ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 квітня 2021 року	Львів	Справа № 500/2352/20 пров. № А/857/2993/21	
 Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
 головуючого судді:                                                  Запотічного І.І.,
 суддів:                                                                      Глушка І.В., Довгої О.І., 
 при секретарі судового засідання:                              Галаз Ю.А.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року ( суддя Осташ А.В., ухвалене в м. Тернополі о 11:35, повний текст складено 22.12.2020) у справі № 500/2352/20 за адміністративним позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Північного офісу Держаудитслужби   про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівель №31-34/218 від 11 серпня 2020 року,-  
                                                          ВСТАНОВИВ:
25.08.2020 Комунальне підприємство “Тернопількомунінвест” звернулося в суд з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби, та з врахуванням уточнених позовних вимог просить визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020 №31-34/218.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року позов задоволено. 
Не погодившись із зазначеним судовим рішенням, Північний офіс Держаудитслужби подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні адміністративного позову.
Доводи апеляційної скарги зводяться до того, що висновок про результати моніторингу закупівлі складено відповідно до вимог частини 6 та 7 статті 8 Закону № 922, що кореспондується з Порядком № 86 (в період його дії). Тобто, зазначає що Висновок про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020 складено у відповідності до норм чинного законодавства. Також зазначає, що складений Висновок жодним чином не порушує права та інтереси Позивача і не впливає на спірні правовідносини в сфері публічних закупівель, оскільки правові наслідки щодо притягнення до адміністративної відповідальності, в даному випадку для Замовника не настають, що свідчить про відсутність підстав для захисту таких прав в судовому порядку.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу рішення суду першої інстанції вважає законним та просить залишити його без змін.
Позивач згідно поданого клопотання просить розгляд справи проводити за відсутності їхнього представника.
Також апелянт в апеляційній скарзі просив розгляд справи проводити без участі його представника.
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється. 
Заслухавши доповідь головуючого судді, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, відзиву, суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення  з наступних підстав.
Судом встановлені наступні обставини.
КП "Тернопількомунінвест" 25 червня 2020 року оприлюднено оголошення про проведення відкритих торгів в системі PROZORRO UA-2020-06-25-000748-c з предметом закупівлі Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С 200709 Воробіївка - Держдорога Н-02 на ділянці км 0+000 - км 6+331 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області, 3759150UАН, 45230000-8, ДК021. Також 25.06.2020 оприлюднено тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 25.06.2020, зі змінами внесеними згідно з протоколами засідань тендерного комітету від 10.07.2020 та 15.07.2020.
В подальшому, протоколом розгляду тендерних пропозицій від 13.08.2020 переможцем тендеру визнано ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" та оприлюднено повідомлення про намір укласти договір про закупівлю UА-Р-2020-06-25-000748-c, та 26.08.2020 між позивачем та ТОВ "ТЕХНО-БУД-ЦЕНТР" укладено договір N 7 про закупівлю послуг.
Як вбачається з матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби здійснено моніторинг процедури закупівлі в частині дотримання КП “Тернопількомунінвест” законодавства у сфері публічних закупівель: Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С 200709 Воробіївка - Держдорога Н-02 на ділянці км 0+000 - км 6+331 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області, та  на підставі виявлених органом державного фінансового контролю ознак порушень законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель, Управління Північного офісу Держаудитслужби видано наказ від 22.07.2020 №51 “Про початок здійснення моніторингу закупівель”, згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля позивача, унікальний номер якої UА-2020-06-25-000748-С
Як вбачається з матеріалів справи, за результатами моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UА-2020-06-25-000748- с Управління Північного офісу Держаудитслужби було складено висновок від 11.08.2020 №31-34/218, який затверджено Начальником Управління Північного офісу Держаудитслужби та оприлюднений в електронній системі закупівель, з якого видно, що під час проведення моніторингу встановлено, що на порушення пункту 9 частини 2 статті 21 Закону України “Про публічні закупівлі” №922-VІІІ від 25.12.2015 оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій. Крім того, моніторингом встановлено невідповідність умов тендерної документації оголошенню про проведення відкритих торгів щодо кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Також з даного висновку вбачається, що встановлено, що на порушення частини 16 статті 29 Закону № 922 повідомлення Замовника з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТзОВ “Козова Шляховик”, містить вимоги щодо надання документів з інформацією, яка не була визначена умовами тендерної документації.
Не погоджуючись з таким висновком Управління Північного офісу Держаудитслужби, КП “Тернопількомунінвест” звернулося в суд з даним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції встановив, що висновки відповідача є необґрунтованими та безпідставними, а відтак неправомірною є і вимога щодо зобов`язання КП “Тернопількомунінвест” усунути порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з таким висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні, статтею 1 якого передбачено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Частиною 2 статті 2 даного закону передбачено, що державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 зокрема визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель. Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що Держаудитслужба у відносинах здійснення державного фінансового контролю є суб`єктом владних повноважень, відтак зазначений спір є справою адміністративної юрисдикції та підлягає розгляду в порядку адміністративного судочинства.
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Як передбачено статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” якою визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об`єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до частин 1,6,7 статті 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання. У висновку обов`язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 21 Закону України "Про публічні закупівлі" в редакції з 19.04.2020. передбачено нові вимоги до оголошення про проведення відкритих торгів, зокрема, запроваджено вимогу до мови, якою повинна готуватися тендерна пропозиція.
Зокрема, частиною 2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" зазначено, яку інформацію повинно містити оголошення про проведення відкритих торгів, серед іншого: п.9 – розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
За результатами моніторингу процедури закупівлі у спірному випадку встановлено, що на порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону №922-VIII опубліковане позивачем оголошення про проведення відкритих торгів не містить інформацію про умови надання забезпечення тендерних пропозицій.
Як вбачається з оголошення про проведення відкритих торгів в системі Prozorro №UA-2020-06-25-000748-с “Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення С200709 Воробіївка-Держдорога Н-02 на ділянці км 0+000-км 6+331 (окремими ділянками) Зборівського району Тернопільської області”, таке оголошення не містить відомостей про умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, на час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель" (втратив чинність 17.07.2020), яким було затверджено форму оголошення про проведення відкритих торгів. Така форма оголошення містила 19 пунктів, окремі з яких заповнювалися електронною системою автоматично. Дана форма оголошення не містила пункту щодо умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати). У встановленій формі оголошення містяться лише пункти 14 розмір забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати) та 15 - вид забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати).
Судом першої інстанції з  пояснень представника позивача вірно встановлено, що оголошення оприлюднюється шляхом заповнення замовником відповідної форми оголошення, яка розміщена в електронній системі закупівель. Відтак, відсутність у встановленій формі такої графи (поля), які б передбачали заповнення відомостей про умови забезпечення тендерних пропозицій, станом на 25.06.2020 свідчать про фізичну неможливість вказати таку інформацію. 
Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що з огляду на те, що Закон України "Про публічні закупівлі" хоча і містить вимогу щодо зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій в  оголошенні про проведення відкритих торгів, разом з тим дана норма не знайшла своєї реалізації у затвердженні належної форми документів у сфері публічних закупівель, а відтак,  відсутність відповідних граф (полів) у формі оголошення позбавляло можливості замовника вказувати відомості щодо умов забезпечення тендерної пропозиції.
Також судом першої інстанції вірно зазначено, що позивач, як користувач електронної системи закупівель, не може нести відповідальність у зв`язку із не приведенням цієї системи у відповідність із вимогами Закону України "Про публічні закупівлі" в частині  формування документів належного змісту.
Відтак, враховуючи наведене вище, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що хоча на час розміщення позивачем оголошення про проведення відкритих торгів діяв наказ Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22.03.2016 №490, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 25.03.2016 за №449/28579, "Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель, однак у частині зазначення інформації про умови надання забезпечення тендерних пропозицій суперечить Закону України "Про публічні закупівлі", а відтак немає підстав вважати, що дії відповідача, узгоджуються з принципом належного врядування.
Також судом першої інстанції вірно зазначено, що всі умови забезпечення тендерної документації чітко визначені у тендерній документації, тобто учасники закупівлі мали достатньо інформації щодо виду, розміру та умов забезпечення тендерної пропозиції, і наведене, не завадило учасникам подати тендерні пропозиції, а замовнику - здійснити їх розгляд та визначити переможця.
Враховуючи викладене вірним є висновок суду першої інстанції, що порушення вимог п. 9 ч.2 ст.21 Закону України "Про публічні закупівлі" не мало місце у спірному випадку, а відтак не може бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені в оскаржуваного висновку.
Відповідно до ч. 16 ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі” (про порушення якої зазначає позивач) якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Відтак, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що щодо даного порушення, то у висновку про результати моніторингу закупівлі від 11.08.2020 №31 -34-218 чітко не зазначено, що саме порушив позивач.
Також колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що всі строки відповідають нормам законодавства, а саме аукціон завершився 23.07.2020, протокол засідання тендерного комітету про продовження розгляду тендерної пропозиції 29.07.2020 на строк не більше 20 робочих днів, вимога про усунення невідповідностей 30.07.2020, що не порушує строки закону про публічні закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи, під час розгляду КП "Тернопількомунінвест” тендерної пропозиції учасника ТзОВ “Козова Шляховик” виявлено невідповідності в інформації та документах. Згідно ч.16 ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі” КП “Тернопількомунінвест” 30.07.2020 розмістив в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, та надав строк до 31.07.2020.
Враховуючи вищевикладене, суд приходить до висновку, що позивач не порушив ч.16. ст. 29 Закону України “Про публічні закупівлі”, а саме строк розміщення повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в електронній системі закупівель.
Окрім цього, відповідач в висновку зазначає, що "повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТзОВ “Козова Шляховик”, містить вимоги щодо надання документів з інформацією, з них - надати акти до аналогічного договору або долучити інші аналогічні договори з капітального ремонту або поточного середнього ремонту автомобільних доріг з актами, які будуть відповідати умовам тендерної документації, тобто містити інформацію стосовно виконання основних видів робіт: фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття; регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг”.
Разом з тим колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що дане твердження не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки, позивач дійсно в своїй вимозі зазначив надання документів з інформацією, з них - надати акти до аналогічного договору або долучити інші аналогічні договори з капітального ремонту або поточного середнього ремонту автомобільних доріг з актами, які будуть відповідати умовам тендерної документації. При цьому не зазначав стосовно яких робіт.
Відповідно тендерної документації найменування предметів закупівлі: Поточний середній ремонт автомобільної дороги місцевого значення.
Щодо умов, то в додатку 1 пункту 3 “перелік документів” до тендерної документації чітко зазначено, що під аналогічним договором необхідно розуміти договір (-ри) з поточного середнього або капітального ремонту автомобільних доріг загального користування, з наступними основними видами робіт, а саме: улаштування вирівнювальних шарів із щебенево-піщаної суміші автогрейдером; влаштування вирівнюючого шару із асфальтобетонної суміші; укріплення узбіч ЩПС.
Враховуючи викладене, вірним є висновок суду першої інстації, що твердження відповідача щодо інформації стосовно виконання основних видів робіт: фрезерування існуючого асфальтобетонного покриття; регенерація конструктивних шарів дорожнього одягу за технологією холодний ресайклінг є надуманим і не підтвердженим належними доказами.
Поряд з цим, відповідач в висновку про результати моніторингу зазначає, що ознаки порушень законодавства у сфері публічних закупівель, щодо яких спрацював автоматичний індикатор ризиків не підтверджено.
При цьому, висновком від 11.08.2020 позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Відтак, судом першої інстанції вірно зазначено, що оскаржуваним висновком позивача зобов`язано здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень, проте, не конкретизовано, які саме заходи має вжити позивач, відтак такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень. Його зміст фактично зводиться до спонукання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень.
Судом першої інстанції вірно зазначено, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог Закону України “Про публічні закупівлі” в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Враховуючи на наведені вище обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, щодо задоволення позову.
Відповідно до ст.316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставин справи та ухвалив судове рішення з дотриманням норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що судом першої інстанції при розгляді справи правильно встановлені обставини справи, дотримано  норм матеріального та процесуально права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду  з наведених вище мотивів, а тому апеляційну скаргу відповідача слід залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.   
Керуючись статтями  308, 310, 315, 316, 321,  325,  328 КАС України, суд –
                                                        ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення, а рішення  Тернопільського окружного адміністративного суду від 18 грудня 2020 року у справі №500/2352/20 без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Головуючий суддя	 	І. І. Запотічний 	
судді	 	І. В. Глушко 	
 	 	О. І. Довга  	
Повне судове рішення складено 29.04.2021