постанова
ІМЕНЕМ  УКРАЇНи
15 квітня 2021 року
м. Київ
справа № 690/443/14-к
провадження  № 51-8412км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                     ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,     
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
захисника                                        ОСОБА_6 (у режимі відеоконференції),
засудженого                                   ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги прокурора               ОСОБА_8   та захисника ОСОБА_6 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 7  квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 19 червня 2018 року у кримінальному провадженні                                                № 32013250000000176 за обвинуваченням 
ОСОБА_7 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Романівка Тальнівського району Черкаської області, жителя                       АДРЕСА_1 , 
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 212, частинами 1 і 3 ст. 358 Кримінального кодексу України (далі – КК).
 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Маньківського районного суду Черкаської області від 7 квітня          2017 року ОСОБА_7 , визнано винуватим та засуджено:
-          за ч. 3 ст. 212 КК (в редакції Закону України від 15 листопада 2011 року           № 4025-VI) до покарання у виді штрафу в розмірі 20 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 340 000 грн з позбавленням права обіймати посади пов`язані з організаційно-розпорядчими, адміністративно-господарськими обов`язками та підприємницькою діяльністю на строк                 2 роки з конфіскацією Ѕ частини майна, яке є його власністю;
-          за ч. 1 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) до покарання у виді штрафу в розмірі 60 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1020 грн;
-          за ч. 3 ст. 358 КК (в редакції Закону України від 5 квітня 2001 року № 2341-ІІІ) до покарання у виді штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 грн.
Відповідно до ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено ОСОБА_7 від покарання за частинами 1 та 3 ст. 358 КК у зв`язку із закінченням строків давності.       
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та долі речових доказів. 
Цивільний позов прокурора залишено без розгляду.
Місцевий суд установив, ОСОБА_7 за обставин детально викладених у вироку, будучи фізичною особою – підприємцем та відповідальним за правильність нарахування та своєчасність сплати податків і обов`язкових платежів до державного бюджету, умисно в період з 1 квітня 2009 року                 по 30 грудня 2010 року, шляхом внесення в декларації з податку на додану вартість та додатків № 5 «Розшифровки податкових зобов`язань та податкового кредиту в розрізі контрагентів» до декларацій завідомо неправдивих відомостей щодо придбання товарів у ФГ «Дана Плюс», ДП «Елсі – Плюс», а також відображення безтоварних операцій з ТОВ «Грейт Мікс», ТОВ ПТК «Матіас»,              ПП «Агропрайд» та ТОВ «Бізнесальянс», які мають ознаки фіктивності, та у яких господарські операції з купівлі - продажу товарів визнані такими, що не спричиняють реального настання правових наслідків, а отже є нікчемними по ланцюгу до вигодонабувача, у вказаних товариств відсутні необхідні умови для ведення господарської діяльності, відсутні основні фонди, технічний персонал, виробничі активи, складські приміщення, транспортні засоби, а операції з придбання та реалізації не мали реального товарного характеру, товар не перевозився і не зберігався, оскільки не виявлено наявність розумних економічних або інших причин (ділової) мети систематичного придбання та продажу товарів, в порушення пункту 7.1. та підпунктів 7.4.1., 7.4.5. пункту 7.4. статті 7 Закону України від 03 квітня 1997 року «Про податок на додану вартість» № 168/97-ВР (зі змінами та доповненнями), статті 1, пункту 2 статті 3, пунктів           1, 2 статті 9 Закону України від 16 липня 1999 року «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні» № 996-ХІV, незаконно завищив податковий кредит з податку на додану вартість на загальну суму 2 418 353 грн, унаслідок чого умисно ухилився від сплати податку на додану вартість за 2009 рік в сумі            357 669 грн, та за 2010 рік в сумі 2 060 684 грн, що  більше ніж у п`ять тисяч разів перевищує установлений законодавством неоподатковуваний мінімум доходів громадян та є особливо великим розміром.
При перегляді справи Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 19 червня 2018 року вказаний вирок залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник у касаційній скарзі просить скасувати вказані вирок та ухвалу і призначити новий розгляду у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
На переконання захисника, висновки суду першої інстанції у вироку про наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих правопорушень не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та не підтверджуються жодними доказами. А тому він вважає, що визнавши        ОСОБА_7 винуватим у вчиненні вказаних злочинів місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність. Вважає, що поза увагою судів обох інстанцій без належної оцінки залишились докази, які, на його думку, свідчать про невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, а саме постанова Черкаського окружного адміністративного суду від 03 березня 2012 року (залишена без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України від 18 грудня 2013 року), якою податкові повідомлення-рішення МДПІ в Тальнівському районі Черкаської області            від 25 жовтня 2011 року № 0030131701 та 0030141701 скасовані. Стверджує, що в своєму рішенні суд апеляційної інстанції не надав умотивованих відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, в тому числі щодо відсутності складу кримінальних правопорушень у діях засудженого, а тому прийнята цим судом ухвала є незаконною і не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).
Прокурор у касаційній скарзі, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, просить вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляду у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого через м`якість.
На думку прокурора, апеляційний суд не надав умотивованих відповідей на доводи його апеляційної скарги про несправедливість призначеного         ОСОБА_7 покарання через м`якість. Стверджує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що ОСОБА_7 ні в ході досудового розслідування, ні під час судового розгляду свою винуватість не визнавав, а навпаки намагався переконати слідство та суд, що свою діяльність він здійснював відповідно до вимог закону та жодних порушень не допускав. Враховуючи ці обставини вважає, що призначене ОСОБА_7 покарання є м`яким і не відповідає тяжкості скоєного злочину та даним про його особу. Також акцентує увагу на тому, що судом першої інстанції безпідставно залишено без розгляду цивільний позов поданий ним в інтересах держави.  Вказує, що при  перегляді вироку суд апеляційної інстанції належним чином не вмотивував своє рішення щодо неможливості вирішення цього позову. З цих підстав вважає, що оскаржувані вирок та ухвала не відповідають вимогам статей 370, 374, 419 КПК і підлягають скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді першої інстанції.  
Позиція учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні касаційні скарги підтримав частково, просив ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у цьому суді.
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 свою касаційну скаргу  підтримали та просили її задовольнити, заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені у касаційних скаргах, колегія суддів (далі  – Суд) дійшла висновку про таке.
За приписами ст. 370 КПКсудове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, визначених цим Кодексом, а обґрунтованим – рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій                      ОСОБА_7 за ч. 3  ст.  212 та частинами 1 і 3 ст. 358 КК зроблено на підставі ретельного дослідження матеріалів кримінального провадження з відповідними посиланням на зібрані у справі докази, зокрема: показання свідків         ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (допитаних судами обох інстанцій),                ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , директорів підприємств ТОВ «Бізнес Альянс», ТОВ «Грейт Мікс» та ПП «Агропрайд» ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 - щодо відсутності реальних господарських відносин із ОСОБА_7 ; довідки ДП «Елсі Плюс» від 15 лютого 2011 року №0215/1 про відсутність будь-яких фінансово-господарських взаємовідносин з                             ПП ОСОБА_7 ; дані акта про результати документальної позапланової виїзної перевірки з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства від 20 червня 2011 року № 281/1701/1990122239 (занижено податок на додану вартість на загальну суму 1 464 463 грн); дані протоколу виїмки та огляду речових доказів від 22 липня 2011 року на ДП «Елсі Плюс»         (в ході виїмки документи не вилучалися в зв`язку з відсутністю фінансово-господарської діяльності з ПП ОСОБА_7 ); дані протоколу виїмки та огляду документів від 22 вересня 2011 року (відповідно до змісту якого ОСОБА_7 відмовився видати документи які підтверджують господарські взаємовідносини з ТОВ ПТК «Матіас» та ТОВ «Грейт Мікс», оскільки такі документи у нього відсутні); дані реєстру суб`єктів господарювання з якими ДП «Елсі Плюс» перебувало у господарських відносинах за період 2007-2009 років (в якому відомості  щодо ПП ОСОБА_7 відсутні); довідки Бершадської міжрайонної державної податкової інспекції від 18 серпня 2011 року №6718 про відсутність взаємовідносини між ФГ «Дана Плюс» та ПП ОСОБА_7 ; висновок судово-економічної експертизи від 12 вересня 2011 року № 133 згідно якого встановлено, що за рахунок безпідставного включення до складу податкового кредиту з ПДВ фінансово-господарських операцій з придбання товарів (робіт, послуг) у СПД, що мають ознаки фіктивності, а саме: ДП «Елсі Плюс»,                 ТОВ ПТК «Матіас», ТОВ «Грейт-Мікс», ПП «Агропрайд», ФГ «Дана Плюс» та         ТОВ «Бізнесальянс» ОСОБА_7 на протязі 2008-2010 років не донараховано та не сплачено до бюджету податок на додану вартість в сумі 2 418 353 грн; дані висновку судово-почеркознавчої експертизи від 26 вересня 2011 року № 909-П та іншими доказами. Фіктивність фірм-контрагентів ОСОБА_7 та, відповідно, відсутність реальних поставок товарів підтверджена дослідженими документами, зокрема: довідкою про встановлення фактичного місцезна-ходження платника податків від 16 серпня 2010 року № 199 (щодо ТОВ «Бізнесальянс»); актом від 1 листопада 2010 року № 38/24-035 про відсутність юридичної особи ТОВ «Грейт-Мікс» за місцезнаходженням та актом від 27 квітня 2011 року № 559/23-420/35835644 «Про неможливість проведення зустрічної звірки ТОВ «Грейт-Мікс» щодо підтвердження господарських взаємовідносин з іншими СПД», яким господарські операції між ТОВ «Грейт-Мікс» та                      ПП ОСОБА_7 визнані нікчемними, тобто такими, що не мають реального товарного характеру; актом від 26 січня 2010 року № 110/29-026 та довідкою           від 12 березня 2008 року № 12, які підтверджують відсутність юридичної особи ТОВ ПТК «Матіас» за місцем реєстрації та актом  від 10 лютого 2010 року              № 194/23-300/35512951 «Про результати документальної невиїзної перевірки ТОВ ПТК «Матіас» щодо перевірки правових відносин з платниками податків – постачальниками за період лютий, травень-жовтень, грудень 2009 року», яким підтверджено нікчемність господарських операції між ПТК «Матіас» та              ПП ОСОБА_7 , оскільки такі операції не мали реального товарного характеру та іншими доказами у своїй сукупності.
За змістом положень статей 418, 419, 420 КПК судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. Ухвала суду апеляційної інстанції, окрім іншого, має містити короткий зміст доводів особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення - підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, а також викладаються докази, що спростовують її доводи.
За вимогами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду має бути зазначено, зокрема, суть апеляційної скарги та докладні мотиви прийнятого рішення, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення – підстави, на яких її визнано необґрунтованою.
Згідно положень ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку оскаржуваного рішення на відповідність нормам кримінального та процесуального закону, відповідність викладених у ньому висновків фактичним обставинам кримінального провадження  та дослідженим у судовому засіданні доказам. 
З ухвали апеляційного суду вбачається, що предметом його розгляду були апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_6 , доводи яких є аналогічними тим, що викладені ними в касаційних скаргах.
Перевіривши доводи, наведені в апеляційній скарзі сторони захисту про відсутність у діях ОСОБА_7 складу інкримінованих злочинів з посиланням   на рішення судів адміністративної юрисдикції про скасування податкових повідомлень-рішень, провівши у справі часткове судове слідство, врахувавши установлені судом першої інстанції фактичні обставини кримінального провадження й докази, досліджені й перевірені ним під час судового розгляду, яким цей суд надав відповідну оцінку, апеляційний суд дійшов умотивованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів і відмовив у задоволенні апеляційної скарги.
При цьому суд апеляційної інстанції умотивовано відхилив доводи апеляційної скарги захисника щодо відсутності складу інкримінованих злочинів у діях ОСОБА_7 з огляду на рішення Черкаського окружного адміністративного суду від 03 березня 2012 року та Вищого адміністративного суду України                 від 18 грудня 2013 року, якими скасовано податкові повідомлення-рішення  МДПІ у Тальнівському районі Черкаської області від 25 жовтня 2011 року           № 0030131701 та 0030141701, посилаючись на пункт 15 постанови Пленуму Верховного Суду України від 08жовтня 2004року №15 «Про деякі питання застосування законодавства про відповідальність за ухилення від сплати податків, зборів, інших обов`язкових платежів» згідно якого в разі оскарження до суду платником податків рішення податкового органу обвинувачення особи в ухиленні від сплати податків не може ґрунтуватися на такому рішенні до оста-точного вирішення справи судом, за винятком випадків, коли обвинувачення не тільки базується на оскаржуваному рішенні, а й доведено на підставі додатково зібраних доказів відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства України. Згідно норм податкового законодавства для підтвердження даних податкового обліку можуть братися до уваги лише ті первинні документи, які складені в разі фактичного здійснення господарської діяльності.
Як убачається зі змісту постанови Вищого адміністративного суду України                 від 18 грудня 2013 року, цей суд обґрунтовуючи своє рішення зазначив, що відповідачем (МДПІ у Тальнівському районі) не надано документальних підтверджень відсутності фактичного виконання фінансово-господарськихоперацій за спірними договорами між ПП ОСОБА_7 та іншими контрагентами, а також щодо узгодженості дій останнього з ТОВ «Бізнесальянс» з метою незаконного отримання податкових вигод. А тому твердження відповідача про нікчемність договорів укладених між позивачем та його контрагентами є необґрунтованими належними засобами доказування припущеннями, оскільки позиція податкового органу щодо суперечності спірних угод інтересам держави не підкріплена належними доказами чи відповідними судовими рішеннями.
У той же час, на підставі вимог кримінального процесуального закону такі докази були здобуті стороною обвинувачення під час проведення слідчих дій у кримінальному провадженні й оцінені районним судом у судовому засіданні, на підставі яких цей суд дійшов висновку про відсутність дійсних фінансово-господарських операцій між ОСОБА_7 та вказаними контрагентами, умисного ухилення останнім від сплати податків й підроблення та використання ним офіційних документів. Із правильністю такого висновку погодився і суд апеляційної інстанції.
З огляду на це вказані рішення судів адміністративної юрисдикції не спростовують висновків судів першої та апеляційної інстанцій в оскаржуваних вироку та ухвалі про доведеність винуватостіі засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів і не ставлять під сумнів їх законність
Безпідставними колегія суддів вважає і доводи прокурора в касаційній скарзі про м`якість покарання призначеного ОСОБА_7 .
Як убачається зі змісту вироку, суд призначив ОСОБА_7 покарання у межах санкції кримінального закону за вчинений ним злочин. При цьому місцевий суд урахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, дані, які характеризують його особу, а також відсутність у справі обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. 
Тобто, при призначенні покарання останньому суд першої інстанції дотримався основних засад призначення покарання, передбачених статтями 50 та 65 КК. 
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині апеляційний суд дійшов висновку, що призначене засудженому покарання є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому обґрунтовано їх відхилив зазначивши у своєму рішенні відповідні мотиви і підстави для такого висновку.     
Об`єктивних даних, які би це спростовували і вказували на те, що таке покарання було призначено ОСОБА_7 без додержання зазначених вимог закону судом касаційної інстанції при перевірці матеріалів кримінального провадження не встановлено і вагомих аргументів на підтвердження цього прокурор у касаційній скарзі не навів.
Разом з тим, доводи прокурора в касаційній скарзі щодо неправильного вирішення цивільного позову у справі судом першої інстанції колегія суддів вважає слушними.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором в інтересах держави (Тальнівської ОДПІ ГУ Міндоходів у Черкаській області) було заявлено цивільний позов про стягнення з ОСОБА_7 завданої шкоди в сумі                  2 418 353 грн.
За змістом ч. 1 ст. 129 КПК суд, ухвалюючи обвинувальний вирок, залежно
від доведеності підстав та розміру цивільного позову задовольняє його повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Частиною 5 ст. 128 КПК передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом,
цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України  (далі – ЦПК) за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства. 
Вирішуючи питання щодо цивільного позову суд першої інстанції у вироку зазначив, що оскільки цивільний позов складений прокурором до затвердження обвинувального акта і не відповідає вимогам пунктів 2, 6 ч. 1 ст. 119 ЦПК то його слід залишити без розгляду.
Однак такий висновок районного суду суперечить вимогам ч. 3 ст. 128 КПК якою визначено вичерпний перелік випадків, коли за результатом розгляду кримі-нального провадження суд залишає позов без розгляду, зокрема: у разі виправдання обвинуваченого, а також у випадках, передбачених ч. 1 ст. 326 цього Кодексу (якщо в судове засідання не прибув цивільний позивач, його представник чи законний представник, за винятком установлених вказаною статтею випадків).
При цьому місцевим судом не було враховано, що розгляд цивільного позову у кримінальному провадженні має свої особливості, з огляду на це посилання суду у своєму рішенні на те, що позовна заява прокурора не відповідає вимогам Цивільного процесуального кодексу України є занадто формальним, оскільки зі змісту позову вбачається, що у ньому зазначено усі необхідні дані щодо позивача, відповідача, обставин заподіяної шкоди та сума, яка підлягає стягненню з обвинуваченого у разі доведеності його вини на користь держави. Також суд у вироку не конкретизував яким чином заявлений прокурором цивільний позов до затвердження обвинувального акта перешкоджав його розгляду судом у судовому засіданні, якщо заявлені у ньому вимоги прямо пов`язані з висунутим особі обвинуваченням у вказаному кримінальному провадженні.
Отже, рішення щодо цивільно позову прокурора було прийнято місцевим судом у вироку з порушенням вимог статей 128, 129, 370 та 374 КПК.
При перевірці доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині суд апеляційної інстанції на вказані порушення уваги не звернув та залишив вирок районного суду без змін, а отже ухвалене ним рішення на відповідає вимогам статей 370 та 419 КПК.
Допущені судами першої та апеляційної інстанцій порушення є істотними, які перешкодили цим судам ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення у справі.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді касаційної інстанції.  
Враховуючи наведене колегія суддів вважає необхідним касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково – вирок районного суду та ухвалу апеляційного суду в частині вирішення цивільного позову скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення, а касаційну скаргу прокурора задовольнити частково. Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 7 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 19 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині вирішення цивільного позову прокурора скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
 Судді:

___________________                              ____________________                 ____________________
ОСОБА_1                                  ОСОБА_2                            ОСОБА_3