ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"23" лютого 2021 р.                                                           Справа №914/682/20

Західний апеляційний господарський суд у складі колегії:
головуючого – судді                                                  Кравчук Н.М.
суддів                                                                                 Кордюк Г.Т.
                                                                                          Мирутенко О.Л.
секретар судового засідання Кобзар О.В.
розглянувши           апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті” (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво “Онур Тааххут  Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті” б/н від 24.11.2020 (вх. № ЗАГС 01-05/3439/20 від 25.11.2020)
на рішення                    Господарського суду Львівської області від 02.11.2020 (суддя Долінська О.З., повний текст рішення складено 06.11.2020)
у справі                    № 914/682/20
за позовом:                    Фізичної особи-підприємця Колія Валерія Вікторовича, м.Полтава
до відповідача:           Акціонерного товариства “Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті” (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво “Онур Тааххут  Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті”, м. Львів
про                              стягнення суми основного боргу та упущеної вигоди

за участю учасників справи:
від позивача: Стойка А.М. – адвокат (свідоцтво ПТ №1522 від 30.03.2016, ордер № 129837 від 03.11.2020, договір від 03.09.2019)
від відповідача: Балабанов О.В. – адвокат (свідоцтво №369 від 11.07.2003, довіреність від 28.12.2020)

ВСТАНОВИВ:
ФОП Колій В.В. звернувся до Господарського суду Львівської області з позовом до АТ "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" про стягнення суми основного боргу та упущеної вигоди.
Рішенням Господарського суду Львівської області від 02.11.2020 у справі №      914/682/20 позовні вимоги задоволено частково. Стягнуто з АТ "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" на користь ФОП Колія В.В. 186 895,82 грн заборгованості за послуги з користування залізничною під`їзною колією за адресою: м. Полтава, вул. Буровиків, 4Б, надані в період з 24.09.2019 по 31.12.2019, 426 615,25 грн упущеної вигоди за період з 12.03.2019 по 31.12.2019, 30 000,00 грн витрат на професійну правничу допомогу, 9 202,66 грн понесених витрат на сплату судового збору. В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
Приймаючи рішення, місцевий господарський суд встановив факт використання відповідачем у спірний період під`їзної колії позивача, проте, всупереч умовам договору відповідач оплату послуг не здійснив. Оцінивши наявні в матеріалах справи докази, суд дійшов висновку про обґрунтованість позовної вимоги в частині стягнення основного боргу на суму 186      895,82 грн. Враховуючи інформацію Полтавської дирекції залізничних перевезень щодо загальної кількості вагонів та їх вагу, що подавались у спірний період на станцію Супрунівка, п.3.2.3 та п.3.2.7 договору, беручи до уваги наявність в діях відповідача чотирьох елементів складу цивільного правопорушення, суд, перевіривши розрахунок позивача щодо загальної суми послуг, які він недоотримав внаслідок неподання відповідачем на під`їзну колію позивача 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка, дійшов висновку, що сума упущеної вигоди за спірний період становить 426 615,25 грн є обґрунтованою, відтак, підлягає до задоволення.
Не погоджуючись з даним судовим рішенням, АТ "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво "Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті" подало апеляційну скаргу, в якій зазаначає, що судом першої інстанції було порушено норми матеріального та процесуального права, не враховано надані ним усі докази та аргументи, а відтак, винесено рішення з неповним з`ясуванням усіх обставин справи, просить його скасувати, прийняти нове рішення, яким у задоволені позову відмовити повністю. Зокрема, скаржник заперечує наявність боргу за використання у спірний період обумовлену договором під`їзну колію. Стверджує, що обов`язок здійснити оплату згідно договору виникає після виставлення рахунків та підписання актів приймання-передачі, однак, такі на його адресу не надходили. Окрім того, вважає безпідставним застосуванням судом п.3.2.7 договору до визначення розміру упущеної вигоди, оскільки такий пункт договору носить декларативний характер і не дає змоги визначити реальний розмір збитків. Відтак, вважає, що позивачем не доведено реальний розмір збитків.
Представник скаржника в судовому засіданні доводи апеляційної скарги підтримав повністю.
Представник позивача в судовому засіданні проти доводів апеляційної скарги заперечив з підстав, викладених у відзиві на апеляційну скаргу (зареєстрований в канцелярії суду за вх№      01-04/7558/20 від 18.12.2020), рішення суду першої інстанції вважає законним та обґрунтованим, відтак, просить суд залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення. Також долучив до матеріалів справи в якості інформації судову практику щодо застосування норм права у правовідносинах, які аналогічні спірним у даній справі.
Встановивши обставини справи, вивчивши апеляційну скаргу, здійснивши оцінку доказів, що містяться в матеріалах справи, заслухавши учасників справи, Західний апеляційний господарський суд встановив таке.
Згідно з пунктами 1.1, 1.2 Положення про представництво «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті», останнє є відокремленим підрозділом компанії «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті”» (Турецька республіка), яке здійснює господарську діяльність на території України та представляє інтереси компанії на території України (а.с. 96-100 том І).
12.03.2019 між ФОП Колієм В.В. (виконавець) та представництвом «Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті» (замовник) укладено договір №15, згідно з умовами якого виконавець надає замовнику в користування для транспортного обслуговування під`їзну колію за адресою: м. Полтава, вул. Буровиків, 4Б, а замовник зобов`язується своєчасно, у строки та в порядку, встановленому цим договором, здійснювати оплату послуг (а.с. 10-13 том І). 
У п. 1.4 договору зазначено, що майно, про яке йдеться у пункті 1.1 договору, належить виконавцеві на праві спільної часткової власності, а власник діє за згодою іншого співвласника громадянина ОСОБА_1 .
Відповідно до пункту 3.2.3 договору замовник взяв на себе обов`язок надавати виконавцеві інформацію про кількість рухомого залізничного складу, що надійшов на адресу замовника за звітний період (календарний місяць), в строк не пізніше останнього дня звітного місяця.
При цьому, замовник зобов`язався подавати орієнтовно 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка (п.3.2.7 договору).
Відповідно до п. 4.1 договору ціна договору складається із загальної вартості всіх послуг, що їх надано виконавцем протягом строку дії цього договору (згідно актів надання послуг та/або виконаних робіт). Орієнтована ціна договору на 2019 рік становить 500      000,00 грн, що визначено вартістю послуг поставки вантажу на залізничну під`їзну колію, з розрахунку вартості поставки однієї тони і становить 10,20 грн.
Пунктом 4.3 договору визначено, що оплата фактично наданих і документально підтверджених послуг здійснюється шляхом перерахування замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця в десятиденний строк з дня виконання зобов`язання за договором виконавцем на підставі рахунку, що його виставляє виконавець замовникові із врахуванням інформації, яка міститься у підписаному обома сторонами акті про надання послуг та/або виконання робіт.
Договір набуває чинності з моменту його укладення і діє до 31.12.2019 включно (п.9.1 договору).
Як стверджує позивач, ним на виконання умов договору було надано у користування замовнику обумовлену під`їзну колії. Даний факт не заперечується і самим замовником. Так, як доказ виконання сторонами умов цього пункту договору, до матеріалів справи долучено банківську виписку про здійснення замовником оплату послуг за використання під`їзної колії на суму 144      278,40 грн (а.с. 14, 159 том І), а також платіжне доручення №238 від 24.01.2020 на суму 85      538,56 грн, про  оплату в порядку виконання наказу Господарського суду Львівської області від 29.10.2019 у справі №914/2162/19 (а.с. 15-16, 161 том І). Даний доказ, на думку позивача, свідчить про неналежне виконання замовних своїх зобов`язань щодо оплати за користування під`їзною колією.
Окрім того, позивач зазначає, що під час дії договору замовник в порушення п.3.2.3 договору не надавав виконавцеві усю інформацію про кількість рухомого залізничного складу, що надійшов на його адресу за звітний період, внаслідок чого замовник ухилявся від оплати спожитих за цей час послуг.
З метою з`ясування кількості та ваги рухомого залізничного складу, який поданий на спірну під`їзну колію, представник позивача звернувся з відповідним адвокатським запитом (а.с. 25-26, 53-55, 86-87 том І).
У відповіді на вказаний адвокатський запит, Полтавська дирекція залізничних перевезень повідомила, що на обумовлену договором №15 від 12.03.2019 під`їзну колію представництвом «Онур» в період з 24.09.2019 по 31.12.2019 було подано 264 вагонів загальною вагою 18323128,88 кг, тобто 18 323,12 тон (а.с. 56-85 том І).
Оскільки представництвом «Онур» в період з 24.09.2019 по 31.12.2019 на під`їзну колію виконавця було подано 264 вагонів загальною вагою 18 323,12 тон, то позивач розрахував суму заборгованості на підставі п. 4.1 договору, шляхом множення вартості поставки однієї тони (10,20 грн.) на загальну вартість поданого залізничного складу, і тому звернувся з позовом  до суду про стягнення з відповідача 186 895,82 грн (18 323,12 тон * 10,2 грн.) основної заборгованості за послуги користування під`їзною колією.
З інформації, яка надана Полтавською дирекцією залізничних перевезень на адвокатський запит представника позивача вбачається, що на під`їзну колію, яка обумовлена договором №15 від 12.03.2019, представництвом «Онур» в період з 12.03.2019 по 31.12.2019 було подано 593 вагони (загальна вага 40 700,25 тон), із 4002 вагонів загальної їх кількості за звітний період по станції Супрунівка (а.с. 88-95 том І).
Відтак, оскільки відповідач в період з 12.03.2019 по 31.12.2019 неналежним чином виконував п. 3.2.7 договору, де передбачено обов`язок щодо подачі 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка, то з врахуванням інформації, наданої Полтавською дирекцією залізничних перевезень, позивач розрахував, що ним безпідставно недоотримано 426      615,25 грн, внаслідок ухилянь відповідача від належного виконання договору, виходячи з загальної ваги кількості всіх поданих у цей період вагонів залізничного складу, за різницею фактично оплачених та відповідачем сум та сум, які позивач включив до сум основної заборгованості.
Внаслідок того, що відповідач систематично ухилявся від підписання актів-приймання наданих послуг, позивач у січні 2020 року поштовим відправленням направив їх на юридичну адресу та адреси фактичного місцезнаходження відповідача (а.с. 10-13 том ІІ). 
Проте, відповідач підписані примірники актів приймання-передачі на адресу позивача не повернув, оплату послуг за користування колією не здійснив, що стало підставою звернення до суду із даним позовом.
В свою чергу відповідач заперечує існування заборгованості, яка є предметом позову в даній справі, стверджуючи, що позивачем не доведено суму, яка є предметом позову. Зазначає, що позивачем не надано актів приймання-передачі, які підписані сторонами договору №15 від 12.03.2019, окрім того, такі на адресу відповідача не надходили. Рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень за №3603400545780, №3603400545771, №3603400544970 та квитанції про оплату послуг поштового зв`язку від 21.10.2019, від 26.11.2019, від 17.12.2019, на думку відповідача, є неналежними доказами на підтвердження надсилання відповідачу актів приймання-передачі наданих послуг.
При винесенні постанови колегія суддів керувалася таким.
Предметом заявленого позову є вимога виконавця спрямована до замовника про стягнення заборгованості, яка виникла внаслідок неоплати останнім послуг користування під`їзною колією, які надавались на підставі договору, а також вимога про стягнення безпідставно недоотриманих виконавцем грошових коштів, внаслідок неподання замовником мінімально обумовленої кількості вагонів на під`їзну колію виконавця.
При з`ясуванні фактичних підстав заявленого позову, судом встановлено, що виконавець у позові пов`язує наявність заборгованості замовника перед ним із фактом отримання замовником послуг користування залізничною колією, а упущену вигоду - невиконанням мінімально обумовленого в договорі обсягу послуг, які замовив відповідач.
Пунктом 1 ч. 2 ст. 11 ЦК України унормовано, що підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.
Згідно з ч. 1, 3 ст. 626 ЦК України договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків. Договір є двостороннім, якщо правами та обов`язками наділені обидві сторони договору.
Частиною 1 ст. 638 ЦК України передбачено, що договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
За змістом ч. 1, 2 ст. 631 ЦК України строком договору є час, протягом якого сторони можуть здійснити свої права і виконати свої обов`язки відповідно до договору. Договір набирає чинності з моменту його укладення.
Статтею 203 ЦК України визначені загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину. За змістом частини п`ятої статті 203 ЦК України правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Стаття 204 ЦК України регламентує презумпцію правомірності правочину, а саме: правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Згідно з позицією, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 14.11.2018 у справі № 2-383/2010: стаття 204 ЦК України закріплює презумпцію правомірності правочину. Ця презумпція означає, що вчинений правочин вважається правомірним, тобто таким, що породжує, змінює або припиняє цивільні права й обов`язки, доки ця презумпція не буде спростована, зокрема, на підставі рішення суду, яке набрало законної сили. У разі не спростування презумпції правомірності договору всі права, набуті сторонами правочину за ним, повинні безперешкодно здійснюватися, а обов`язки, що виникли внаслідок укладення договору, підлягають виконанню.
Доказів визнання недійсним спірного правочину матеріали справи не містять.
Таким чином, досягнувши згоди щодо всіх істотних умов сторони уклали договір, внаслідок чого між ними виникли взаємні права та обов`язки, а відповідний договір набрав чинності. Зазначене свідчить про те, що сторони встановили межі здійснення своїх прав та обов`язків за договором.
Укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором про надання послуг.
Відповідно до ч. 1 ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов`язується за завданням другої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов`язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлено договором.
Згідно з ч. 1 ст. 903 ЦК України, якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов`язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором.
Відповідно до статті 509 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку.
Частиною 1 ст. 175 ГК України передбачено, що майново-господарськими визнаються цивільно-правові зобов`язання, що виникають між учасниками господарських відносин при здійсненні господарської діяльності, в силу яких зобов`язана сторона повинна вчинити певну господарську дію на користь другої сторони або утриматися від певної дії, а управнена сторона має право вимагати від зобов`язаної сторони виконання її обов`язку. Майнові зобов`язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Таким чином, з системного аналізу вищенаведених норм чинного законодавства вбачається, що обов`язку виконавця щодо надання послуг кореспондує обов`язок замовника щодо їх оплати.
Відповідно до статей 525, 526 ЦК України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться; одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається.
Встановлюючи певні умови виконання зобов`язань в договорі, сторони забезпечують стабільність, послідовність та правову певність поведінки учасників договірних відносин, що гарантує справедливість, розумність й добропорядність сторін під час виконання договору.
Водночас, недотримання вищезазначених умов виходить за обумовлені сторонами межі здійснення прав та обов`язків по договору, й надає одній зі сторін, яка його порушує, безпідставну перевагу в цих господарських відносинах, внаслідок чого порушується баланс приватноправових інтересів сторін договору, що є недопустимим.
На виконання умов договору, виконавцем надано у користування замовника обумовлену в п.1.1 договору під`їзну колію, що визнається учасниками справи. 
Як зазначалося вище, факт використання відповідачем під`їзної колії підтверджується частковою оплатою у період з 12.03.2019 по 23.09.2019 на загальну суму 229 817 грн., з яких 144 278,44 грн згідно з платіжним дорученням №66955 від 25.07.2019 та 85 538,56 грн в порядку виконання наказу Господарського суду Львівської області від 29.10.2019 у справі №914/2162/19 згідно з платіжним дорученням №238 від 24.01.2020.
Враховуючи зазначені обставини, суд приходить до висновку, що замовник, починаючи з 12.03.2019 систематично використовував під`їзну колію, користування якою є предметом укладеного між сторонами договору №15 від 12.03.2019.
Обумовлюючи таку істотну умову договору як ціна, сторони в п. 4.1 передбачили методику її визначення, а саме, що ціна договору залежить від вартості послуг поставки вантажу на залізничну під`їзну колію, з розрахунку вартості поставки однієї тони і становить 10,20 грн. Тобто ціна договору визначається добутком загальної ваги залізничного складу, який надійшов на під`їзну колію, на фіксовану суму за одну тону цієї ваги (10,20 грн.).
В свою чергу, п. 3.2.3 договору передбачено обов`язок замовника надавати виконавцеві інформацію про кількість рухомого залізничного складу, що надійшов на адресу замовника за звітний період (календарний місяць), в строк не пізніше останнього дня звітного місяця.
Тобто, інформація замовника про кількість та вагу рухомого залізничного складу, який поданий на спірну під`їзну колію, є визначальною для обрахування вартості послуг, які надані позивачем (виконавцем).
Разом з тим, замовник, всупереч п. 3.2.3 договору, не надавав виконавцеві інформацію про кількість рухомого залізничного складу, що надійшов на адресу замовника за звітний період. Доказів протилежного відповідачем не надано, в матеріалах справи такі докази відсутні.
З метою з`ясування кількості та ваги рухомого залізничного складу, який поданий на спірну під`їзну колію, представник позивача звернувся з відповідним адвокатським запитом.
У відповіді на вказаний адвокатський запит, Полтавська дирекція залізничних перевезень повідомила, що на обумовлену договором №15 від 12.03.2019 під`їзну колію представництвом «Онур» в період з 24.09.2019 по 31.12.2019 було подано 264 вагонів загальною вагою 18323128,88 кг, тобто 18 323,12 тон.
Відповідно до ч. 3 ст. 212 ЦК України, якщо настанню обставини недобросовісно перешкоджала сторона, якій це невигідно, обставина вважається такою, що настала.
Відтак, суд дійшов висновку, що загальна вартість отриманих представництвом «Онур» послуг за договором №15 від 12.03.2019 в період з 24.09.2019 по 31.12.2019 становить 186 895,82 грн (18 323,12 тон * 10,2 грн.).
Пунктом 4.3 договору визначено, що оплата фактично наданих і документально підтверджених послуг здійснюється шляхом перерахування замовником грошових коштів на розрахунковий рахунок виконавця в десятиденний строк з дня виконання зобов`язання за договором виконавцем на підставі рахунку, що його виставляє виконавець замовникові із врахуванням інформації, яка міститься у підписаному обома сторонами акті про надання послуг та/або виконання робіт.
Згідно з пунктом 3.2.4 договору, замовник зобов`язаний своєчасно, у строки та в порядку, встановленому цим договором, здійснювати оплату послуг за цим договором.
Відповідач заперечує виникнення обов`язку щодо оплати наданих послуг, зазначає, що такий обов`язок ставиться в залежність до наявності підписаних актів приймання-передачі.
Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що виникнення у замовника обов`язку оплатити послуги, ставиться в залежність від факту реального надання послуг, та не може залежати від підписання замовником послуг відповідного акту, так як такий акт може бути не підписаний, що не свідчить про те, що послуги не були надані. Акт являється правопідтверджуючим документом, а не документом, який породжує права та обов`язки сторін.
Натомість невиконання відповідачем свого обов`язку з оплати спожитих послуг порушує права позивача на отримання плати за надані послуги та суперечить вимогам чинного законодавства.
Відповідно до ч. 1 ст. 222 ГК України учасники господарських відносин, що порушили майнові права або законні інтереси інших суб`єктів, зобов`язані поновити їх, не чекаючи пред`явлення їм претензії чи звернення до суду.
В силу ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Щодо заперечення скаржника про отримання рахунків та актів приймання-передачі поштою, то в матеріалах справи наявні рекомендовані повідомлення про вручення поштових відправлень за №3603400545780, №3603400545771, та квитанції про оплату послуг поштового зв`язку, в яких вказана юридична адреса представництва та адреса, зазначена в договорі. Рекомендовані повідомлення про вручення поштового відправлення містить дату вручення, а у графах «отримувач» міститься підпис.
Пунктом 2 Правил надання послуг поштового зв`язку, які затверджені постановою Кабінету Міністрів України №270 від 05.03.2009 передбачено, що повідомлення про вручення поштового відправлення - це повідомлення, яким оператор поштового зв`язку доводить до відома відправника чи уповноваженої ним особи інформацію про дату вручення реєстрованого поштового відправлення, виплати коштів за поштовим переказом та прізвище одержувача. 
Наявність повідомлення про вручення поштового відправлення є завершальною стадією надання послуги поштового зв`язку, тобто поштове відправлення є таким, що відбулось (вручене адресату).
Твердження скаржника про те, що в поштових відправленнях №3603400545771 та №3603400545780 містились не виставлені виконавцем (позивачем) рахунки та акти приймання-передачі, а інші документи, суд вважає не обгрунтованими,  оскільки відповідач не підтвердив належними доказами що саме   містилося в отриманих ним поштових відправленнях.
Зобов`язання відповідача щодо оплати послуг за договором не ставляться в залежність від щомісячного надсилання актів, а виникають на підставі договору як кореспондуючий обов`язок, а тому надані позивачем на підтвердження факту надсилання відповідачу рахунків та актів приймання-передачі, не впливають та не спростовують факту заборгованості відповідача перед позивачем за надані послуги.
Добросовісність (пункт 6 статті 3 ЦК України) - це певний стандарт поведінки, що характеризується чесністю, відкритістю і повагою інтересів іншої сторони договору або відповідного правовідношення.
У постанові Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 17.11.2018 в справі №911/205/18 та постанові Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду в складі Верховного Суду від 10.04.2019 у справі №390/34/17 по своїй суті застосовано доктрину venire contra factum proprium (заборони суперечливої поведінки), яка базується ще на римській максимі- «non concedit venire contra factum proprium» (ніхто не може діяти всупереч своїй попередній поведінці).
В основі доктрини venire contra factum proprium знаходиться принцип добросовісності. Наприклад, у статті I.-1:103 Принципів, визначень і модельних правил європейського приватного права вказується, що поведінкою, яка суперечить добросовісності та чесній діловій практиці, є, зокрема, поведінка, що не відповідає попереднім заявам або поведінці сторони, за умови, що інша сторона, яка діє собі на шкоду, розумно покладається на них.
За таких обставин, відповідач, визнаючи загальну кількість та вагу рухомого залізничного складу, який надходив на спірну під`їзну колію, втрачає можливість покликатись на протилежні обставини в даному судовому процесі, оскільки в такому разі не буде дотримано принцип добросовісності.
Враховуючи зазначені фактичні обставини справи, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про обґрунтованість позовної вимоги про стягнення 186 895,82 грн основного боргу за послуги, які надані в період з 24.09.2019 по 31.12.2019, в зв`язку з чим позов в цій частині підлягає до задоволення.
Що стосується позовної вимоги про стягнення упущеної вигоди, то суд зазначає наступне.
За змістом ч. 1 ст. 623 ЦК України боржник, який порушив зобов`язання, має відшкодувати кредиторові завдані цим збитки.
Для застосування такої міри відповідальності, як відшкодування збитків, необхідною є наявність усіх чотирьох загальних умов відповідальності, а саме: протиправна поведінка; збитки; причинний зв`язок між протиправною поведінкою та завданими збитками; вина.
За відсутності хоча б одного з цих елементів цивільна відповідальність не настає.
Протиправна поведінка особи може виявлятися у прийнятті нею неправомірного рішення або у неправомірній поведінці (діях або бездіяльності). Протиправною у цивільному праві вважається поведінка, яка порушує імперативні норми права або санкціоновані законом умови договору, внаслідок чого порушуються права іншої особи. Під шкодою розуміється матеріальна шкода, що виражається у зменшенні майна потерпілого в результаті порушення належного йому майнового права, та (або) применшенні немайнового блага (життя, здоров`я тощо). Причинний зв`язок між протиправною поведінкою особи та завданою шкодою є обов`язковою умовою відповідальності, яка передбачає, що шкода стала об`єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди.
Важливим елементом доказування наявності неодержаних доходів (упущеної вигоди) є встановлення причинного зв`язку між протиправною поведінкою боржника та збитками потерпілої особи. Слід довести, що протиправна поведінка, дія чи бездіяльність заподіювача є причиною, а збитки, які виникли у потерпілої особи, -наслідком такої протиправної поведінки.
Відповідно до частин першої і другої статті 22 ЦК України особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування. Збитками є, зокрема, доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).
При обрахуванні розміру упущеної вигоди мають враховуватися тільки ті точні дані, які безспірно підтверджують реальну можливість отримання грошових сум або інших цінностей, якби зобов`язання було виконано боржником належним чином.
Відповідно до ч.1 ст. 142 ГК України прибуток (доход) суб`єкта господарювання є показником фінансових результатів його господарської діяльності, що визначається шляхом зменшення суми валового доходу суб`єкта господарювання за певний період на суму валових витрат та суму амортизаційних відрахувань.
Неодержаний дохід (упущена вигода) - це рахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення. Якщо ж кредитор не вжив достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків чи зменшити їх, шкода з боржника не стягується.
Тобто, підставою для відшкодування упущеної вигоди є протиправні дії, які мали наслідком неотримання позивачем доходу, на який він розраховував (постанова Верховного суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 11.04 2018 у справі № 921/377/14-г/7).
Судом встановлено, що спірні правовідносини у даній справі, зокрема, виникли на підставі договору у зв`язку з настанням цивільно-правової відповідальності за його невиконання.
Як зазначалося вище, позивач пов`язує наявність упущеної вигоди з невиконанням мінімально обумовленого в договорі обсягу послуг, які замовив відповідач, а саме тим, що визначений у п.3.2.7 договору обов`язку щодо подачі 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка.
З інформації, яка надана Полтавською дирекцією залізничних перевезень на адвокатський запит представника позивача, вбачається, що на під`їзну колію, яка обумовлена договором №15 від 12.03.2019, Представництвом «Онур» в період з 12.03.2019 по 31.12.2019 було подано 593 вагони (загальна вага 40 700,25 тон), із 4002 вагонів загальної їх кількості за звітний період по станції Супрунівка.
Виходячи з того, що загальна кількість вагонів, яка поставлена Представництвом «Онур» на станцію Супрунівка становить 4002 (1490+2512), відповідно 30% становить 1200,6 вагонів, що на 607,6 вагонів менше реально поданих вагонів. Доказів протилежного відповідачем не надано.
Таким чином, суд прниходить до висновку про неналежне виконання відповідачем п.3.2.7 договору в частині обов`язку подачі 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка. Ці обставини доведені позивачем та не спростовані відповідачем. З урахуванням наведеного суд вважає, що неналежне виконання замовником п.3.2.7 договору підтверджує його протиправну поведінку, як один з елементів складу цивільного правопорушення.
Оскільки загальна вага поданих з 12.03.2019 по 23.09.2019 на станцію Супрунівка вагонів становить 172            529,81 тон, тому за них мало б бути сплачено 1 759 804,062 грн. (за умови подачі на під`їзну колію ФОП Колій В.В.), а тому з них 30% становить 527 941,22 грн.
З цієї суми представництвом «Онур» оплачено 229 817 грн за фактично поставлені вагони.
У зв`язку з цим, суд приходить до висновку, що якби відповідач (замовник) належним чином виконував п. 3.2.7 договору, то в період з 12.03.2019 по 23.09.2019 позивач (виконавець) міг би реально одержати дохід у розмірі 298 124,22 грн. (527 941,22 грн. - 229 817 грн.).
З інформації, яка надана Полтавською дирекцією залізничних перевезень на адвокатський запит представника позивача, вбачається, що загальна вага поданих з 24.09.2019 по 31.12.2019 на станцію Супрунівка вагонів становить 103 067,60 тон, то за них мало б бути сплачено 1 051 289,52 грн. (за умови подачі на під`їзну колію ФОП Колій В.В.), а тому з них 30% становить 315 386,85 грн., з яких 186 895,82 грн. - вартість фактично поставлених вагонів (основна заборгованість).
У зв`язку з цим, суд доходить до висновку, що якби відповідач (замовник) належним чином виконував п. 3.2.7 договору, то в період з 24.09.2019 по 31.12.2019 позивач (виконавець) міг би реально одержати дохід у розмірі 128 491,03 грн. (315 386,85 грн. - 186 895,82 грн.).
Тобто, вказані суми в загальному розмірі 426 615,25 грн. за своєю суттю є упущеною вигодою, що підтверджує наявність ще одного елементу складу цивільного правопорушення - збитки.
Причинний зв`язок між протиправною поведінкою замовника (відповідача) у вигляді неналежного виконання п. 3.2.7 договору в частині обов`язку подачі на під`їзну колію позивача 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка та шкодою, завданою виконавцю (позивачу) у вигляді неодержання доходів в загальному розмірі 426 615,25 грн., полягає в тому, що виконавець (позивач) отримав би ці грошові кошти за умови належного виконання п. 3.2.7 договору, тобто подачі замовником на під`їзну колію виконавця 30% вагонів від загальної кількості їх за звітний період по станції Супрунівка.
Відповідач не надав жодних доказів на підтвердження відсутності своєї вини, окрім того, не наведено заходів вжитих щодо належного виконання зобов`язання, які б могли слугувати підставою для звільнення від цивільно-правової відповідальності. З цих підстав у даному випадку суд застосовує до спірних правовідносин презумпцію вини особи.
Покликання скаржника на те, що п.3.2.7 договору носить декларативний характер і не може застосовуватися при розрахунку упущеної вигоди, колегія суддів оцінює критично, оскільки, як зазначалося вище, в даному випадку діє презумпція правомірності правочину. Доказів внесення змін до п.3.2.7 договору чи визнання його недійсним відповідачем суду не надано.
Оцінка предмету заявленого позову, а відтак наявності підстав для захисту порушеного права позивача про яке ним зазначається в позовній заяві здійснюється судом на розгляд якого передано спір крізь призму оцінки спірних правовідносин та обставин (юридичних фактів), якими позивач обґрунтовує заявлені вимоги (аналогічні висновки викладено у постановах Касаційного господарського суду в складі Верховного Суду від 19.09.2019 у справі №924/831/17, від 28.11.2019 у справі №910/8357/18).
17.10.2019 набув чинності Закон України від 20.09.2019 "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання інвестиційної діяльності в Україні", яким було внесено зміни до ГПК України, зокрема змінено назву статті 79 ГПК України з "Достатність доказів" на нову - "Вірогідність доказів", викладено її у новій редакції, та фактично впроваджено в господарський процес стандарт доказування "вірогідності доказів".
Стандарт доказування "вірогідності доказів", на відміну від "достатності доказів", підкреслює необхідність співставлення судом доказів, які надає позивач та відповідач. Тобто, з введенням в дію нового стандарту доказування необхідним є не надання достатньо доказів для підтвердження певної обставини, а надання саме тієї кількості, яка зможе переважити доводи протилежної сторони судового процесу.
Відповідно до статті 79 ГПК України наявність обставини, на яку сторона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, вважається доведеною, якщо докази, надані на підтвердження такої обставини, є більш вірогідними, ніж докази, надані на її спростування. Питання про вірогідність доказів для встановлення обставин, що мають значення для справи, суд вирішує відповідно до свого внутрішнього переконання.
Тлумачення змісту цієї статті свідчить, що нею покладено на суд обов`язок оцінювати докази, обставини справи з огляду на їх вірогідність, яка дозволяє дійти висновку, що факти, які розглядаються, скоріше були (мали місце), аніж не були.
Верховний Суд в ході касаційного перегляду судових рішень неодноразово звертався загалом до категорії стандарту доказування та відзначав, що принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто, коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний (постанови Верховного Суду від 04.12.2019 у справі № 917/2101/17, від 21.12.202 у справі №      16/401/17, від 16.02.2021 у справі №      927/645/19). Аналогічний стандарт доказування застосовано Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 18.03.2020 у справі № 129/1033/13-ц (провадження № 14-400цс19).
Зазначений підхід узгоджується з судовою практикою Європейського суду з прав людини, юрисдикція якого поширюється на всі питання тлумачення і застосування Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) (пункт 1 статті 32 Конвенції). Так, зокрема, у рішенні 23.08.2016 у справі "Дж. К. та Інші проти Швеції" ("J.K. AND OTHERS v. SWEDEN") ЄСПЛ наголошує, що "у країнах загального права у кримінальних справах діє стандарт доказування "поза розумним сумнівом ("beyond reasonable doubt"). Натомість, у цивільних справах закон не вимагає такого високого стандарту; скоріше цивільна справа повинна бути вирішена з урахуванням "балансу вірогідностей". Суд повинен вирішити, чи являється вірогідність того, що на підставі наданих доказів, а також правдивості тверджень заявника, вимога цього заявника заслуговує довіри".
У ч.2 ст. 86 ГПК України встановлено, що жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також вірогідність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Водночас, частини 1,3,4 ст. 13 ГПК України регламентують, що судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін; кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом; кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних з вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.
Що стосується доводів апелянта про те, що судом не враховано, що позивач недотримався процедури досудового врегулювання спору, то вказаний довід апелянта спростовується усталеною судовою практикою з цього приводу, а саме: рішенням Конституційного Суду України від 09.07.2002 у справі №1-2/2002 та постановами Великої Палати Верховного Суду від 12.02.2019 у справі №914/2649/17, від 11.12.2019 у справі №465/4287/15.
Апеляційний господарський суд відхиляє доводи апелянта про те, що позивачем не вжито достатніх заходів, щоб запобігти виникненню збитків або їх зменшенню, а тому заявлена в даній справі упущена вигода є результатом дій чи бездіяльності позивача, оскільки позивач об`єктивно не міг впливати та регулювати кількість рухомого залізничного складу, який подається відповідачем на станцію Супрунівка. Обмеження господарської діяльності відповідача не відповідає вимогам чинного законодавства, а тому скаржник не може посилатись на необхідність вчинення позивачем незаконних дій.
Зважаючи на викладене, за результатами дослідження та оцінки за правилами статті 86 ГПК України зібраних у справі доказів та обставин у сукупності, з урахуванням ст.ст. 2,      13,      14 ГПК України, судом апеляційної інстанції встановлено, що позовні вимоги про стягнення 426      615,25 грн упущеної вигоди за період з 12.03.2019 по 31.12.2019 є обґрунтованими, підтвердженими належними і допустимими доказами, в свою чергу відповідачем не спростовані, а відтак правомірно задоволені судом першої інстанції.
Згідно зі ст. ст. 73,74,77 ГПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Однак, апелянтом всупереч вищенаведеним нормам права, не подано доказів, які б спростували факти, викладені в позовній заяві, а доводи, наведені в апеляційній скарзі, не спростовують правомірність висновків, викладених в оскаржуваних рішеннях суду першої інстанції.
З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що рішення місцевого господарського суду слід залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.
Оскільки, апеляційна скарга до задоволення не підлягає, то відповідно понесені судові витрати на сплату судового збору за подання апеляційної скарги залишаються за скаржником.
Керуючись, ст.ст. 269, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Західний апеляційний господарський суд -
ПОСТАНОВИВ :
1.          Апеляційну скаргу Акціонерного товариства “Онур Тааххут Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті” (Турецька республіка), що діє в Україні через представництво “Онур Тааххут  Ташимаджилик Іншаат Тіджарет Ве Санаї Анонім Ширкеті” залишити без задоволення.
2.          Рішення Господарського суду Львівської області від 02.11.2020 у справі №      914/682/20 залишити без змін.
3.          Витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги залишити за скаржником.
4.          Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку в строки, передбаченні ст.288 ГПК України.
5.          Справу повернути до Господарського суду Львівської області.

У зв`язку з тимчасовою непрацездатністю головуючого судді Кравчук Н.М. в період з 01.03.2021 по 26.03.2021 та перебуванням судді-члена колегії Кордюк Г.Т. в період з 19.03.2021 по 02.04.2021 у відпустці, повний текст постанови складено та підписано 05.04.2021.

Веб-адреса Єдиного державного реєстру судових рішень, розміщена на офіційному веб-порталі судової влади України в мережі Інтернет: http://reyestr.court.gov.ua/.

Головуючий суддя                                                            Н.М. Кравчук 
судді                                                                                           Г.Т. Кордюк 
                                                                                                    О.Л. Мирутенко