором атестації у зв`язку з неявкою», в якому зазначено про неявку позивача для складання іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, та не надходження у встановлений Порядком строк заяви від ОСОБА_1 про перенесення тестування у зв`язку з чим комісія вирішила, що прокурор прокуратури Кіровоградської області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації ОСОБА_1 неуспішно пройшов атестацію (а.с.17 т.1).

В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач пояснив, що ані до 05.03.2020 року (вже був на лікарняному три дні), ані впродовж знаходження на лікарняному в період з 02.03.2020 року по 11.03.2020 року, ані після закінчення лікування та до 02.04.2020 року заяви, підписаної ним особисто або належним чином уповноваженою ним особою про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, а також документів про поважність причин неявки, до кадрової комісії не подавав, та не надсилав.
Таким чином, ОСОБА_1 не прибув для проходження першого етапу атестації 05.03.2020 року та у встановлений Порядком строк у будь-який спосіб не повідомив кадрову комісію (секретаря кадрової комісії) про причини неявки, у зв`язку із чим Другою кадровою комісією з атестації прокурорів регіональних прокуратур 02.04.2020 року прийнято рішення №181 про неуспішне проходження атестації у зв`язку з його неявкою для складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп`ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (Додаток 4 до Протоколу №2 від 05.03.2020 року).

Посилання позивача, з яким погодився суду першої інстанції, що заява про бажання пройти атестацію ОСОБА_1 не відкликана, що свідчить про намір останнього пройти атестацію, а також що знаходження на лікарняному об`єктивно унеможливило особисту участь позивача у першому етапі атестації та перешкодило особисто надати документ щодо поважності неприбуття на іспит, колегія суддів вважає недоцільним та безпідставним, оскільки про намір прокурором пройти атестацію законодавець пов`язує особисту участь прокурора на всіх етапах атестації, або за наявності поважних причин неявки на будь-який етап атестації - подання у встановлений Порядком №221 спосіб і строк відповідної заяви. При цьому така заява може бути підписана та подана як самим прокурором, так і належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров`я не може її підписати або подати особисто до комісії). 
Порядком №221 не встановлено обов`язку відповідної кадрової комісії з`ясовувати причини неприбуття кожного прокурора на певний етап атестації, а в силу наведених вище положень пункту 11 Порядку №221 обов`язок сповіщення комісії про причини своєї неявки покладений на особу, яка підлягає атестації. 

Апеляційний суд зазначає, що суд першої інстанції безпідставно дався до «смислового, логіко-граматичного та телеологічного (цільового) тлумачення» норм Закону №113, Закону №1697, оскільки норми вказаних Законів чітко передбачають процедуру реформування органів прокуратури, визначають основну її мету та специфіку, а саме: проходження прокурорами атестації з метою подальшого несення служби в органах прокуратури. 
При цьому прокурори, які на день набрання чинності Законом  №113 займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації.
Позивач взагалі не прибув на перший етап проходження атестації, що у відповідності до Порядку №221 рішенням кадрової комісії визнано як неуспішне проходження атестації.

Наказом прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року №83к звільнено ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області з приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 30.04.2020 року. Наказ обґрунтовано підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX
Колегія суддів зазначає, що мотиви, якими позивач обґрунтовує свою позицію стосовно необхідності скасування оскарженого наказу про звільнення, фактично зводяться до його незгоди з положеннями Закону №113 та Порядку №221, які, на його думку, порушують його права та гарантії, що визначені Конституцією України.
З цього приводу апеляційний суд зазначає, що положення Закону №113 є чинними та неконституційними у встановленому  законом  порядку не визнавались, а тому відсутні правові підстави для їх незастосування.
Як зазначалось вище, підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 передбачено, що прокурори, які на день набрання чинності цим  Законом  займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої  статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Відповідно до ч.5 ст.51 Закону України «Про прокуратуру» на звільнення прокурорів з посади з підстави, передбаченої пунктом 9 частини 1 цієї статті, не поширюються положення законодавства щодо пропозиції іншої роботи та переведення на іншу роботу при звільненні у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, щодо строків попередження про звільнення, щодо переважного права на залишення на роботі, щодо переважного права на укладення трудового договору у разі поворотного прийняття на роботу, щодо збереження місця роботи на період щорічної відпустки та на період відрядження.
Таким чином, у спірних правовідносинах позивач знаходився у стані повної правової визначеності, коли маючи відповідну освіту та досвід професійної діяльності не міг не усвідомлювати юридичних наслідків неуспішного проходження атестації.
Доводи позивача, з якими погодився суд першої інстанції, стосовно протиправності спірного наказу у зв`язку з відсутністю обставин, зазначених у пункті 9 частини 1  статті 51 Закону №1697, а саме ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, або скорочення чисельності прокурорів, є безпідставними, оскільки позивач звільнений у зв`язку з наявністю рішення кадрової комісії про неуспішне проходження нею атестації, а не у зв`язку з ліквідацією чи реорганізацією органу прокуратури або скороченням чисельності прокурорів, що підтверджується безпосереднім посиланням у наказі саме на підпункт 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113, яким чітко визначено, за якою підставою звільняється прокурор у разі неуспішного проходження ним атестації.
Оскільки юридичним фактом, що зумовлює звільнення позивача на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру», є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором регіональної прокуратури, апеляційний суд доходить висновку, що наказ Прокуратури Кіровоградської області від 29.04.2020 року №83к виданий на підставі, у межах повноважень і у спосіб, що передбачені  законом, а тому підстави для задоволення позовних вимог в частині визнання цього наказу протиправним та скасування відсутні.
Оскільки позовні вимоги про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від вимоги про скасування наказу про звільнення, то в цій частині позовні вимоги задоволенню також не підлягають.
Стосовно знаходження позивача на лікарняному (з 30.05.2020 року по 07.05.2020 року) на день звільнення з посади з 30.04.2020 року, колегія суддів зазначає про таке.
Відповідно до частини 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113 перебування прокурора на лікарняному через тимчасову непрацездатність, у відпустці чи у відрядженні до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі не є перешкодою для його звільнення з посади прокурора відповідно до цього пункту.
Окільки вказана норма не є безумовною, то апеляційний суд вважає за можливе застосувати положення частини 2 статті 9 КАС України та змінити в наказі прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області дату звільнення останнього з 30.04.2020 року на дату 07.05.2020 року. 
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при постановлені рішення допустив неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи та невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, що у відповідності до статті 317 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції з прийняттям нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись статтями 12, 77, 243, 250, 308, 313, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
                                                  
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 17 грудня 2020 року у справі №340/2428/20 скасувати. 
Позов ОСОБА_1 до Кіровоградської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур про скасування рішення, скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку задовольнити частково.
Змінити в наказі прокурора Кіровоградської області від 29.04.2020 року №83к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора прокуратури області дату звільнення з 30.04.2020 року на дату 07.05.2020 року.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту постановлення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня виготовлення повного тексту судового рішення.
          Повний текст постанови складено 30 квітня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      І.В. Юрко 

                               суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак