ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

30 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/581/20	

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Добродняк І.Ю. (доповідач),
                               суддів:  Бишевської Н.А., Семененка Я.В.,     
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі
апеляційну скаргу  Управління Держпраці  у Кіровоградській області
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року (головуючий суддя Черниш О.А.)
у справі  № 340/581/20
за позовом   фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 
до  Управління Держпраці у Кіровоградській області
про  визнання протиправною та скасування постанови, - 

ВСТАНОВИВ:

Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до  Управління Держпраці у Кіровоградській області, в якому просив визнати протиправною та скасувати постанову Управління Держпраці у Кіровоградській області від 06.11.2019 №КР3308/390/АВ/ТД-ФС щодо накладення штрафу в розмірі 125190 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що посадовою особою Управління Держпраці 17.09.2019 складено акт інспекційного відвідування №КР3308/390/АВ, яким встановлено порушення вимог статей 21, 24 КЗпП України – використання найманої праці без оформлення трудових відносин щодо працівника ОСОБА_2 12.09.2019. З цих підстав відповідачем винесено спірну постанову №КР3308/390/АВ/ТД-ФС від 06.11.2019, якою на позивача накладено штраф у розмірі 125190 грн. Позивач заперечує   проти порушення ним трудового законодавства і стверджує, що він надавав інспектору, який здійснював перевірку, трудовий договір від 12.09.2019, укладений між ним та ОСОБА_2 , та повідомлення про прийняття працівника на роботу від 12.09.2019. 
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07.08.2020 адміністративний позов задоволено.
Суд встановив, що порушень трудового законодавства щодо ОСОБА_2 , як найманого працівника, позивач не вчиняв, а тому притягнення його до відповідальності на підставі абзацу 2 частини 2 статті 265 КЗпП України за фактичний допуск цього працівника до роботи без оформлення трудового договору є незаконним
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позову. В обґрунтування вимог апеляційної скарги відповідач фактично посилається на результати проведеного інспекційного відвідування, яким встановлено порушення вимог законодавства про працю, у зв`язку з чим до позивача правомірно застосовані штрафні санкції.
Дана адміністративна справа розглянута апеляційним судом відповідно до ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України в порядку письмового провадження.
Відповідно до ч.1 ст.308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на таке.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, ОСОБА_1 з 22.07.2005 зареєстрований як фізична особа-підприємець, основним видом його економічної діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами. 
12.09.2019 головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства про працю, зайнятість та інших нормативно-правових актів Пуриш Н.О., під час проведення превентивних заходів щодо дотримання законодавства про працю у м. Бобринець, встановлено виконання робіт кухаром ОСОБА_2 , а саме: приготування фаст-фуду у кіоску « ІНФОРМАЦІЯ_1 », в якому здійснює свою діяльність ФОП ОСОБА_1 . В усній розмові ОСОБА_2 зазначила, що знаходиться другий день на стажуванні та трудовий договір із нею станом на 12.09.2019 ще не укладено.
Заступником начальника Управління Держпраці на підставі службової записки начальника відділу Масловської Г.В. від 12.09.2019 про виявлення факту нелегальної праці у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення діяльності (м. Бобринець, вул. Вознесенська, кіоск « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») прийнятий  наказ №1233 від 12.09.2019 «Про проведення інспекційного відвідування», яким доручено провести інспекційне відвідування з питань додержання законодавства про працю у ФОП ОСОБА_1 в термін з 12.09.2019 по 25.09.2019, у зв`язку із наявністю інформації, передбаченої пп.3 п.5 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №823 від 21.08.2019. 
На підставі цього наказу головному державному інспектору праці Пуриш Н.О. видано направлення №1233/02.18 від 12.09.2019 на проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 з питання виявлення неоформлених трудових відносин, на період з 12.09.2019 по 25.09.2019. Копія цього направлення 12.09.2019 вручена позивачу.
За наслідками інспекційного відвідування інспектором праці Пуриш Н.О. складений акт інспекційного відвідування №КР3308/390/АВ від 17.09.2019, за висновками якого ФОП ОСОБА_1 порушив вимоги статей 21 та 24 КЗпП України.
В акті перевірки зазначено, що 12.09.2019 під час проведення моніторингу використання найманої праці та заходів з легалізації найманої праці в м. Бобринець, головним державним інспектором Управління Держпраці в Кіровоградській області ОСОБА_3 встановлено факт перебування кухара ОСОБА_2 , яка здійснювала приготування фаст-фуду у кіоску «Кури гриль. Шаурма». В усній розмові ОСОБА_2 зазначила, що знаходиться другий день на стажуванні, трудовий договір із нею станом на 12.09.2019 ще не укладено.
Згідно наданих документів встановлено, що ОСОБА_2 прийнято на роботу 13.09.2019.
Щодо факту перебування найманого працівника 12.09.2019 в кіоску «Кури гриль. Шаурма» без оформлення трудових відносин, ФОП ОСОБА_1 надано пояснення, що на момент перевірки повідомлення про прийняття на роботу було подано до ДВС, ОСОБА_2 ознайомлювалась з робочим процесом.
Згідно наданих документів, ОСОБА_2 прийнято на роботу 13.09.2019, про що свідчить повідомлення до органів ДФС та укладений трудовий договір, де зазначено, що ОСОБА_2  приступає до роботи з 13.09.2019. Повідомлення до органів ДФС подано 12.09.2019 о 09.00 год, про що свідчить відбиток штампу.
Такі обставини стали підставою для висновку інспектора праці, що 12.09.2019 ОСОБА_2 виконувала обов`язки кухара без оформлення трудових відносин.
За результатами розгляду справи про застосування фінансових санкцій в порядку ст.265 КЗпП України на підставі вказаного акту прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №КР3308/390/АВ/ТД-ФС від 06.11.2019, згідно якої на підставі абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України на повивача накладений штраф  у розмірі 125190 грн. 
З огляду на фактичні обставини справи, норми законодавства, що регулюють спірні правовідносини, апеляційний суд погоджується з судом першої інстанції про протиправність означеної постанови. 
За приписами ч.1 ст.265 КЗпП України посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до абз.2 ч.2 ст.265 КЗпП України  юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
В даному випадку підставою для накладення на позивача штрафу став висновок Управління Держпраці у Кіровоградській області про фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
Частина 2 статті 2 КЗпП України  визначає, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Трудовий договір - угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін (ч.1 ст.21 КЗпП України).   
Частинами 1, 3 статті 24 КЗпП України  встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: при організованому наборі працівників; при укладенні контракту.
Згідно з ч.3 ст. 24 КЗпП України  працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Постановою Кабінету Міністрів України 17.06.2015 №413 затверджений Порядок повідомлення Державній фіскальній службі та її територіальним органам про прийняття працівника на роботу, згідно якому повідомлення про прийняття працівника на роботу подається власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом (особою) чи фізичною особою до територіальних органів Державної фіскальної служби за місцем обліку їх як платника єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування за формою згідно з додатком до початку роботи працівника за укладеним трудовим договором одним із таких способів: засобами електронного зв`язку з використанням електронного цифрового підпису відповідальних осіб відповідно до вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного підпису; на паперових носіях разом з копією в електронній формі; на паперових носіях, якщо трудові договори укладено не більше ніж із п`ятьма особами.
Інформація, що міститься у повідомленні про прийняття працівника на роботу, вноситься до реєстру страхувальників та реєстру застрахованих осіб відповідно до Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування».
Отже, подання повідомлення органу фіскальної служби є окремою умовою, яку повинен виконати роботодавець перед допуском працівника до роботи.
Як вказано вище, підставою для притягнення фізичної особи - підприємця, який використовує найману працю, до відповідальності на підставі ч.2 ст.265 КЗпП України є встановлений факт відсутності трудових відносин між цією особою та працівником при умові фактичного виконання працівником трудових функцій.
В спірному випадку обставини, які відповідач визначає в якості підстави для притягнення позивача до відповідальності на підставі абз2 ч.2 ст. ст.265 КЗпП України, полягають в тому, що 12.09.2019 під час проведення моніторингу використання найманої праці та заходів з легалізації найманої праці в м. Бобринець головним державним інспектором Управління Держпраці Пуриш Н.О. встановлено факт перебування кухара ОСОБА_2 , яка здійснювала приготування фаст-фуду у кіоску «Кури гриль. Шаурма». В усній розмові ОСОБА_2 зазначила, що знаходиться другий день на стажуванні та трудовий договір із нею станом на 12.09.2019 ще не укладено. З наданих ФОП ОСОБА_1 документів встановлено, що ОСОБА_2 прийнято на роботу 13.09.2019. Під час проведення інспекційного відвідування отримати пояснення від ОСОБА_2 не вдалося. Щодо факту перебування найманого працівникам 12.09.2019 в кіоску «Кури гриль. Шаурма» без оформлення трудових відносин, ФОП ОСОБА_1 надав пояснення, що на момент перевірки повідомлення про прийняття на роботу було подано в податкову інспекцію, ОСОБА_2 ознайомлювалася з робочим процесом.   
З матеріалів справи вбачається, що наказом ФОП ОСОБА_1 №8 від 12.09.2019 ОСОБА_2 прийнята на роботу з 13.09.2019. 
Трудовий договір між ОСОБА_2 та ФОП ОСОБА_1 укладено 12.09.2019 та того ж дня 12.09.2019 о 09.00 повідомлено територіальний орган ДФС – Бобринецьку ДПІ Новоукраїнського управління ГУ ДПС у Кіровоградській області, що датою початку роботи ОСОБА_2 є 13.09.2019. 
Встановлені судом першої інстанції обставини, що до роботи кухара ОСОБА_2 фактично допущена з 13.09.2019, тобто після оформлення трудового договору та подання відповідного повідомлення, як того вимагає частина 1 та 3 статті 24 КЗпП України, відповідачем не спростовані.
Жодними  належними доказами висновок інспектора про перебування ОСОБА_2 в трудових відносинах з позивачем 12.09.2019 і виконання ОСОБА_2 певної роботи не підтверджується, оскільки сам факт перебування ОСОБА_2 12.09.2019 у вказаному кіоску,  приймаючи до уваги оформлення у цей день трудових відносин  з ФОП ОСОБА_1 , не може бути свідченням її фактичної роботи і виконання певний трудових обов`язків. 
З приводу наданих позивачем пояснень, що 12.09.2019 ОСОБА_2 ознайомлювалася з робочим процесом, суд апеляційної інстанції погоджується з судом першої інстанції, що  відповідно до ст. 29 КЗпП України до початку роботи за укладеним трудовим договором власник або уповноважений ним орган зобов`язаний: 1) роз`яснити працівникові його права і обов`язки та проінформувати під розписку про умови праці, наявність на робочому місці, де він буде працювати, небезпечних і шкідливих виробничих факторів, які ще не усунуто, та можливі наслідки їх впливу на здоров`я, його права на пільги і компенсації за роботу в таких умовах відповідно до чинного законодавства і колективного договору; 2) ознайомити працівника з правилами внутрішнього трудового розпорядку та колективним договором; 3) визначити працівникові робоче місце, забезпечити його необхідними для роботи засобами; 4) проінструктувати працівника з техніки безпеки, виробничої санітарії, гігієни праці і протипожежної охорони.
Згідно зі  статтею 46 Господарського кодексу України  підприємці мають право укладати з громадянами договори щодо використання їх праці. При укладенні трудового договору (контракту, угоди) підприємець зобов`язаний забезпечити належні і безпечні умови праці, оплату праці не нижчу від визначеної законом та її своєчасне одержання працівниками, а також інші соціальні гарантії, включаючи соціальне й медичне страхування та соціальне забезпечення відповідно до законодавства України.
З огляду на викладене, ознайомлення з умовами праці відбувається до початку роботи працівника, але вже за укладеним трудовим договором, що і мало місце в даному випадку за поясненням позивача, не спростованим відповідачем ні в ході розгляду справи в суді першої інстанції, ні доводами апеляційної скарги. 
Отже встановлене порушення позивачем ч.3 ст. 24 КЗпП України  ґрунтується виключно на припущеннях інспектора, тому за відсутності доказів того, що громадянка ОСОБА_2 працювала у позивача без укладеного трудового договору, прийнята відповідачем постанова від 06.11.2019 №КР3308/390/АВ/ТД-ФС щодо накладення штрафу в розмірі 125190 грн.  є  необґрунтованою. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції.
Суд першої інстанції під час розгляду даної справи повно дослідив обставини, які мають значення для справи, ухвалив законне та обґрунтоване рішення.
Передбачені ст.317 КАС України підстави для скасування рішення суду першої інстанції та ухвалення нового рішення відсутні.  
Керуючись ст.ст. 311, 315, 316, 321, 322  Кодексу адміністративного судочинства України, суд –

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу  Управління Держпраці у Кіровоградській області  залишити без задоволення.  
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 07 серпня 2020 року у справі № 340/581/20 залишити без змін.  
Постанова апеляційного суду набирає законної сили відповідно до  ст. 325 КАС України, може бути оскаржена до касаційного суду у випадках та строки, встановлені ст.ст. 328,  329 Кодексу адміністративного судочинства України.
   
Головуючий - суддя                                                                      І.Ю. Добродняк 

                               суддя                                                                      Н.А. Бишевська 

                               суддя                                                                      Я.В. Семененко