ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 червня 2021 року 
м. Київ
справа № 826/3140/16
адміністративне провадження № К/9901/19462/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Єресько Л.О.,  Загороднюка А.Г., 
розглянувши у попередньому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23   лютого 2018 року (судді: Келеберда В.І., Кузьменко В.А., Федорчук А.Б.) та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2020 року (судді: Кучма А.Ю., Аліменко В.О., Безименна Н.В.) у справі № 826/3140/16 за позовом ОСОБА_1 до Міністерства закордонних справ України про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, поновлення на роботі, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення моральної шкоди,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У лютому 2016 року ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Міністерства закордонних справ України (далі - МЗС України, відповідач), у якому, з урахуванням заяви про збільшення позовних вимог, просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ МЗС України № 71-ос від 14 січня 2016 року про його звільнення;
- поновити ОСОБА_1 на посаді в.о. начальника Управління зв`язків із світовим українством;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, починаючи з дати звільнення до дня поновлення на роботі;
- зобов`язати МЗС України внести запис до трудової книжки ОСОБА_1 про недійсність запису про звільнення;
- стягнути з відповідача на користь ОСОБА_1 462 мінімальні заробітні плати в рахунок відшкодування моральної шкоди, завданої незаконним звільненням, а також судові витрати зі сплати судового збору та на правову допомогу;
- визнати незаконною бездіяльність відповідача, що проявилася у неоформлені наказу про надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язати відповідача видати такий наказ з 29 березня 2016 року;
- стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу з дати звільнення до дати поновлення на посаді;
- зобов`язати відповідача подати звіт про виконання судового рішення протягом місяця від дати його ухвалення.
На обґрунтування заявлених вимог позивач зазначав, що наказ про його звільнення видано з грубими порушеннями вимог чинного законодавства, зокрема, в рамках скорочення та реорганізації наказом відповідача від 23 квітня 2014 року № 145 позивача переведено на посаду в.о. начальника Управління зв`язків із світовим українством. У подальшому, з метою оптимізації роботи апарату МЗС України видано наказ № 320 від 21 липня 2014 року, відповідно до якого замість Управління зв`язків зі світовим українством та Управління культурно-гуманітарного співробітництва утворено Департамент світового українства та культурно-гуманітарного співробітництва, при цьому кількість працюючих в структурі МЗС України залишилася незмінною - 600 штатних одиниць. Не зазнали змін і вимоги щодо спеціальності, кваліфікації та професії, які висуваються до працівників Департаменту у порівнянні з вимогами, що пред`являлися до Управління зв`язків із світовим українством. Позивач стверджує, що не отримував жодних письмових або усних попереджень про звільнення, його не ознайомлювали з наказом № 320 від 21 липня 2014 року, не надавали пропозицій щодо зайняття інших посад. Незважаючи на це, наказом від 14 січня 2016 року позивача звільнено із займаної посади за пунктом 1 частини першої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). Кінцевою датою звільнення після перебування позивача у різних відпустках та його відсутності на роботі у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю визначено 01 квітня 2016 року, проте станом на зазначену дату позивачем подано заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку у зв`язку з народженням у родині третьої дитини. Посилаючись на те, що відповідачем не було запропоновано відповідної посади у новоутвореному Департаменті світового українства та культурно-гуманітарного співробітництва, та вважаючи, що відповідачем не подано доказів змін в організації виробництва і праці щодо позивача, не враховано переважного права на працевлаштування, допущено порушення вимог законодавства в частині вивільнення працівника, здійснення відповідних розрахунків, а також звільнення у період тимчасової непрацездатності та ненадання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2020 року в задоволенні позову ОСОБА_1 відмовлено.
Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що в МЗС України дійсно мала місце реорганізація зі скороченням штату працівників, яка здійснювалась з дотриманням вимог чинного законодавства України. Відповідач дотримався вимог закону в частині належного попередження працівника про наступне вивільнення, вжив достатніх та можливих заходів щодо доведення відповідної інформації до відома позивача. Крім того ОСОБА_1 було запропоновано обійняти посаду радника відділу прийому офіційних делегацій Протокольного департаменту, у разі відмови від якої позивач підлягав звільненню за пунктом 1 статті 40 КЗпП України. Також відповідачем проводився порівняльний аналіз кандидатури позивача на предмет переважного права на залишення на роботі, за результатами якого з`ясовані обставини та зібрані документи, що свідчили не на користь позивача у порівнянні з іншими працівниками МЗС України. 
Суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені та підтверджені матеріалами справи обставини дають підстави вважати, що позивач свідомо шукав підстави, засоби та причини неявки на роботу, ухиляючись від отримання певних документів, що стосувалися реорганізації, скорочення посади та його звільнення, що свідчить про його недобросовісне, неповажне та безвідповідальне ставлення до вимог роботодавця та положень чинного законодавства в цій частині.
При цьому суд першої інстанції зазначив, що оскільки позивач був звільнений ще у січні 2016 року, а в подальшому наказами відповідача лише коригувалася дата його звільнення, з огляду на листки тимчасової непрацездатності, то в МЗС України були відсутні підстави для розгляду його заяви про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2020 року рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2020 року залишено без змін. 
Суд апеляційної інстанції погодився з висновком місцевого адміністративного суду про те, що при звільненні позивача не було порушено норм чинного законодавства, обставини звільнення мають цілком логічну послідовність і складаються з низки фактів, які беззаперечно вказують на законність прийнятих рішень, а тому спірний наказ МЗС України № 71-ос від 14 січня 2016 року є правомірним та не підлягає скасуванню.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції, позиція інших учасників справи
ОСОБА_1 звернувся до Верховного Суду з касаційною скаргою, у якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2020 року, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
У касаційній скарзі позивач вказує на неправильне застосування судами попередніх інстанцій норм матеріального права - частин першої-третьої статті 40, частини першої статті 43, частин першої-другої статті 49-2 КЗпП України, зокрема щодо персонального попередження працівника про майбутнє вивільнення з одночасним пропонуванням іншої роботи за відповідною професією чи спеціальністю та урахування переважного права працівника на залишення на роботі.
Порушення норм процесуального права скаржник убачає в тому, що розгляд справи в суді першої інстанції здійснювався за правилами спрощеного позовного провадження, незважаючи на те, що дана адміністративна справа не є справою незначною складності та що на день звільнення позивач відносився до службових осіб, які у розумінні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне становище. Крім того суд апеляційної інстанції, розглянувши справу в порядку письмового провадження за наявними матеріалами, не врахував наявність клопотання позивача про розгляд справи за його участю, чим також допустив порушення норм процесуального права.
Понад те, основний акцент у касаційній скарзі позивачем зроблено на порушення судами норм процесуального права щодо дослідження зібраних у справі доказів. Зокрема ОСОБА_1 зазначає про невирішення судом першої інстанції його клопотань про витребування доказів, неврахування матеріалів виїзної перевірки Головного управління Держпраці в Київській області в апараті МЗС України, недослідження факту проведення остаточного розрахунку з ним при звільненні.
За таких мотивів позивач уважає, що судами першої та апеляційної інстанцій зроблено неповне з`ясування усіх обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв`язку із чим оскаржувані судові рішення підлягають скасуванню з направленням справи на новий розгляд.
Ухвалою від 27 серпня 2020 року Верховний Суд відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу представник МЗС України просить залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін, оскільки вважає, що суди попередніх інстанцій повно та всебічно встановили всі фактичні обставини справи та надали їм належну юридичну оцінку, правильно застосували закон, що регулює спірні правовідносини та ухвалили обґрунтоване рішення без порушення норм процесуального права. 
На відзив МЗС України позивачем подано відповідь, у якій він наводить пояснення, що за змістом є аналогічними доводам касаційної скарги.
Ухвалою від 22 червня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в попередньому судовому засіданні.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Відповідно до наказу МЗС України від 22 квітня 2014 року № 145 «Про введення в дію структури та штатного розпису апарату Міністерства закордонних справ України» ОСОБА_1 наказом МЗС України від 23 квітня 2014 року № 785-ос призначений на посаду виконуючого обов`язки начальника Управління зв`язків із світовим українством з посадовим окладом 2948 грн на місяць.
Наказом МЗС України від 21 липня 2014 року № 320, з метою підвищення ефективності та оптимізації роботи МЗС України, введено в дію структуру та штатний розпис апарату МЗС України і визнано таким, що втратив чинність, пункт 1 наказу МЗС України від 22 квітня 2014 року № 145, яким вводилася в дію структура та штатний розпис апарату Міністерства з 23 квітня 2014 року.
Наказом МЗС України від 14 січня 2016 року № 71-ос позивача звільнено 15 січня 2016 року з посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України, у зв`язку зі скороченням посади.
Листом від 15 січня 2016 року позивача повідомлено про звільнення, а також про необхідність з`явитися до Департаменту персоналу МЗС України для отримання трудової книжки, надіслано йому копію наказу про звільнення.
Застосування норм права та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Верховний Суд, надаючи оцінку правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права та дотримання норм процесуального права в межах доводів і вимог касаційної скарги, визначених статтею 341 КАС України, виходить з такого.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)   своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
Частиною другою статті 19 Конституції України установлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України від 20 вересня 2001 року № 2728-ІІІ «Про дипломатичну службу» (далі - Закон № 2728-ІІІ; був чинний на момент виникнення спірних правовідносин) дипломатична служба України (далі - дипломатична служба) - це професійна діяльність громадян України, спрямована на практичну реалізацію зовнішньої політики України, захист національних інтересів України у сфері міжнародних відносин, а також прав та інтересів громадян і юридичних осіб України за кордоном. Працівники дипломатичної служби - дипломатичні працівники та адміністративно-технічні працівники системи органів дипломатичної служби.
Згідно зі статтею 2 Закону № 2728-ІІІ, відносини, що виникають у зв`язку з проходженням дипломатичної служби, регулюються Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу", Кодексом законів про працю України, Консульським статутом України, іншими нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до них, а також чинними міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Частиною першою статті 41 Закону № 2728-ІІІ передбачено, що дипломатична служба припиняється на загальних підставах, передбачених чинним законодавством про працю. При цьому, частиною другою цієї статті визначено й інші підстави припинення дипломатичної служби.
Водночас, у випадку з позивачем, припинення дипломатичної служби відбулося з підстави, передбаченої КЗпП України, а саме у зв`язку із скороченням штату працівників.
За пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Верховний Суд погоджується з висновком судів попередніх інстанцій про те, що в структурі МЗС України відповідно до наказу МЗС України від 21 липня 2014 року №   320 відбулася реорганізація його апарату зі скороченням посад та зміною істотних умов праці.
Посилання скаржника на незмінність чисельності працівників у результаті реорганізації в апараті МЗС України колегія суддів відхиляє, оскільки позивач помилково ототожнив поняття «скорочення чисельності» та «скорочення штату».
Так, у листі від 07 квітня 2011 року № 114/06-187-11 «Щодо надання роз`яснення» Міністерство праці та соціальної політики України зазначило, що скорочення чисельності та скорочення штату - поняття не тотожні. Чисельність працівників - це списочний склад працюючих, і скорочення чисельності працівників передбачає зменшення їх кількості. Штат працівників - це сукупність посад, встановлених штатним розписом підприємства. Тому скорочення штату являє собою зміну штатного розпису за рахунок ліквідації певних посад або зменшення кількості штатних одиниць за певними посадами.
Як свідчать установлені судами обставини справи, із введенням в дію наказом МЗС України від 21 липня 2014 року № 320 структури та штатного розпису апарату МЗС України посада, яку обіймав ОСОБА_1 , була ліквідована, у зв`язку із ліквідацією самого Управління зв`язків із світовим українством.
Відтак, доводи скаржника у цій частині є помилковими.
За правилами частин першої-третьої статті 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до статті 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
Виходячи з нормативного тлумачення зазначених положень трудового законодавства, власник або уповноважений ним орган одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці зобов`язаний запропонувати працівникові всі наявні вакантні посади, які він може обіймати відповідно до своєї кваліфікації.
Судами встановлено, що у зв`язку із введенням в дію нової структури апарату та штатного розпису МЗС України, на підставі статті 49-2 КЗпП України, позивачу надано попередження про наступне вивільнення з одночасним пропонуванням посади радника відділу прийому офіційних делегацій Протокольного департаменту, у разі відмови від якої ОСОБА_1 підлягав звільненню за пунктом 1 частини першої статті 40 КЗпП України.
Разом із тим, надана до матеріалів справи копія попередження від 21 липня 2014 року містить запис, відповідно до якого ОСОБА_1 ознайомився з ним, проте відмовився від підпису, що зафіксовано у присутності трьох співробітників Департаменту персоналу МЗС України.
При цьому є вмотивованим висновок апеляційного суду про те, що наявність різниці в кількості підписів у вказаному попередженні не спростовує того факту, що позивач відмовився від його отримання та це підтверджено присутніми. Тим більше, факт проведення досудового розслідування за вказаними обставинами безпосередньо не підтверджує підробку цих документів.
Також суди встановили, що у подальшому ОСОБА_1 перебував у стані тимчасової непрацездатності відповідно до листка непрацездатності з 23 липня 2014 року до жовтня 2014 року, попередження про наступне вивільнення було направлено йому 08   серпня 2014 року рекомендованими листами на дві відомі адреси проживання у АДРЕСА_1 та АДРЕСА_2 . Проте, зазначені листи повернулися до МЗС України з поміткою «за закінченням терміну зберігання».
Крім того, в матеріалах справи міститься акт від 22 вересня 2014 року, згідно якого позивача у телефонній розмові повідомлено про закінчення двомісячного терміну попередження про скорочення посади, на якій він рахувався, на що позивач відповів, що продовжує перебувати у стані тимчасової непрацездатності. Позивача поінформовано також, що у разі, якщо до закінчення терміну дії попередження він не погодиться на переведення на запропоновану посаду, його буде звільнено у перший день виходу на роботу після закінчення строку листка непрацездатності.
Наведені обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку, що МЗС як суб`єкт владних повноважень вчинив усі можливі та передбачені нормами трудового законодавства дії задля персонального попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення. 
Між тим, у подальшому позивач у період з 02 по 24 жовтня 2014 року включно перебував у відпустці у зв`язку з реєстрацією кандидатом у народні депутати України (наказ від 10 жовтня 2014 року № 2431-ос;), а по її закінченню і до 31 грудня 2014 року перебував у стані тимчасової непрацездатності. Потім відповідно до наказів МЗС України від 23 січня 2015 року № 90-с та від 17 липня 2015 року № 1234-ос позивач перебував у відпустці по догляду за дитиною без збереження заробітної плати (з 15 січня 2015 року до 14 січня 2016 року).
14 січня 2016 року спірним наказом відповідача № 71-ос ОСОБА_1 звільнено з посади відповідно до пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України у зв`язку з скороченням посади. 
У даному випадку не є спірним питання скорочення посади, яку обіймав позивач на день звільнення, та ліквідації Управління зв`язків із світовим українством.
За правилами частин першої, другої статті 42 КЗпП України при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці переважне право на залишення на роботі надається працівникам з більш високою кваліфікацією і продуктивністю праці.
При рівних умовах продуктивності праці і кваліфікації перевага в залишенні на роботі надається:  1) сімейним - при наявності двох і більше утриманців; ) особам, в сім`ї яких немає інших працівників з самостійним заробітком;  3) працівникам з тривалим безперервним стажем роботи на даному підприємстві, в установі, організації; 4) працівникам, які навчаються у вищих і середніх спеціальних учбових закладах без відриву від виробництва; 5) учасникам бойових дій, інвалідам війни та особам, на яких поширюється чинність   Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту"; 6) авторам винаходів, корисних моделей, промислових зразків і раціоналізаторських пропозицій; 7) працівникам, які дістали на цьому підприємстві, в установі, організації трудове каліцтво або професійне захворювання; 8) особам з числа депортованих з України, протягом п`яти років з часу повернення на постійне місце проживання до України; 9) працівникам з числа колишніх військовослужбовців строкової служби, військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період, військової служби за призовом осіб офіцерського складу та осіб, які проходили альтернативну (невійськову) службу, - протягом двох років з дня звільнення їх зі служби.
Системний аналіз наведених положень свідчить, що при скороченні чисельності чи штату працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці роботодавець повинен вирішити питання про подальше перебування працівника на роботі з урахуванням вимог статті 42 КЗпП України. При цьому, процедура визначення переважного права на залишення на роботі має бути проведена за будь яких умов, оскільки закон не передбачає випадків, за яких таку процедуру можна не проводити.
На думку позивача, саме він мав право на залишення на роботі, зокрема на посаді начальника новоствореного Департаменту світового українства та культурно-гуманітарного співробітництва, з огляду на те, що він очолював ліквідоване Управління зв`язків із світовим українством, а також має більше двох утриманців, інші члени родини, крім нього, не мають самостійного заробітку, має значний безперервний стаж роботи в МЗС України.
Оцінюючи вказані доводи ОСОБА_1 , суди виходили з того, що під час порівняльного аналізу продуктивності праці та кваліфікації ОСОБА_1 стосовно переважного права на залишення на роботі відповідачем правомірно враховано: обставини його фактичної відсутності на роботі з 23 липня 2014 року по дату звільнення - 01 квітня 2016 року на підставі листків непрацездатності; наявність фактів щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності та накладення дисциплінарних стягнень у вигляді попередження про неповну службову відповідність (наказ МЗС України від 08 грудня 2010 року № 3061-ос) та оголошення догани з позбавленням премій та надбавок за порушення трудової дисципліни (наказ МЗС України від 04 лютого 2011 року № 195-ос). Також відповідачем було враховано, що під час роботи в Посольстві України в США позивач мав заборгованість перед колекторськими компаніями США із сплати штрафів за порушення правил дорожнього руху та отримання послуг медичного характеру, через що МЗС України отримувало відповідні повідомлення.
Окрім того, судами встановлено, що за час своєї роботи в МЗС України ОСОБА_1 не обіймав керівних посад, а лише певний період виконував обов`язки Генерального консула України в Сан-Франциско, що стало причиною призначення його саме виконуючим обов`язки начальника Управління зв`язків із світовим українством.
У той же час, згідно з Типовими професійно-кваліфікаційними вимогами характеристик посад працівників МЗС України, представництв МЗС України та території України, затвердженими наказом МЗС України від 04 червня 2009 року №   113, начальником самостійного управління може призначатися особа, яка має стаж роботи за фахом на дипломатичній, державній службі на керівних посадах не менше трьох років чи на керівних посадах в інших сферах управління не менше п`яти років.
Судами встановлено також і те, що до призначення ОСОБА_1 виконуючим обов`язки начальника Управління зв`язків із світовим українством він обіймав посаду першого секретаря Центральноєвропейського відділу Управління країн Центральної та Північної Європи Третього територіального департаменту МЗС України, а запропонована йому посада радника Протокольного департаменту МЗС України рахується вищою, аніж та, на яку він був призначений раніше.
Наведене у підсумку свідчить, що відповідачем було дотримано вимоги статті 42 КЗпП України щодо проведення порівняльного аналізу кандидатури позивача на предмет визначення переважного права на залишення на роботі, однак викладені вище факти очевидно свідчили не на його користь у порівнянні з іншими працівниками МЗС України.
Під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій також досліджувалося питання надання виборним органом первинної профспілкової організації МЗС України згоди на звільнення ОСОБА_1 на підставі пункту 1 частини першої статті 40 КЗпП України або відмови у її наданні. 
З відповіді Первинної Профспілкової організації МЗС України № 269 від 02 грудня 2016 року, наданої на запит суду першої інстанції, було встановлено, що з 2011 року ОСОБА_1 припинив сплачувати профспілкові внески та жодних контактів з профспілковою організацією не підтримував, у зв`язку з чим профком не може надавати згоду (відмовляти у наданні згоди) на звільнення ОСОБА_1 . Крім того, позивач під час судового розгляду, надаючи пояснення по суті позовних вимог, висловлював прохання не вважати його членом профспілкової організації з 2011 року та погоджувався з тим, що згода Первинної Профспілкової організації МЗС України щодо підстав його звільнення не потрібна. У подальшому від таких своїх тверджень позивач відмовився та наполягав на необхідності згоди профспілки на його звільнення.
Таким чином, суди попередніх інстанцій надали належну оцінку позиції Первинної Профспілкової організації МЗС України щодо звільнення позивача.
При наданні оцінки доводам позивача щодо звільнення його з посади в період тимчасової непрацездатності суди попередніх інстанцій виходили з того, що частиною третьою статті 40 КЗпП України встановлено заборону звільнення працівника у період його тимчасової непрацездатності з ініціативи роботодавця (крім звільнення за нез`явлення на роботу протягом більш як чотирьох місяців підряд унаслідок тимчасової непрацездатності).
Разом з тим, у зв`язку перебуванням позивача в стані тимчасової непрацездатності (з 13 по 29 січня 2016 року; з 01 по 10 лютого 2016 року; з 11 по 14 лютого 2016 року; з 15 по 20 лютого 2016 року; з 21 лютого по 02 березня 2016 року; з 03 по 04 березня 2016 року; з 05 по 12 березня 2016 року; з 14 по 21 березня 2016 року; з 22 по 31 березня 2016 року) до спірного наказу МЗС України від 14 січня 2016 року № 71-ос тричі вносилися зміни стосовно дати звільнення ОСОБА_1 , а саме: наказом від 12   лютого 2016 року № 275-ос змінено дату на 30 січня 2016 року, наказом від 01   березня 2016 року № 428-ос змінено дату на 11 лютого 2016 року, наказом від 10   березня 2016 року № 459-ос змінено дату на 03 березня 2016 року. Згідно останнього наказу МЗС України від 01 квітня 2016 року № 600-ос остаточною датою звільнення ОСОБА_1 з посади визначено 01 квітня 2016 року.
Отже, відповідачем усунені наслідки порушення гарантії, визначеної у першому реченні частини третьої статті 40 КЗпП України, шляхом зміни дати припинення трудових відносин на перший день після закінчення періоду непрацездатності - 01 квітня 2016 року. Тобто, фактична реалізація наказу МЗС України від 14 січня 2016 року № 71-ос відбулася тоді, коли позивач не перебував на лікарняному.
У цьому контексті слід зазначити, що сформована на даний час судова практика Верховного Суду також указує на відсутність підстав для скасування рішення суб`єкта владних повноважень про звільнення працівника в період тимчасової непрацездатності в разі самостійного виправлення ним такого порушення (постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі №820/11034/15, від 09 жовтня 2019 року у справі №812/749/18, від 18 березня 2020 року у справі №823/1455/17, від 29 травня 2020 року у справі №802/315/15-а).
Колегія суддів критично оцінює посилання скаржника на неврахування судами першої та апеляційної інстанцій матеріалів виїзної перевірки Головного управління Держпраці в Київській області в апараті МЗС України, адже в оскаржуваних судових рішень судами застосовані положення частини третьої статті 40 КЗпП України та не заперечено порушення відповідачем визначеної у цій нормі заборони звільнення працівника у період тимчасової непрацездатності.
Разом із тим, результати виїзної перевірки Головного управління Держпраці в Київській області в апараті МЗС України можуть бути оцінені місцевим загальним судом як адміністративним у разі оскарження рішень, дій чи бездіяльності Головного управління Держпраці в Київській області, прийнятих/вчинених за наслідками цієї перевірки. 
Стосовно позовних вимог ОСОБА_1 про визнання незаконною бездіяльність відповідача, що проявилася у неоформлені наказу про надання позивачу відпустки по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку та зобов`язання відповідача видати такий наказ з 29 березня 2016 року, то колегія суддів указує на обґрунтованість висновків судів у цій частині та погоджується з тим, що заяви позивача від 22 та 29 березня 2016 року про надання відпустки по догляду за дитиною без збереження заробітної плати не могли розглядатися відповідачем, оскільки на той час ОСОБА_1 уже вважався звільненим на підставі наказу МЗС України від 14 січня 2016 року № 71-ос, після чого коригувалася лише дата звільнення на підставі наданих ним листків тимчасової непрацездатності.
Одночасно з викладеним, не знайшли свого підтвердження й доводи скаржника про невиплату йому відповідачем компенсації за 60 днів невикористаної відпустки, оскільки згідно зі службовою запискою Валютно-фінансового департаменту МЗС України від 10 березня 2016 року № 212/201-901-715 ОСОБА_1 у березні 2016 року було нараховано та 10 березня 2016 року перераховано на особовий рахунок з урахуванням утриманих податків компенсацію за невикористані 60 днів відпустки, що підтверджується матеріалами справи. Також позивачу було виплачену вихідну допомогу при звільненні та за час тимчасової непрацездатності.
Ураховуючи правове регулювання спірних правовідносин та обсяг установлених судами обставин, Верховний Суд дійшов висновку про те, що звільнення ОСОБА_1 є правомірним, а наказ МЗС України № 71-ос від 14 січня 2016 року таким, що виданий відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України. Рішення МЗС України, як суб`єкта владних повноважень, відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України. 
З огляду на це висновок судів першої та апеляційної інстанцій про відсутність підстав для скасування наказу МЗС України № 71-ос від 14 січня 2016 року та поновлення ОСОБА_1 на посаді є обґрунтованим та ґрунтується на правильному застосуванні норм матеріального права і Суд не вбачає підстав з ним не погодитися. Відтак, є такими, що не підлягають задоволенню й інші заявлені позовні вимоги. 
Щодо доводів касаційної скарги про порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права в частині розгляду цієї справи в порядку спрощеного провадження, в той час як вона підлягала розгляду в порядку загального позовного провадження, Верховний Суд виходить із того, що зміст позовних вимог дозволяє зробити висновок, що спір у цій справі виник з приводу проходження публічної служби.
Так, 15 грудня 2017 року набрав чинності Закон України від 03 жовтня 2017 року №   2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» (далі - Закон №   2147-VIII), яким Кодекс адміністративного судочинства України (далі - КАС України) викладено в новій редакції.
Відповідно до підпункту 10 пункту 1 розділу VII "Перехідні положення" КАС України (тут і далі - у редакції з 15 грудня 2017 року) передбачено, що справи у судах першої та апеляційної інстанцій, провадження у яких відкрито до набрання чинності цією редакцією Кодексу, розглядаються за правилами, що діють після набрання чинності цією редакцією Кодексу.
Положеннями статті 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Для цілей цього Кодексу відповідно до пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Отже, при вирішення питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України "Про запобігання корупції". В іншому випадку такий спір може бути розглянуто судом в порядку спрощеного позовного провадження.
Змінюючи порядок розгляду даної адміністративної справи Окружний адміністративний суд міста Києва дійшов висновку про можливість проведення її розгляду за правилами спрощеного позовного провадження.
Разом з тим, судом першої інстанції не враховано виключень, які містить пункту 1 частини шостої статті 12 КАС України, а саме щодо справ позивачів, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Згідно з приміткою до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції" до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище віднесено, зокрема, посади яких належать до посад державної служби категорії «А» або «Б».
Відповідно до пункту 2 частини другої статті 6 Закону України «Про державну службу» до категорії «Б» належать посади керівників структурних підрозділів міністерств, інших центральних органів виконавчої влади та інших державних органів, їх заступників, керівників територіальних органів цих державних органів та їх структурних підрозділів, їх заступників.
З матеріалів справи слідує, що спірні правовідносини пов`язані з проходження позивачем публічної служби на посаді виконуючого обов`язки начальника Управління зв`язків із світовим українством МЗС України.
Оскільки вказана посада, належить до службових осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, то спір щодо прийняття на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби за його участі в якості позивача, не може розглядатися за правилами спрощеного позовного провадження.
Враховуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про необхідність розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. У зв`язку з чим судом першої інстанції допущено порушення норм процесуального права та невірно визначено провадження, в якому слід розглядати дану справу. У свою чергу, суд апеляційної інстанції вказаного порушення норм процесуального права не виправив.
За таких обставин Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги про порушення судами першої та апеляційної інстанцій норм процесуального права та помилковість висновку щодо можливості розгляду даної справи в порядку спрощеного позовного провадження. Однак таке порушення не призвело до неправильного вирішення справи та ухвалення судами попередніх інстанцій незаконних судових рішень та з огляду на приписи частини другої статті 350 КАС України не є підставою для скасування оскаржуваних у цій справі судових рішень. 
Верховний Суд зазначає, що пунктом 8 частини третьої статті 353 КАС України (в редакції до 08 лютого 2020 року) було визначено, що розгляд за правилами спрощеного позовного провадження справи, яка підлягала розгляду за правилами загального позовного провадження є обов`язковою підставою для скасування судового рішення.
Однак, з набранням чинності Законом України від 15 січня 2020 року № 460-ІХ (з 08 лютого 2020 року) зазначений пункт був виключений та визначено, що скасувати оскаржувані судові рішення з таких підстав є можливим у разі, якщо таке порушення процесуального права унеможливило встановлення фактичних обставин справи, що мають значення для правильного вирішення справи. 
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Верховний Суд наголошує, що касаційний перегляд оскаржуваних у цій справі судових рішень здійснено в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження. 
Разом з тим, доводи скаржника не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та свідчать про незгоду заявника із правовою оцінкою судами обставин справи, встановлених у процесі її розгляду.
У цьому контексті колегія суддів зазначає, що до повноважень Верховного Суду не входить дослідження доказів, встановлення фактичних обставин справи або їх переоцінка, тобто об`єктом перегляду касаційним судом є виключно питання застосування права.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
На підставі викладеного, Верховний Суд констатує, що оскаржувані рішення судів першої та апеляційної інстанцій ґрунтуються на правильно встановлених фактичних обставинах справи, яким надана належна юридична оцінка із правильним застосуванням норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини, а суди першої та апеляційної інстанцій під час розгляду справи не допустили порушень процесуального закону, які призвели або могли призвести до неправильного вирішення справи, відповідно підстави для скасування чи зміни оскаржених рішень судів першої та апеляційної інстанцій відсутні.
Згідно з пунктом 1 частини першої статті 349 КАС України суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право залишити судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій без змін, а скаргу без задоволення.
Відповідно до частини першої статті 350 КАС України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 341, 343, 349, 350, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 23 лютого 2018 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26 червня 2020 року у справі № 826/3140/16 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.

Судді	В.М. Соколов Л.О. Єресько   А.Г. Загороднюк