Справа № 161/12416/20 	Головуючий у 1 інстанції: Присяжнюк Л. М. 	
Провадження № 22-ц/802/713/21  Категорія: 76 	  Доповідач: Матвійчук  Л. В.	

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
       
27 травня 2021 року                                                  місто Луцьк
               
Волинський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого - судді Матвійчук Л. В.,
суддів - Федонюк С. Ю., Осіпука В. В., 
з участю секретаря судового засідання – Губарик К. А.,
позивача – ОСОБА_1 ,
представника позивача – ОСОБА_2 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та моральної шкоди за апеляційною скаргою позивача ОСОБА_1 на рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2021 року,

                                        В С Т А Н О В И В:

У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду із зазначеним позовом, обґрунтовуючи позовні вимоги тим, що працював на посаді директора Волинської філії Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» (далі - ДП «ЦСЕНСМ»). 
Позивач зазначав, що 25 червня 2020 року він у зв`язку з рецидивом хронічних хвороб звернувся за медичною допомогою до КП «Луцький центр первинної медичної допомоги» та того ж дня отримав листок тимчасової непрацездатності. Цього ж дня про свою хворобу повідомив бухгалтера філії ОСОБА_3 , яка в подальшому доповіла про його тимчасову непрацездатність центральному апарату ДП «ЦСЕНСМ».
Вказував, що коли він 06 липня 2020 року прибув на роботу на підприємство то дізнався, що наказом відповідача від 25 червня 2020 року №75-к/тр його було звільнено з роботи з 25 червня 2020 року на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України.
Вважає, що вищенаведений наказ є незаконним, а його звільнення безпідставним, з тих підстав, що воно проведено під час його тимчасової непрацездатності з ініціативи власника, що заборонено ч. 3 ст. 40 КЗпП України та порушено положення ч. 2 ст. 40 КЗпП України, оскільки йому не були запропоновані всі вакантні посади на підприємстві. Крім того, незаконним звільненням йому було завдано моральної шкоди.
Ураховуючи наведене, позивач ОСОБА_1 просив суд: визнати неправомірним та скасувати наказ виконуючого обов`язки генерального директора ДП «ЦСЕНСМ» № 75-к/тр від 25 червня 2020 року про його звільнення з посади директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» на підставі п. 2 ст. 40 КзПП України; поновити його на посаді директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» з 26 червня 2020 року; стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 26 червня 2020 року до моменту поновлення на роботі, а також 40 000 грн на відшкодування завданої моральної шкоди.
Рішенням Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Змінено дату звільнення ОСОБА_1 з посади директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» відповідно до п. 2 ст. 40 КЗпП України з 25 червня 2020 року на 6 липня 2020 року.
В апеляційній скарзі позивач ОСОБА_1 , покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просить оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове рішення, яким повністю задовольнити його позов.
Апеляційна скарга мотивована тим, що висновки суду першої інстанції щодо зміни дати звільнення його з посади директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» є помилковими, не відповідають дійсним обставинам справи, оскільки судом не було враховано тієї обставини, що звільнення відбулося незаконно в період тимчасової непрацездатності, а також того, що його освіта відноситься до вищої освіти. Суд не звернув уваги на те, що з ним був укладений трудовий договір відповідно до ч. 1 ст. 21 КЗпП України, а не контракт, як це передбачено ч. 3 ст. 21 КЗпП України, а тому посилання суду при вирішенні справи на постанову Великої Палати Верховного Суду від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18 є безпідставним. Крім того, передчасним є також висновок суду про законність його звільнення з посади у зв`язку з відсутністю відповідного рівня освіти, а також стажу роботи на керівних посадах, оскільки під час його переведення в травні 2018 року з посади заступника директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» на вакантну посаду директора цього підприємства, він повідомляв генерального директора ДП «ЦСЕНСМ» про відсутність стажу роботи за професією керівника нижчого рівня не менше 5 років та про наявність вищої освіти за освітньо-кваліфікаційним рівнем молодшого спеціаліста. Суд також при розгляді справи не встановив факт неналежного виконання ним трудових обов`язків внаслідок недостатньої кваліфікації, а відповідач не надав належних і допустимих доказів того, що він неналежно виконував покладені на нього трудові обв`язки. Тому вважає, що суд першої інстанції безпідставно частково задовольнив його позов змінивши дату звільнення з посади.
У відзиві на апеляційну скаргу представник відповідача ДП «ЦСЕНСМ» Северин І. Д., вважаючи оскаржуване рішення правильним по суті та справедливим, просила апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши пояснення позивача та його представника, дослідивши обставини справи та перевіривши їх доказами, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга позивача ОСОБА_1 підлягає до часткового задоволення, а рішення суду першої інстанції – скасуванню, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову, виходячи з таких мотивів.
Ухвалюючи рішення про часткове задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач законно звільнив позивача ОСОБА_1 із займаної посади на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України зважаючи на відсутність в останнього відповідного рівня освіти, а також стажу роботи на керівних посадах, у зв`язку з недостатньою кваліфікацією. При цьому, суд вважав, що відповідач порушив трудові гарантії позивача, які закріплені у ч. 3 ст. 40 КЗпП України, а саме звільнив його з роботи в період тимчасової непрацездатності, однак враховуючи правову позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у постанові від 15 вересня 2020 року у справі № 205/4196/18, це не має наслідком поновлення позивача на роботі, а є підставою для зміни дати звільнення, у зв`язку з чим визначив дату звільнення позивача з роботи з 25 червня 2020 року на 06 липня 2020 року - перший день після закінчення періоду тимчасової непрацездатності.
Проте, з такими висновками суду першої інстанції погодитись не можна з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу відповідача ДП «ЦСЕНСМ» від 29 травня 2020 року №54-к/тр позивач ОСОБА_1 з 10 вересня 2019 року поновлений на посаді директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» (а.с.6).
Наказом відповідача ДП «ЦСЕНСМ» від 25 червня 2020 року №75-к/тр позивача ОСОБА_1 звільнено з 25 червня 2020 року з посади директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» на підставі п. 2 ст. 40 КЗпП України (а.с.9).
Підставою для звільнення позивача із займаної посади стала його невідповідність кваліфікаційним вимогам, які наведені у п. 1.5 посадової інструкції директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ», яка затверджена відповідачем 23 грудня 2015 року, а саме: відсутність у нього повної вищої освіти, а також стажу роботи за професією керівника нижчого рівня не менше 5 років (а.с.64-65).
Судом також встановлено, що листом Фонду державного майна України від 23 червня 2020 року №10-57-12293 була отримана згода на звільнення позивача ОСОБА_1 (а.с.98).
Згідно з відомостями, які надані відповідачем, на підприємстві не було вакантних посад, а тому позивачу ОСОБА_1 не пропонувалися інші посади, які б відповідали його освітньому рівню (а.с.97).
Крім того, у період з 25 червня 2020 року по 03 липня 2020 року позивач був тимчасово непрацездатним через хворобу, що підтверджується відповідним листком серії АДФ № 093320, достовірність якого підтверджена під час розгляду справи в суді першої інстанції (а.с.10, 112-124).
Європейський суд з прав людини зауважує, що національні суди мають вибирати способи такого тлумачення, які зазвичай можуть включати акти законодавства, відповідну практику, наукові дослідження тощо (VOLOVIK v. UKRAINE, № 15123/03, § 45, ЄСПЛ, 06 грудня 2007 року).
Верховенство права вимагає від держави його втілення у правотворчу та правозастосовну діяльність (пункт 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 02 листопада 2004 року № 15-рп/2004).
У п. 4.1. Рішення Конституційного Суду України від 07 липня 2004 року № 14-рп/2004 вказано, що «згідно зі ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується (частина перша); держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності (частина друга). Свобода праці передбачає можливість особи займатися чи не займатися працею, а якщо займатися, то вільно її обирати, забезпечення кожному без дискримінації вступати у трудові відносини для реалізації своїх здібностей. За своєю природою право на працю є невідчужуваним і по суті означає забезпечення саме рівних можливостей кожному для його реалізації. Реалізація права громадянина на працю здійснюється шляхом укладення ним трудового договору і виконання кола обов`язків за своєю спеціальністю, кваліфікацією або посадою, яка передбачається структурою і штатним розписом підприємства, установи чи організації. Конституційний принцип рівності не виключає можливості законодавця при регулюванні трудових відносин встановлювати певні відмінності у правовому статусі осіб, які належать до різних за родом і умовами діяльності категорій, у тому числі вводити особливі правила, що стосуються підстав і умов заміщення окремих посад, якщо цього вимагає характер професійної діяльності».
У ч. 6 ст. 43 Конституції України передбачено, що громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
У ст. 5-1 КЗпП України передбачено, що держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, зокрема, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний власником або уповноваженим ним органом у випадку виявленої невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров`я, які перешкоджають продовженню даної роботи.
Тлумачення п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України свідчить, що підставою для розірвання трудового договору згідно п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України є саме виявлена невідповідність працівника займаній посаді. Якщо роботодавець, на момент призначення особи знав про кваліфікаційні вимоги, що є обов`язковими для виконання цієї роботи і те, що особа займаній посаді не відповідає через відсутність спеціальної освіти, однак свідомо її призначив, то сам по собі факт відсутності документа про освіту не може бути у подальшому підставою для звільнення працівника за цим пунктом. Виявленою невідповідністю у такому разі може бути неякісне виконання робіт; неналежне виконання трудових обов`язків через недостатню кваліфікацію.
Згідно із ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
У постанові Верховного Суду України від 21 травня 2014 року у справі №6-33цс14 зроблено висновок, що «звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника. Відповідно до ч. 1 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. Таким чином, аналіз зазначених правових норм у їх сукупності з положеннями ст. 43 Конституції України та ст. 240-1 КЗпП України дає підстави для висновку про те, що за змістом ч. 1 ст. 235 КЗпП України працівник підлягає поновленню на попередній роботі у разі незаконного звільнення, під яким слід розуміти як звільнення без законної підстави, так і звільнення з порушенням порядку, установленого законом».
Наведена правова позиція викладена у постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року у справі № 654/941/17.
Як слідує з п.1.5 посадової інструкції директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ», яка затверджена відповідачем 23 грудня 2015 року, кваліфікаційними вимогами до зайняття посади директора філії є наявність у нього повної вищої освіти, а також стажу роботи за професією керівника нижчого рівня не менше 5 років (а.с.64-65).
При цьому судом першої інстанції не встановлено факту неналежного виконання трудових обов`язків ОСОБА_1 внаслідок недостатньої кваліфікації.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач не надав належних та допустимих доказів того, що ОСОБА_1 через недостатню кваліфікацію неналежним чином виконував покладені нього трудові обов`язки.
Апеляційним судом встановлено, що на момент переведення ОСОБА_1 в травні 2018 року з посади заступника директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» на вакантну посаду директора цього підприємства роботодавцю були відомі кваліфікаційні вимоги до цієї посади, а також те, що позивач цим вимогам не відповідає через відсутність у нього стажу роботи за професією керівника нижчого рівня не менше 5 років та повної вищої освіти, однак роботодавець своїм наказом призначив ОСОБА_1 директором філії цього підприємства, яка була його основною роботою та, іншої роботи на умовах сумісництва чи суміщення не виконував, тому на переконання колегії суддів, звільнення з цієї посади є позбавлення працівника можливості заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується.
Отже, колегія суддів вважає, що звільнення позивача ОСОБА_1 відбулося з підстав, не передбачених законом, у зв`язку з чим наказ виконуючого обов`язки генерального директора ДП «ЦСЕНСМ» № 75-к/тр від 25 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» на підставі п. 2 ст. 40 КзПП України необхідно визнати незаконним та скасувати, а позивача поновити на посаді директора Волинської філії ДП «ЦСЕНСМ» з 26 червня 2020 року.
Згідно із ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Статтею 27 Закону України «Про оплату праці» визначено, що порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Зокрема, для обчислення середньої заробітної плати застосовується Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (далі – Порядок № 100).
Оскільки звільнення позивача було незаконним, тому він має право на стягнення з роботодавця середнього заробітку за час вимушеного прогулу починаючи з дня поновлення його на роботі, а саме з  26 червня 2020 року і по день ухвалення рішення апеляційним судом у цій справі - 27 травня 2021 року.
При вирішенні питання про розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню у зв`язку з незаконним звільненням позивача, суд керується Порядком № 100, згідно з яким середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
Згідно абз. 3 п. 2 Порядку № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до п. 5 розділу ІV Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів за цей період.
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку № 100).
Крім того, положеннями розділу ІІІ Порядку № 100 передбачені види виплат, які підлягають урахуванню і які не підлягають урахуванню.
Так, в абз. 2 п. 4 Порядку № 100 зазначено, що при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Як вбачається з довідки про доходи № 143 від 28 вересня 2020 року, середньоденна заробітна плата позивача ОСОБА_1 складає 447 грн 95 коп. (а.с.63).  
Кількість робочих днів за період з 26 червня 2020 року по 27 травня 2021 становить 230 днів (131 день в 2020 році і 99 днів у 2021 році).
Оскільки апеляційним судом встановлено, що час вимушеного прогулу позивача за період з 26 червня 2020 року по 27 травня 2021 року становить 230 днів, а його середньоденний заробіток становить 447 грн 95 коп., тому відповідно до Порядку № 100 середній заробіток ОСОБА_1 за вказаний період буде обчислюватися шляхом множення кількості робочих днів вимушеного прогулу на середньоденний заробіток і становитиме у розглядуваному випадку 103 028 грн 50 коп. (230 днів вимушеного прогулу х 447 грн 50 коп. - середньоденний заробіток), який підлягає до стягнення з відповідача на користь позивача.
Згідно із ст. 237-1 КЗпП України, у разі якщо порушення законних прав працівника призвели до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків і вимагають від нього додаткових зусиль для організації свого життя, власником або уповноваженим ним органом проводиться відшкодування моральної шкоди працівнику.
Пленум Верховного Суду України в п. 13 постанови від 31 березня 1995 рок N 4 «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» (з наступними змінами та доповненнями) зазначив, що відповідно до ст. 237-1 КЗпП України за наявності порушення прав працівника у сфері трудових відносин (незаконне звільнення тощо), яке призвело до його моральних страждань, втрати нормальних життєвих зв`язків або змушує докладати додаткових зусиль для організації свого життя, обов`язок відшкодувати моральну (немайнову) шкоду покладається на власника або уповноважений ним орган незалежно від форми власності, виду діяльності чи галузевої належності. 
Колегія суддів погоджується із доводами позивача про те, що незаконним звільненням з роботи йому було завдано моральну шкоду, яка полягала у душевних стражданнях, пов`язаних із незаконним звільненням, втраті заробітку та  нормальних життєвих зв`язків і вимагало від нього додаткових зусиль для організації свого життя та відстоювання свого права на працю у судовому порядку, у зв`язку з чим колегія суддів з врахуванням засад розумності, виваженості та справедливості вважає, що достатню суму відшкодування моральної шкоди слід визначити в 2 000 грн.
Отже, на думку колегії суддів, суд першої інстанції ухвалив рішення з порушенням норм процесуального права та неправильним застосуванням норм матеріального права, а його висновки не відповідають обставинам справи, у зв`язку з чим оскаржуване рішення суду з підстав, передбачених п. п. 1, 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України, необхідно скасувати та ухвалити нове рішення, яким позов ОСОБА_1 задовольнити частково з наведених вище підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 133 ЦПК України судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов`язаних з розглядом справи.
Згідно із ч. ч. 1, 13 ст. 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
З огляду на те, що апеляційним судом у даній справі ухвалюється нове рішення про часткове задоволення позову ОСОБА_1 , тому у відповідності до наведених положень ЦПК України суд змінює розподіл судових витрат. 
Оскільки позивач ОСОБА_1 згідно із п. 1 ч. 1 ст. 5 Закону України «Про судовий збір» звільнений від сплати судового збору під час розгляду справи в усіх судових інстанціях, тому з відповідача ДП «ЦСЕНСМ» в дохід держави необхідно стягнути судові витрати за подання позовної заяви у розмірі 1 891 грн 09 коп. та за подання апеляційної скарги у розмірі 2 836 грн 64 коп., а всього 4 727 грн 73 коп.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд                                                 
                                                   У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу позивача ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Луцького міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2021 року у цій справі скасувати та ухвалити нове судове рішення.
Позов задовольнити частково.
Визнати незаконним та скасувати наказ виконуючого обов`язки генерального директора Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» № 75-к/тр від 25 червня 2020 року про звільнення ОСОБА_1 з посади директора Волинської філії Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» на підставі п. 2 ст. 40 КзПП України.
Поновити ОСОБА_1 на посаді директора Волинської філії Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» з 26 червня 2020 року.
Стягнути з Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 26 червня 2020 року по 27 травня 2021 року у розмірі 103 028 (сто три тисячі двадцять вісім) гривень 50 копійок.
Стягнути з Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» на користь ОСОБА_1 на відшкодування моральної шкоди 2 000 (дві тисячі) гривень. 
Стягнути з Державного підприємства «Центр сертифікації та експертизи насіння і садивного матеріалу» в дохід держави судовий збір у розмірі 4 727 (чотири тисячі сімсот двадцять сім) гривень 73 копійки.
Рішення суду апеляційної інстанції в частині поновлення ОСОБА_1   на роботі допустити до негайного виконання.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду упродовж тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий

Судді: