ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.05.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/6540/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О. (доповідач)
суддів: Берекіної О.В., Іванова О.Г.

Розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 (повний текст складено та підписано 28.01.2021 суддя Золотарьова Я.С.) у справі №904/6540/20

за позовом Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
до Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8", м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область 
про стягнення заборгованості в розмірі 279 516,52 грн

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Акціонерне товариство "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" звернулось до господарського суду Дніпропетровської області із позовом до Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" та просить суд стягнути з відповідача заборгованість у розмірі 279 516,52 грн, з яких: основний борг у розмірі 236 261,84 грн інфляційні втрати у розмірі 4 301,95 грн, 3% річних у розмірі 4 824,91 грн, пеня у розмірі 17 589,49 грн, штраф у розмірі 16 538,33 грн.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/6540/20 позов задоволено частково. Стягнуто з Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" на користь Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" основний борг у розмірі 236 261,84 грн інфляційні втрати у розмірі 4 301,95 грн, 3% річних у розмірі 4 824,91 грн, штраф у розмірі 16 538,33 грн та судовий збір у розмірі 3 928,91 грн. В іншій частині позову відмовлено.
Рішення вмотивовано тим, що оскільки доказів оплати заборгованості від представників сторін не надійшло, позовні вимоги в частині стягнення з відповідача заборгованості за поставлену теплову енергію у розмірі 236 261,84 грн підлягають задоволенню у повному обсязі. З урахуванням того, що умовами договору не визначено розміру пені, а лише зазначено її  граничний розмір, суд дійшов висновку щодо неправомірності її нарахування. 7% штрафу, нарахованих згідно пункту 7.2.7 договору у розмірі 16 538,33 грн. місцевий господарський суд визнав їх обґрунтованими, вірно розрахованими та такими, що підлягають задоволенню. Перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних, суд дійшов до висновку, що позовні вимог щодо стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 4 824,91 грн та інфляційних втрат у розмірі 4 301,95 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, Обслуговуючий кооператив "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача штрафу у розмірі 16  538,33, в частині стягнення з відповідача основного бору – закрити провадження.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційну скаргу обґрунтовано настуним:
- Відповідач частково заперечує проти заявлених позовних вимог.
- Згідно даних з інтернет порталу «Судова Влада», позивач звернувся до суду 03.12.2020 p., а 01.12.2020 відповідач сплатив частину боргу на користь позивача у розмірі 10 000 грн 00 коп., що підтверджується копією платіжного доручення № 513 від 01.12.2020 року, про що позивач не повідомив Суд, а враховуючи те, що відповідач не отримував ухвали про відкриття провадження у справі, тому був позбавлений можливості подати дані документи. 
Враховуючи, що дані кошти, відповідач сплатив на користь позивача до відкриття провадження у справі, у стягнення заборгованості у розмірі 10 000 грн. 00 коп. Суд мав би відмовити позивачу у задоволенні в цій частині позовних вимог.
- справа була відкрита 04.12.2020 року, а рішення ухвалено 28.01.2021 p., за цей період відповідачем сплачено на користь позивача заборгованість у розмірі - 150 000 грн. 00 коп., що підтверджується платіжними дорученнями:
- № 514 від 09.12.2020 року;
- №515 від 21.12.2020 року;
- №525 від 21.01.2021 року
Тобто до ухвалення рішення відповідачем було сплачено на користь позивача 150 000 грн. 00 коп., що безумовно мало би бути враховано судом при винесені рішення по справі.
- на день ухвалення рішення (28.01.2021р.) борг відповідача перед позивачем складав - 76 261 грн. 84 коп.
Відповідач після ухвалення рішення, а саме з 28.01.2021 року добровільно сплатив на користь позивача суму основного боргу у розмірі - 76 261 грн. 84 коп. Таким чином на день подання апеляційної скарги відповідач повністю сплатив суму боргу основино зобов`язання.
- відповідач наголошує на тому, що Судом проігноровано пряму норму матеріального права, яка забороняє нарахування та стягнення неустойки (штрафів, пені) за несвоєчасне здійснення платежів за житлово-комунальні послуги на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни (п. 3 ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)».
- штраф, що нарахований та стягнутий Судом за період з 12.03.2020 року по 31.08.2020 року включно, в сумі - 12 008 грн. 85 коп. є таким, що нарахований всупереч положенням вищезазначеного Закону.
Зі змісту погодженої сторонами договору норми не можливо встановити базу нарахування пені та штрафу, натомість, позивач у розрахунку використовує за базу суму місячної заборгованості. Проте, така база Договором не визначена. До того ж, штраф у розмірі 7% за умовами договору прив`язаний до бази нарахування пені, в стягненні якої Судом було відмовлено.
Сторонами за Договором не передбачалося бази нарахування пені, тож, на думку відповідача, штраф заявлено позивачем до стягнення необгрунтовано, тож у його стягненні слід відмовити повністю. 

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу Акціонерне товариство "криворізька теплоцентраль" вказує, що
- позовна заява подана Позивачем 26.11.2020 року за вихідним номером 4919/09. На момент подання позовної заяви, борг Відповідача перед позивачем складав саме 236 261, 84 грн. - основного боргу, інфляційні втрати 4301, 95 грн., 3% річних - 4824, 91 грн., 17 589, 49 грн. - пені та 7% штрафу - 16 538, 33 грн.
- станом на день подання відзиву на апеляційну скаргу, борг Відповідача перед Позивачем відповідно до довідки стосовно показників заборгованості за спожиту теплову енергію AT «Криворізька теплоцентраль» складає 76 261, 84 грн. за судовим рішенням та 529 713, 24 грн. - борг перед підприємством за період неохоплений судовим рішенням від 04.12.2020 р. по справі № 904/6540/20, що свідчить про факт того що заборгованість перед Позивачем не погашена, а судове рішення не виконане.
- позивач також не погоджується із твердженням Відповідача про ігнорування судом прямої норми матеріального права, яка забороняє нарахування стягнення неустойки (штрафів, пені) за несвоєчасне здійснення платежів за житлово-комунальні послуги на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID- 19), та протягом ЗО днів з дня його відміни (п. З ЗУ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». 

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 01.03.2021 апеляційну скаргу було залишено без руху, надано строк для усунення недоліків
17.03.2021 до канцелярії суду апеляційної інстанції від скаржника надійшла заява про усунення недоліків, до якої на виконання ухвали суду додано відповідні докази.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/6540/20. Розгляд апеляційної скарги ухвалено проводити в порядку спрощеного позовного провадження, без повідомлення учасників справи, за наявними у справі матеріалами, в порядку письмового провадження.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

23.10.2013 між Державним підприємством "Криворізька теплоцентраль", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (теплопостачальна організація - продавець) та Обслуговуючим кооперативом "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" (споживач - покупець) було укладено договір № 549 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді (арк.с.9).     
За період 01.12.2019 по 15.04.2020 позивач поставив, а відповідач спожив теплову енергію на загальну суму 236 261,84 грн, про що свідчать наявні в матеріалах справи акти здачі-приймання робіт (надання послуг) (арк.с.22-26). Акти підписані відповідачем без заперечень.

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених  статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга підлягає задоволенню в силу наступного:
03.12.2020р. в канцелярії Господарського суду Дніпропетровської області зареєстровано заяву Акціонерне товариство "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" до Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" ( т.1 а.с. 1-4).
Ухвалою господарського суду Дніпропетровської області від 04.12.2020 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін.
Відповідно до частин 3 та 7 статті 120 Господарського процесуального кодексу України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень. Учасники судового процесу зобов`язані повідомляти суд про зміну свого місцезнаходження чи місця проживання під час розгляду справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, які не мають офіційної електронної адреси, та за відсутності можливості сповістити їх за допомогою інших засобів зв`язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Порядок вручення судових рішень визначено у статті 242 ГПК України, за змістом частини 5 якої учасникам справи, які не були присутні в судовому засіданні, або якщо судове рішення було ухвалено поза межами судового засідання чи без повідомлення (виклику) учасників справи, копія судового рішення надсилається протягом двох днів з дня його складення у повному обсязі в електронній формі у порядку, визначеному законом, - у випадку наявності в особи офіційної електронної адреси, або рекомендованим листом з повідомленням про вручення, якщо така адреса відсутня.
Частиною 11 статті 242 ГПК України передбачено, що у випадку розгляду справи за матеріалами в паперовій формі судові рішення надсилаються в паперовій формі рекомендованим листом з повідомленням про вручення.
Згідно з положеннями частини 6 статті 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є:
- день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (пункт 3);
- день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 4);
- день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (пункт 5).
Порядок надання послуг поштового зв`язку, права та обов`язки операторів поштового зв`язку і користувачів послуг поштового зв`язку визначають Правила надання послуг поштового зв`язку, затверджені постановою Кабінету Міністрів України від 05.03.2009 № 270, і які регулюють відносини між ними.
Примірник ухвали місцевого господарського суду від 04.12.2020р. спрямовано на юридичну адресу Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" м.Кривий Ріг вулиця В`ячеслава Черновола 65 29.12.2020 року і отримано адресатом 02.02.2020р (а.с. 43).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів   вважає встановленим, що про відкриття провадження у справі відповідач був поінформований вже після прийняття рішення по справі.
У пунктах 71-74 постанови Великої Палати Верховного Суду від 17 квітня 2018 року у справі № 200/11343/14-ц (провадження № 14-59цс18) зроблено висновок про те, що створення рівних можливостей учасникам процесу у доступі до суду та до реалізації і захисту їх прав є частиною гарантій справедливого правосуддя, зокрема принципів рівності та змагальності сторін. Відповідач, який не був належним чином (згідно з вимогами процесуального закону) повідомлений про час і місце розгляду справи у суді першої інстанції, не має рівних з позивачем можливостей подання доказів, їх дослідження та доведення перед цим судом їх переконливості, а також не може нарівні з позивачем довести у суді першої інстанції ті обставини, на які він посилається як на підставу своїх заперечень.
Відповідно до пункту 3 частини 3 статті 277 Господарського процесуального кодексу України, розгляд господарським судом справи за відсутності будь-якого учасника справи, не повідомленого належним чином про дату, час і місце засідання суду (у разі якщо таке повідомлення є обов`язковим), якщо такий учасник справи обґрунтовує свою апеляційну скаргу є порушенням норм процесуального права і обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів враховує доводи апеляційної скарги щодо розгляду справи  за відсутності доказів належного сповіщення відповідача про розгляд справи, що свідчать про порушення судом першої інстанції норм процесуального права, які є самі по собі є обов`язковою підставою для скасування рішення суду та ухвалення нового судового рішення.
Відповідно до абзацу 4 пункту 3.12. Постанови № 18 від 26.12.2011р. Пленуму ВГСУ " Про деякі питання практики застосування Господарського процесуального кодексу України судами першої інстанції", під предметом позову розуміється певна матеріально-правова вимога позивача до відповідача, стосовно якої позивач просить прийняти судове рішення. Підставу позову становлять обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги щодо захисту права та охоронюваного законом інтересу.
Предметом позову є матеріально правова вимога позивача про стягнення з відповідача 279 516,52 грн, з яких: основний борг у розмірі 236 261,84 грн інфляційні втрати у розмірі 4 301,95 грн, 3% річних у розмірі 4 824,91 грн, пеня у розмірі 17 589,49 грн, штраф у розмірі 16 538,33 грн.
Правовідносини сторін виникли з укладеного 23.10.2013р. між Державним підприємством "Криворізька теплоцентраль", правонаступником якого є Акціонерне товариство "Криворізька теплоцентраль" (теплопостачальна організація - продавець) та Обслуговуючим кооперативом "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" (споживач - покупець) договору № 549 купівлі-продажу теплової енергії в гарячій воді (арк.с.9).     
Відповідно до пункту 1.1 договору, теплопостачальна організація – продавець бере на себе зобов`язання постачати споживачеві – покупцю теплову енергію в гарячій воді в потрібних йому обсягах, а споживач-покупець   зобов`язується   оплачувати одержану   теплову енергію за встановленими тарифами (цінами) в терміни, передбачені цим договором.
Пунктом 5.1 договору передбачено, що облік споживання теплової енергії проводиться за правилами обліку, у разі їх відсутності -   розрахунковим способом.
Розрахунки за теплову енергію, що споживається, проводяться в грошовій формі, відповідно до встановлених тарифів (пункт 6.1 договору).
Розрахунковим періодом є календарний місяць (пункт 6.2 договору).
Пунктом 6.3 договору встановлено, що оплата за теплову енергію здійснюється споживачем-покупцем виключно грошовими коштами відповідно до встановлених тарифів, встановлених згідно чинного законодавства України, шляхом 30 відсоткової попередньої оплати вартості планових обсягів споживання теплової енергії за 5 днів до початку здійснення споживання. Решта 70 відсотків вартості планових обсягів споживання теплової енергії сплачується споживачем-покупцем протягом місяця споживання теплової енергії. Кошти, які надійшли від покупця, будуть зараховані як передоплата за умови відсутності заборгованості за цим договором. Остаточний розрахунок за фактично спожиту теплову енергію здійснюється до 20 числа місяця наступного за місяцем споживання теплової енергії.
Цей договір набуває чинності з моменту фактичного надання послуг з   теплопостачання та дії до 22.10.2014 керуючись частиною 3 статті 631 Цивільного кодексу України. Договір припиняє свою дію у випадках: закінчення строку, на який він був укладений;   взаємної згоди сторін про його припинення; припинення відповідного рішення господарським судом; ліквідація однієї із сторін (пункт 10.1 договору).
Відповідно до пункту 10.2 договору, припинення дії договору не звільняє споживача-покупця від обов`язку повної сплати за спожиту теплову енергію.
Договір вважається пролонгованим на кожний наступний рік, якщо за місяць до закінчення   строку його дії про припинення дії договору не буде письмово заявлено однією із сторін (пункт 10.3 договору). 
На виконання умов договору, за період 01.12.2019 по 15.04.2020 позивач поставив, а відповідач спожив теплову енергію на загальну суму 236 261,84 грн, про що свідчать наявні в матеріалах справи акти здачі-приймання робіт (надання послуг) (арк.с.22-26). Акти підписані відповідачем без заперечень.    
Відповідачем надані докази погашення заборгованості, яка утворилася за Договором № 549 від 23.10.2013р.:
Платіжним дорученням № 513 від 01.12.2020р. відповідачем перераховано позивачу 10  000,00 грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 49)
Платіжним дорученням № 514 від 09.12.2020р. відповідачем перераховано позивачу 20 000,00 грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 50)
Платіжним дорученням № 515 від 21.12.2020р. відповідачем перераховано позивачу 30 000,00 грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 51)
Платіжним дорученням № 525 від 21.01.2020р. відповідачем перераховано позивачу 100 000,00 грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 51)
Платіжним дорученням № 532 від 21.01.2020р. відповідачем перераховано позивачу 50 000,00 грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 53)
Платіжним дорученням № 534 від 10.02.2020р. відповідачем перераховано позивачу 26  261 ,84  грн з призначенням платежу «Оплата за теплову енергію згідно Договору № 549 від 23.10.2013» (а.с. 54)
Загальна сума перерахованих за вищезазначеними платіжними дорученнями коштів становить 236  261,84 грн, що відповідає розміру основної заборгованості, стягнення якої становить предмет позовних вимог.
Відповідно до частини 2 статті 76 Господарського процесуального кодексу України, предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
З урахуванням вищевикладеного, довідка стосовно показників заборгованості за спожиту теплову енергію АТ «Криворізька теплоцентраль» яка містить дані щодо заборгованості відповідача за « Дог. № 549 від 23.10.2013р. станом на 01.04.2021р. у розмірі 529  713,24 грн (а.с. 76) не береться до уваги колегією суддів до уваги як неналежний в розумінні статті 76 Господарського процесуального кодексу України доказ.
Відповідні доводи позивача , викладені у відзиві на апеляційну скаргу: «Станом на день подання відзиву на апеляційну скаргу, борг Відповідача перед Позивачем відповідно до довідки стосовно показників заборгованості за спожиту теплову енергію АТ «Криворізька теплоцентраль» складає 76  261,84 грн, за судовим рішенням та 529 713,24грн – борг перед підприємством за період не охоплений судовим рішенням від 04.12.2020р. по справі № 904/6540/20, що свідчить про факт того, що заборгованість перед Позивачем не погашена, а судове рішення не виконане» відхиляються як такі, що відносяться до обставин утворення боргу за період поза заявлених позовних вимог, тобто не входять до предмету доказування у даній справі.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 231 Господарського процесуального кодексу України господарський суд закриває провадження у справі, якщо відсутній предмет спору.
З урахуванням вищевикладеного, провадження у справі в частині стягнення 236 261,84 грн основного боргу підлягає закриттю  у зв`язку з відсутністю предмета спору.
Відповідно до положень статті 610 Цивільного кодексу України, порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Статтею 611 Цивільного кодексу України передбачено, що у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом.
Стаття 549 Цивільного кодексу України визначає, що неустойка (пеня, штраф) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно пункту 7.2.7 договору, за порушення строків сплати за отриману теплову енергію стягується пеня у розмірі не більше подвійної облікової ставки НБУ, за які допущено прострочення за кожний день прострочення.
Позивач заявив вимогу про стягнення з відповідача пені у розмірі 17 589,49 грн за період з 21.01.2020 по 19.11.2020.
Згідно з частинами 4, 6 статті 231 Господарського кодексу України у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг). Штрафні санкції за порушення грошових зобов`язань встановлюються у відсотках, розмір яких визначається обліковою ставкою Національного банку України, за увесь час користування чужими коштами, якщо інший розмір відсотків не передбачено законом або договором.
Оскільки законом, у цьому випадку, не передбачено розмір штрафних санкцій, то застосовуються санкції, передбачені договором.
Статтею 1 Закону України "Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов`язань" визначено, що платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочку платежу пеню в розмірі, що встановлюється за згодою сторін.
Враховуючи, що умовами договору не визначено розміру пені, а лише зазначено граничний розмір такої пені, який не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, колегія суддів дійшла висновку щодо неправомірності її нарахування, а відтак вимога про стягнення пені задоволенню не підлягає.               
Стаття 549 Цивільного кодексу України визначає, що неустойка (пеня, штраф) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Згідно пункту 7.2.7 договору, за порушення строків сплати за отриману теплову енергію понад 30 (тридцять) днів додатково стягується штраф у розмірі семи відсотків вказаної суми.
Позивачем заявлена до стягнення штраф у розмірі 16 538,33 грн, нарахований у відповідності до пункту 7.2.7 договору, за порушення строків сплати за отриману теплову енергію понад 30 (тридцять) днів із розрахунку:
за період з 21.01.2020р. по 24.11.2020р. на суму заборгованості 69 327,97 грн у розмірі 4 852,96 грн
за період з 23.03.2020р. по 24.11.2020р. на суму заборгованості 85671,96 грн у розмірі 5 997,04 грн
за період з 21.04.2020р. по 24.11.2020р. на суму заборгованості 41 318,58 грн у розмірі 2 892,30 грн
за період з 21.05.2020р. по 24.11.2020р. на суму заборгованості 39 943,33  грн у розмірі 2 796,03 грн
Відповідно до статті 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки.
Відповідно до ст. 549 Цивільного кодексу України - неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання; штрафом є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов`язання; пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
Разом з тим, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України №211 від 11.03.2020 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з усіма подальшими змінами, з 12 березня 2020 до 28 лютого 2021 р. на усій території України встановлено карантин.
Відповідно до п. 3 перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» на період дії карантину або обмежувальних заходів, пов`язаних із поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19), та протягом 30 днів з дня його відміни забороняється, зокрема, нарахування та стягнення неустойки (штрафів, пені) за несвоєчасне здійснення платежів за житлово-комунальні послуги.
Відповідно до пунтку 5 частини 1 статті 1 Закону України «Про житлово-комунальні послуги», термін житлово-комунальні послуги вживається в такому значенні - результат господарської діяльності, спрямованої на забезпечення умов проживання та/або перебування осіб у житлових і нежитлових приміщеннях, будинках і спорудах, комплексах будинків і споруд відповідно до нормативів, норм, стандартів, порядків і правил, що здійснюється на підставі відповідних договорів про надання житлово-комунальних послуг.
Відповідно до пунтку 2.1 Договору , теплова енергія постачається Споживачу-Покупцю в обсягах згідно з додатком 1 до цього договору в гарячій воді на такі потреби :
- опалення та вентиляцію в період опалювального сезону; 
- гаряче водопостачання протягом року.
Відповідно до пунктів 5.18-5.23 постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018р. у справі № 904/7024/17
5.18. Зазначивши, що обов`язковість укладання договору про надання послуг з теплопостачання передбачена частиною четвертою статті 19, частиною третьою статті 24 Закону України Про теплопостачання , попередні судові інстанції не врахували, що вказані норми містять загальне правило про необхідність споживання теплової енергії на підставі договору для суб`єктів, теплоспоживче обладнання яких (внутрішньобудинкові системи, мережі, устаткування тощо) через тепловий ввод приєднане або має технічні можливості для приєднання до місцевої (розподільчої) теплової мережі, за наявності у цих суб`єктів індивідуального приладу обліку теплової енергії, тоді як відносини зі споживання теплової енергії фізичними особами, що мають статус суб`єкта господарювання, та/або юридичними особами, житлові/нежитлові приміщення яких розмішені у складі багатоквартирного будинку і які є її кінцевими споживачами, регулюються Законом України Про житлово-комунальні послуги (у цій справі Законом від 24 червня 2006 року № 1875-IV). Обов`язковим для учасників таких відносин є укладення договору відповідно до типового договору, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 21 липня 2005 року № 630.
5.19. Згідно зі статтею 1 Закону України Про житлово-комунальні послуги від 24 червня 2006 року № 1875-IVспоживач - це фізична чи юридична особа, яка отримує або має намір отримати житлово-комунальну послугу; внутрішньобудинкові системи - це мережі, арматура на них, прилади та обладнання, засоби обліку та регулювання споживання житлово-комунальних послуг, які знаходяться в межах будинку, споруди.
5.20. У пункті 2 Правил № 630 застосовуються, зокрема, такі терміни: централізоване постачання холодної та гарячої води - послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у холодній та гарячій воді, яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових систем холодного та гарячого водопостачання; централізоване опалення - послуга, спрямована на задоволення потреб споживача у забезпеченні нормативної температури повітря у приміщеннях квартири (будинку садибного типу), яка надається виконавцем з використанням внутрішньобудинкових систем теплопостачання.
5.21. Тобто зазначеними нормами визначено обов`язкову ознаку споживача послуг, а саме: споживачем послуг може бути фізична/юридична особа, відповідне обладнання приміщення якої приєднане або має технічні можливості для приєднання до відповідних внутрішньобудинкових систем.
5.22. Таким чином, до споживачів послуг відносяться фізичні/юридичні особи - власники жилих/нежилих приміщень, відповідне обладнання яких приєднане до внутрішньобудинкових систем.
05.23. Отже, якщо відповідне устаткування житлових/нежитлових приміщень, що належать власникам таких приміщень, приєднане до внутрішньобудинкових систем, то власники таких приміщень є споживачами послуг та суб`єктами у сфері житлово-комунальних послуг.
З урахуванням вищевикладеного, посилання скаржника на правову позицію, викладену в пунктах 5.5 – 5.8   постанови Великої Палати Верховного Суду від 06.11.2018р. у справі № 904/7024/17 носить характер вібіркового цитування тексту постанови суду касаційної інстанції, без урахування загальної правової позиції, викладеної в ній і є за своїм характером логічною помилкою придушення доказів або помилковості неповних доказів «Cherry picking» (https://en.wikipedia.org/wiki/Cherry_picking) і відхиляються колегією суддів як такі, що протирічать правовим висновкам Верховного Суду.
З урахуванням вищевикладеного, позовні вимоги в частині стягнення штрафу 7% від заборгованості, яка утворилася за період 50 днів з 21.01.2020р. по 12.03.2020р. підлягає стягненню на суму 4 852,96 грн.
В задоволені решти частини позовних вимог щодо стягнення штрафу колегія суддів відмовляє, як нарахованих в період, на який поширюється дія Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на запобігання виникненню і поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)». 
Відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України боржник, який прострочив виконання грошового зобов`язання, на вимогу кредитора зобов`язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.
Позивач заявив вимогу про стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 4 824,91 грн за період з 21.01.2020 по 24.11.2020 та інфляційні втрати у розмірі 4 301,95 грн за період лютий – жовтень 2020.
Колегія суддів, перевіривши наданий позивачем розрахунок 3% річних, приходить до висновку, що позовні вимоги позивача щодо стягнення з відповідача 3% річних у розмірі 4 824,91 грн та інфляційних втрат у розмірі 4 301,95 грн є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 275 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
З урахуванням вищевикладеного, рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/6540/20 підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог, згідно наведених вище висновків суду апеляційної інстанції. 

Розподіл судових витрат:

Відповідно до частини 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Судові витрати за подання позовної заяви у розмірі 209,64 грн. пропорційно до задоволених вимог 4 301,95 грн + 4 824,91 грн + 4 852,96 грн підлягають стягненню з Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" на користь Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ".

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 277, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/6540/20 – задовольнити.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 28.01.2021 у справі №904/6540/20 - скасувати.
Ухвалити нове рішення:
Стягнути з Обслуговуючого кооперативу "Житловий кооператив "ВЕСЕЛКА-8" (50093, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. В`ячеслава Чорновола, буд. 65; ідентифікаційний код 23643226) на користь Акціонерного товариства "КРИВОРІЗЬКА ТЕПЛОЦЕНТРАЛЬ" (50014, Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, вул. Електрична, 1; ідентифікаційний код 00130850) інфляційні втрати у розмірі 4 301,95 грн, 3% річних у розмірі 4 824,91 грн, штраф у розмірі 4 852,96 грн та судовий збір за подання позовної заяви у розмірі 209,64 грн.
В іншій частині позову відмовити.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Головуючий суддя                                                             М.О. Дармін

Суддя                                                                                           О.Г. Іванов

Суддя                                                                                          О.В. Березкіна