Дата документу 20.04.2021 Справа № 336/2545/20

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №336/2545/20        Головуючий у 1 інстанції: Зарютін П.В.
Провадження № 22-ц/807/629/21        Суддя-доповідач: Дашковська А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«20» квітня 2021 року        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого:        Дашковської А.В.,
суддів:        Кримської О.М.,
       Маловічко С.В.,
секретар:        Волчанова І.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу з апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» на рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 

ВСТАНОВИВ:

В травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до ТОВ «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова О.С., ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що 10 грудня 2007 між ОСОБА_2 та ЗАТ «ОТП Банк» укладено кредитний договір №CNL-204/032/2007, відповідно до якого банком надано ОСОБА_2 кредитні кошти в сумі 180 000 грн. із кінцевим строком повернення до 10 грудня 2022 року.
В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №CNL-204/032/2007 між ним та банком укладено договір іпотеки, посвідчений приватним нотаріусом Грибановою О.В., згідно якого ним передано в іпотеку відповідачу об`єкт житлової нерухомості: житловий будинок в АДРЕСА_1 .
30 жовтня 2020 року приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. було вчинено виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок, що розташований за адресою: АДРЕСА_1 . Про існування виконавчого напису йому стало відомо лише в квітні 2020 року під час отримання постанови заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжі постанови від 17 квітня 2020 року про прийняття виконавчого провадження та постанови від 29 квітня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника.
Вважав, що виконавчий напис вчинено з порушенням порядку вчинення нотаріальних дій, оскільки нотаріусу не надавались первинні документи щодо видачі кредиту та здійснення його часткового погашення, нотаріусом не було перевірено безспірність заборгованості та сплив 30 денного строку з моменту отримання вимоги, оскільки відповідачем не було направлено йому вимоги в порядку ч.3 ст.35 Закону України «Про іпотеку» про усунення порушення, не було здійснено реєстрацію в Реєстрі відомостей про звернення стягнення на предмет іпотеки.
На підставі зазначеного просив визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6964 від 30 жовтня 2009 року, вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. 

Рішенням Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2020 року позов задоволено.
Визнано таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис №6964 вчинений приватним нотаріусом Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. від 30 жовтня 2009 року. Стягнуто з ТОВ «ОТП Факторинг Україна» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 840,80 грн.

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, ТОВ «ОТП Факторинг Україна» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на надання нотаріусу необхідних документів, неодноразове направлення позивачу вимоги про погашення заборгованості, правомірність дій нотаріуса, пропуск строку позовної давності, просило скасувати рішення суду та ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позову.

В силу вимог ст. 372 ч. 2 ЦПК України неявка сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, належним чином повідомлених про час і місце розгляду справи, не перешкоджає розглядові справи апеляційним судом.

Справа розглянута у відсутність осіб, які беруть участь у справі, відповідно до ч. 2 ст. 372 ЦПК України, без фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувального технічного засобу.

Заслухавши у засіданні апеляційного суду суддю-доповідача, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на таке.

За змістом п.1 ч.1 ст.374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення.

Відповідно до ст.375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Задовольняючи позовні вимоги ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що виконавчий напис вчинено нотаріусом з порушенням п.283 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що 10 грудня 2007 року між ЗАТ «ОТП Банк» та ОСОБА_2 був укладений кредитний договір №CNL-204/032/2007 (далі - Кредитний договір), за умовами якого ОСОБА_2 отримала кредитні кошти в сумі 180 000 грн. зі сплатою відсотків та кінцевим строком повернення до 10 грудня 2022 року (а.с.17-21).

В забезпечення виконання зобов`язань за кредитним договором №CNL-204/032/2007 між ОСОБА_1 та ЗАТ «ОТП Банк» 10 грудня 2007 року був укладений договір іпотеки №PCNL-204/032/2007 (далі – Іпотечний договір ), посвідчений приватним нотаріусом Грибановою О.В., згідно якого ОСОБА_1 передав в іпотеку банку належний йому на праві власності об`єкт житлової нерухомості: житловий будинок в АДРЕСА_1 (а.с.22-24).

Відповідно до пункту 4.1 цього Іпотечного договору іпотекодержатель набуває право звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання або неналежного виконання позичальником основного зобов`язання.

Пунктом 1.9 Кредитного договору визначено, що, незважаючи на інші положення цього Договору, банк має право вимагати дострокового виконання боржником боргових зобов`язань у визначеній банком частині у випадку невиконання позичальником або поручителем та/або майновим поручителем своїх та/або інших зобов`язань за цим договором. При цьому зобов`язання позичальника щодо дострокового виконання позичальником боргових зобов`язань в цілому настає з дати відправлення банком на адресу Позичальника відповідної вимоги та повинно бути проведено позичальником протягом 30 календарних днів з дати одержання Позичальником відповідної вимоги.

Розділом 6 Іпотечного договору передбачено право Іпотекодержателя обирати порядок звернення на предмет іпотеки:
- звернення за захистом своїх прав до уповноваженого органу у порядку, передбаченому законодавством України;
- право сторін встановити договірний порядок звернення стягнення на предмет іпотеки.

Відповідно до пункту 6.4.2 Іпотечного договору при виникненні іпотечного випадку Іпотекодержатель надсилає Іпотекодавцю та Боржнику іпотечне повідомлення цінним листом або листом з повідомленням про вручення за адресою вказаною в цьому договорі,з вказівкою про загальну суму боргових зобов`язань та граничний строк погашення боргових зобов`язань. 
У випадку непогашення Боржником боргових зобов`язань, у строк, передбачений у Іпотечному повідомленні, право власності на предмет іпотеки переходить від Іпотекодавця до Іпотекодержателя в день, наступний за останнім днем строку погашення боргових зобов`язань, вказаному у повідомленні. 

Внаслідок невиконання позивачем своїх кредитних зобов`язань перед банком, ЗАТ «ОТП Банк» подало приватному нотаріусу Запорізького міського нотаріального округу Вартановій О.С. заяву на вчинення виконавчого напису.

30 жовтня 2009 року приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартановою О.С. вчинила виконавчий напис про звернення стягнення на предмет іпотеки: житловий будинок, розташований за адресою: АДРЕСА_1 . 

Відповідно до зазначеного виконавчого напису за рахунок коштів, виручених від реалізації у встановленому порядку заставленого майна, пропонується задовольнити вимоги ЗАТ «ОТП Банк»: за сумою заборгованості за кредитом в розмірі 174151,75 грн.; за відсотками, нарахованими за ставкою 17,99% за період з 14.07.2009 року по 06.08.2009 року у сумі 2317,99 грн.; за простроченою сумою заборгованості за кредитом в розмірі 1780,78 грн.; за відсотками, нарахованими на прострочений кредит за період з 13.04.2009 року по 06.08.2009 року у сумі 75,19 грн.; за простроченими до сплати відсотками, нарахованими за ставкою 17,99% за період з 13.04.2009року по 06.08.2009 року у сумі 14969,40 грн.; в тому числі пеня, нарахована в розмірі 1% за день прострочення в сумі 16420 грн.; витрати на вчинення виконавчого напису в сумі 1700 грн. (а.с.16).

Про існування виконавчого напису ОСОБА_1 стало відому лише в квітні 2020 року, під час отримання постанови заступника начальника Шевченківського відділу державної виконавчої служби м. Запоріжжі постанови від 17 квітня 2020 року про прийняття виконавчого провадження та постанови від 29 квітня 2020 року про опис та арешт майна (коштів) боржника.

Згідно частини першої статті 15, частини першої статті 16 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу.

Статтею 33 Закону України "Про іпотеку" (тут і далі у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки, якщо інше не передбачено законом. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених статтею 12 цього Закону. Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або згідно з договором про задоволення вимог іпотекодержателя.

Відповідно до частини першої статті 35 Закону України "Про іпотеку" у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі прийняти рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки шляхом позасудового врегулювання на підставі договору.

У статті 18 ЦК України визначено, що нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Відповідно до статті 87 Закону України "Про нотаріат" для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Статтею 88 Закону України "Про нотаріат" визначені умови вчинення виконавчих написів, відповідно до яких нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України "Про нотаріат" та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 цього Закону). 

Таким актом законодавства станом на час вчинення оскаржуваного виконавчого напису була, зокрема, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджена наказом Міністерства юстиції України від 03 березня 2004 року № 20/5 та зареєстрована Міністерством юстиції України 03 березня 2004 року за № 283/8882 (далі - Інструкція).

Згідно з пунктом 283 розділу 32 Інструкції для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, в якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і адресу стягувача та боржника; дата та місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису. У разі якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача. Вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Виконавчий напис на іпотечному договорі, що передбачає задоволення вимоги іпотекодержателя за основним зобов`язанням, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами основного зобов`язання, вчиняється нотаріусом за умови подання іпотекодержателем документів, достатніх для встановлення безспірності заборгованості та прострочення виконання зобов`язання.

Відповідно до пункту 284 Інструкції нотаріус вчиняє виконавчі написи: якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем; за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом установлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку. Заборгованість або інша відповідальність боржника визнається безспірною і не потребує додаткового доказування у випадках, якщо подані для вчинення виконавчого напису документи передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (далі - Перелік № 1172). Строки, протягом яких може бути вчинено виконавчий напис, обчислюються з дня, коли у стягувача виникло право примусового стягнення боргу. 

Згідно з Переліком № 1172 для одержання виконавчого напису за нотаріально посвідченими угодами, що передбачають сплату грошових сум, передачу або повернення майна, а також право звернення стягнення на заставлене майно, подаються: 
а) оригінал нотаріально посвідченої угоди;
б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

У постанові Верховного Суду України від 05 липня 2017 року в справі № 6-887цс17 зроблено висновок, що "вчинення нотаріусом виконавчого напису-це нотаріальна дія, яка полягає в посвідченні права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником". 

Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

У пунктах 20, 22 постанови Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) зазначено, що "вчинення нотаріусом виконавчого напису - це нотаріальна дія (пункт 19 статті 34 Закону України "Про нотаріат"). При цьому нотаріус здійснює свою діяльність у сфері безспірної юрисдикції і не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником. При цьому безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника для нотаріуса підтверджується формальними ознаками - наданими стягувачем документами згідно з Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172".

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 02 липня 2019 року у справі № 916/3006/17 (провадження № 12-278гс18) зроблено висновок, що "вирішуючи спір про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, суд не повинен обмежуватися лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів. Для правильного застосування положень статей 87, 88 Закону України "Про нотаріат" у такому спорі суд повинен перевірити доводи сторін у повному обсязі й установити та зазначити в рішенні, чи справді на момент вчинення нотаріусом виконавчого напису боржник мав безспірну заборгованість перед стягувачем, тобто чи існувала заборгованість узагалі, чи була заборгованість саме такого розміру, як зазначено у виконавчому написі, та чи не було невирішених по суті спорів щодо заборгованості або її розміру на час вчинення нотаріусом виконавчого напису". 

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15 січня 2020 року у справі № 305/2082/14-ц (провадження № 14-557цс19) вказано, що "вирішуючи питання правомірності вчинення виконавчого напису у розумінні статті 88 Закону України "Про нотаріат", слід враховувати, що наявність спору в суді за позовом кредитора до боржника про стягнення суми заборгованості за кредитним договором не спростовує висновок про безспірність заборгованості цього боржника та жодним чином не свідчить про неправомірність вчинення виконавчого напису. Спір про право, який унеможливлює вчинення виконавчого напису, і, як наслідок, зумовлює певну правову реакцію нотаріуса, міг вбачатися нотаріусом винятково із заяви боржника про зупинення виконавчого провадження, поданої відповідно до частини четвертої статті 42 Закону України "Про нотаріат" і обґрунтованої тим, що боржник звернувся до суду із відповідною позовною заявою про оспорювання заборгованості, а також на підставі отриманого від суду повідомлення про надходження його позовної заяви. Але навіть такі обставини свідчили б про існування спору про право, проте не змінювали б правової характеристики цього виду заборгованості як безспірної".

Отже, захист прав боржника в процесі вчинення нотаріусом виконавчого напису відбувається шляхом надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця. Натомість нотаріус вирішує питання про вчинення виконавчого напису на підставі документів, наданих лише однією стороною, стягувачем, і не зобов`язаний запитувати та одержувати пояснення боржника з приводу заборгованості для підтвердження чи спростування її безспірності.

Відповідно до підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій вчинення виконавчого напису в разі порушення основного зобов`язання та (або) умов іпотечного договору здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих іпотекодержателем повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінний від іпотекодавця. Повідомлення вважається надісланим, якщо він є відмінним, якщо є відмітка іпотекодавця на письмовому повідомленні про його отримання або відмітка поштового відділення зв`язку про відправлення повідомлення на вказану в іпотечному договорі адресу.

Наведена норма спрямована на фактичне повідомлення боржника, аби надати йому можливість усунути порушення, і цим запобігти стягненню на кошти боржника. Тому повідомлення боржника слід вважати здійсненим належним чином за умови, що він одержав або мав одержати повідомлення, але не одержав його з власної вини. Доказом належного здійснення повідомлення може бути, зокрема, повідомлення про вручення поштового відправлення з описом вкладення.

Такий висновок зроблено Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 23 червня 2020 року у справі № 645/1979/15-ц (провадження № 14-706 цс19).

Відповідно до вимог частин 3 та 4 статті 12 ЦПК України кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій.

Згідно із частиною першою статті 76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування (частина перша статті 77 ЦПК України).

Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи (стаття 79 ЦПК України).

Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування (частина перша статті 80 ЦПК України).

Відповідно до вимог статті 83 ЦПК України сторони та інші учасники справи подають докази у справі безпосередньо до суду. відповідач повинен подати докази разом з поданням відзиву. Якщо доказ не може бути поданий у встановлений законом строк з об`єктивних причин, учасник справи повинен про це письмово повідомити суд та зазначити: доказ, який не може бути подано; причини, з яких доказ не може бути подано у зазначений строк; докази, які підтверджують, що особа здійснила всі залежні від неї дії, спрямовані на отримання вказаного доказу. У випадку визнання поважними причин неподання учасником справи доказів у встановлений законом строк суд може встановити додатковий строк для подання вказаних доказів. Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, яка їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї.

Проте, як встановлено судом першої інстанції, відповідач не надав доказів на підтвердження надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю  ОСОБА_1 та отримання ним цієї вимоги, що давало б можливість боржнику усунути наявні порушення, а відтак, і виконання вимог підпункту 2.3 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку вчинення нотаріальних дій.

Колегія суддів звертає увагу, що єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії. 

Частинами першою-третьою статті 13 ЦПК України передбачено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції відповідачем не було надано доказів надіслання іпотекодержателем повідомлення - письмової вимоги про усунення порушень іпотекодавцю  ОСОБА_1 та отримання ним цієї вимоги. 

Відповідач не тільки не надав вказаних доказів до суду першої інстанції і не повідомив про їх наявність у відзиві на позовну заяву (а.с.45-48) та не просив у порядку ст. 137 ЦПК України витребувати докази у нотаріуса, а й не посилався на обставину направлення позивачу відповідної вимоги у порядку вимог ч.3 ст.35 Закону України «Про іпотеку».

До апеляційної скарги відповідач долучив копію повідомлення від 29.04.2009 року про наявність заборгованості за кредитним договором від 10 грудня 2007 року №CNL-204/032/2007 на ім`я ОСОБА_1 з копією підпису позивача та датою 24.08.2009 року.

Згідно з частиною третьою статті 367 ЦПК України докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються апеляційним судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.

Таким чином, єдиний винятковий випадок, коли можливим є прийняття судом (у тому числі апеляційної інстанції) доказів з порушенням встановленого строку, це наявність об`єктивних обставин, які унеможливлюють своєчасне вчинення такої процесуальної дії, тягар доведення яких також покладений на учасника справи (у цьому випадку - відповідача). 

Однак, наявності таких об`єктивних обставин відповідачем не наведено, а судом не встановлено. 

Крім того, як вбачається зі змісту вказаного повідомлення ОСОБА_1 , як поручителя за договором поруки, повідомлено про наявність у позичальника ОСОБА_3 станом на 29.04.2009 року простроченої суми заборгованості за кредитом 994,78 грн., та простроченої суми за відсотками в розмірі 7638,18 грн. та запропоновано протягом 3 днів з моменту отримання повідомлення сплатити прострочену заборгованість (а.с.114). 

Отже, зазначене повідомлення ОСОБА_1 за своїм змістом також не є вимогою в розумінні положень ч.3 ст.35 Закону України « Про іпотеку».

Інша вимога від 11.06.2009 року, яку відповідач долучив до апеляційної скарги, та на яку посилається в якості доказу повідомлення ОСОБА_1 , адресована третій особі - ОСОБА_2 , а не позивачу (а.с.113). Докази направлення та отримання цієї вимоги  ОСОБА_1 в матеріалах справи відсутні.

За таких обставин неприйнятними є доводи апеляційної скарги про неодноразове направлення на адресу позивача  ОСОБА_1 вимог про погашення заборгованості за кредитом та його обізнаності щодо зобов`язання сплатити суму заборгованості на виконання умов договору іпотеки.

Колегія суддів вважає неприйнятними доводи апеляційної скарги про те, що суд безпідставно не застосував позовну давність до вимог ОСОБА_1 , який був обізнаний про наявність виконавчого напису з посиланням на копії постанов державного виконавця про відкриття виконавчого провадження щодо виконання оспорюваного виконавчого напису (за період з 2009 по 2014 роки), оскільки матеріали справи не містять та відповідачем не надано будь-яких доказів отримання позивачем зазначених постанов державного виконавця, або інших доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_1 було відомо про виконавчі дії за відкритими виконавчими провадженнями.

Матеріали справи не містять доказів на підтвердження того, що з моменту вчинення виконавчого напису проводились будь-які виконавчі дії щодо звернення стягнення на предмет іпотеки, належний позивачу, а також на підтвердження тих обставин, що протягом 2009-2014 років позивачем отримувались постанови державного виконавця про опис та арешт майна боржника - предмета іпотеки. 

Ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанцій відповідач не надав доказів на спростовання доводів позивача про те, що про виконавчі дії та відповідно виконавчий напис нотаріуса йому стало відомо з постанови державного виконавця про опис та арешт майна від 29 квітня 2020 року.

Не заслуговує на увагу посилання відповідача в якості доказу обізнаності  ОСОБА_1  про існування виконавчого напису на ухвалу Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2013 року у справі №336/9875/13-ц за заявою Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» про заміну стягувача ПАТ «ОТП Банк» у виконавчому провадженні з примусового виконання виконавчого напису №1172 від 30 жовтня 2009 року (а.с.55), оскільки, як вбачається зі змісту ухвали, ОСОБА_1 не приймав участь у розгляді цієї справи.

Матеріали справи №336/9875/13-ц, витребувані апеляційним судом з метою повного та всебічного розгляду справи, також не містять доказів обізнаності ОСОБА_1 про існування виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого напису №1172 від 30 жовтня 2009 року (зокрема, судових повісток, отриманих боржником, або поштового повідомлення про вручення поштового відправлення - ухвали Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2013 року), на які відповідач посилається у відзиві на позовну заяву та в апеляційній скарзі.

За вказаних обставин суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для застосування позовної давності щодо позовних вимог ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна», треті особи: приватний нотаріус Запорізького міського нотаріального округу Вартанова Олеся Степанівна, ОСОБА_2 , про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

Частиною четвертою статті 10 ЦПК України передбачено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до статей 1 та 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.

Закон України "Про судоустрій і статус суддів" встановлює, що правосуддя в Україні здійснюється на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів та спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.

Суд враховує положення Висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів щодо якості судових рішень (пункти 32-41), в якому, серед іншого, звертається увага на те, що усі судові рішення повинні бути обґрунтованими, зрозумілими, викладеними чіткою і простою мовою і це є необхідною передумовою розуміння рішення сторонами та громадськістю; у викладі підстав для прийняття рішення необхідно дати відповідь на доречні аргументи та доводи сторін, здатні вплинути на вирішення спору; виклад підстав для прийняття рішення не повинен неодмінно бути довгим, оскільки необхідно знайти належний баланс між стислістю та правильним розумінням ухваленого рішення; обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент заявника на підтримку кожної підстави захисту; обсяг цього обов`язку суду може змінюватися залежно від характеру рішення.

Суд також враховує позицію Європейського суду з прав людини (в аспекті оцінки аргументів учасників справи у апеляційному провадженні), сформовану, зокрема у справах "Салов проти України" (заява № 65518/01; від 6 вересня 2005 року; пункт 89), "Проніна проти України" (заява № 63566/00; 18 липня 2006 року; пункт 23) та "Серявін та інші проти України" (заява № 4909/04; від 10 лютого 2010 року; пункт 58): принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (рішення у справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (Ruiz Torija v. Spain) серія A. 303-A; 09 грудня 1994 року, пункт 29). 

Таким чином, при розгляді справи апеляційним судом встановлено, що рішення суду першої інстанції постановлено з додержанням вимог матеріального і процесуального права, а доводи апеляційної скарги не спростовують його висновків. 

Керуючись ст. ст. 374, 375, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «ОТП Факторинг Україна» залишити без задоволення.
Рішення Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 листопада 2020 року у цій справі залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня її проголошення.
Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складений 22 квітня 2021 року.

Головуючий        А.В. Дашковська 

Судді:         О.М. Кримська 

       С.В. Маловічко