ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"15" квітня 2021 р.           Справа№ 906/755/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Тищенко О.В.
суддів:            Дикунської С.Я. 
          Тарасенко К.В. 

за участю секретаря судового засідання Рудь Н.В. 
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 15.04.2021

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційної скарги   
Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 (повний текст рішення складено 23.12.2020)

у справі №906/755/20 (суддя Смирнова Ю.М.)

за позовом Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі 
1) Міністерства освіти і науки України, 
2)     Житомирської обласної державної адміністрації, 
3) Новоград-Волинського промислово-економічного технікуму 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг" 
про визнання недійсною додаткової угоди до договору

                                                  В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

Короткий зміст позовних вимог 
Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, Житомирської обласної державної адміністрації, Новоград-Волинського промислово-економічного технікуму звернувся до Господарського суду Житомирської області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг", в якому просить визнати недійсною на майбутнє додаткову угоду від 21.01.2020 до договору на постачання природного газу №1 від 10.12.2019, укладену між Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг".
Позовні вимоги мотивовані тим, що під час укладення додаткової угоди від 21.01.2020 до договору №1 від 10.12.2019 Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг" порушено вимоги  ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Короткий зміст заперечень проти позову
Відповідач проти позову заперечував з підстав того, що  пункт 10.5.2 договору №1 від 10.12.2019 не визначає вичерпного переліку відповідних органів, що уповноважені надавати документ на підтвердження рівня ціни на ринку постачання газу; положення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" не містить посилання на "істотність" коливання ціни товару, зазначаючи лише про зміну ціни не більше ніж на 10 відсотків та незмінність суми (вартості) закупівлі по договору; наявна у справі довідка ДП "Держзовнішінформ" видана уповноваженим Мінекономрозвитку суб`єктом та містить чітку інформацію про зростання ціни товару; у зв`язку зі зміною ціни згідно спірної угоди до 4644,44 грн без зміни загальної ціни договору обсяг закупівлі газу становить до 249973 тис.куб.м, тобто обсяги закупівлі зменшено лише на 20027 куб.м, що не є суттєвим обсягом та не може становити будь-якої загрози недоотримання газу для потреб споживача.

Короткий зміст рішення місцевого господарського суду та мотиви його ухвалення 
Рішенням Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у задоволенні позову відмовлено повністю.
Рішення суду першої інстанції  мотивовано тим, що  обраний прокурором спосіб захисту у вигляді визнання недійсною на майбутнє Додаткової угоди №1 до Договору не є ефективним способом захисту порушеного права, за захистом якого він звернувся з даним позовом до суду.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнення її доводів
Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури 19.01.2021 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №906/755/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Узагальнені доводи апеляційної скарги зводяться до того, що місцевим господарським судом при ухваленні оскаржуваного рішення порушено норми  процесуального права та неправильно застосовано норми матеріального права, рішення суду першої інстанції ухвалено при неповному дослідженні доказів та з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, а зроблені судом висновки не відповідають обставинам справи. 
Зокрема, прокурор  посилався на те, що судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного рішення не враховано тих обставин, що під час укладення додаткової угоди від 21.01.2020 до договору №1 від 10.12.2019 Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг" порушено вимоги  ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".  

 Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, Заступник керівника Житомирської обласної прокуратури 19.01.2021 звернувся до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, скасувати рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №906/755/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями справу №906/755/20 передано для розгляду колегії суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В. судді: Дикунська С.Я., Станік С.Р.
У зв`язку з перебуванням судді Станіка С.Р. з 19.02.2021 у відпустці, протоколом повторного автоматизованого розподілу справи між суддями від 22.02.2021 у справі №906/755/20 визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя - Тищенко О.В., судді: Дикунська С.Я., Тарасенко К.В.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 22.02.2021  поновлено прокурору пропущений строк на апеляційне оскарження рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №906/755/20, відкрито апеляційне провадження, встановлено учасникам справи процесуальні строки на подання відзивів, заяв, клопотань, розгляд справи призначено на 15.04.2021. 
Відзив на апеляційну скаргу від Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг" - не надходив, проте, згідно з ч. 3 ст. 263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Позиції учасників справи та явка представників сторін у судове засідання
У судове засідання 15.04.2021 з`явився прокурор, який просив апеляційну скаргу   задовольнити, скасувати  рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 у справі №906/755/20 та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.. 
В судовому засіданні 15.04.2021 представник відповідача проти доводів апеляційної скарги заперечував, просив суд апеляційної інстанції залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване рішення - без змін як таке, що ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права. 
Міністерство освіти і науки України, Житомирська обласна державна адміністрація, Новоград-Волинський промисловий-економічний технікум в судове засідання 15.04.2021 представників не направили, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином.  
Колегія суддів апеляційного господарського суду з урахуванням ч. 1, п. 1 ч. 3 ст. 202, ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, вважає за можливе розглянути справу за наявними в ній матеріалами, оскільки відповідач про дату та місце розгляду справи повідомлялися належним чином, участь представників сторін у судовому засіданні судом обов`язковою не визнавалась, суду не наведено обставин, за яких спір не може бути вирішено в даному судовому засіданні, тому розгляд справи відбувається за відсутності представників позивачів.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначити, що у випадку, коли представники сторін чи інші учасники судового процесу не з`явилися в судове засідання, а суд вважає, що наявних у справі матеріалів достатньо для розгляду справи та ухвалення законного і обґрунтованого рішення, він може, не відкладаючи розгляду справи, вирішити спір по суті. Відкладення розгляду справи є правом та прерогативою суду, основною умовою для якого є не відсутність у судовому засіданні представників сторін, а неможливість вирішення спору у відповідному судовому засіданні. Відтак, неявка представників учасників справи у судове засідання за умови належного повідомлення сторін про час і місце розгляду справи, не є безумовною підставою для відкладення розгляду справи,  а тому суд дійшов висновку, що підстави для відкладення розгляду справи - відсутні. 
       
Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції
Як підтверджується матеріалами справи, 10.12.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг" (постачальник) та Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом (споживач) було укладено договір постачання природного газу №1 (надалі - Договір).
Відповідно до п. 1.1 Договору постачальник зобов`язується забезпечувати поставку природного газу (код згідно ДК 021:2015 "Єдиний закупівельний словник" - 09120000-6 - Газове паливо; (природний газ)) споживачу для його власних потреб (споживання), а споживач зобов`язується приймати природний газ та своєчасно оплачувати його вартість відповідно до умов цього Договору.
Згідно з п.п. 2.1 - 2.2 Договору річний плановий обсяг постачання газу - до 270000 тис. куб.м. Обсяг закупівлі може бути зменшений в залежності від реального фінансування видатків та за згодою сторін. Зобов`язання за цим договором виникають у 2020 році, в межах асигнувань, встановлених кошторисом, платіжні зобов`язання виникають в залежності від реального фінансування. 
Планові обсяги постачання газу по місяцях в тис.куб.м: 
- 1 квартал: січень -50, лютий -45, березень -40;
- 2 квартал: квітень -25, травень-, червень-;
- 3 квартал: липень-, серпень-, вересень-;
- 4 квартал: жовтень -20, листопад -40, грудень -50.
Відповідно до п. 2.3 Договору сторони домовились про те, що допускається зменшення або перевищення місячних обсягів споживання природного газу у поточному місяці, встановлених у пункті 2.1 в розмірі до 5%. У випадку перевищення/зменшення споживання місячних обсягів газу більше ніж на 5%, споживач зобов`язується узгодити це з постачальником до 15 числа місяця поставки газу (в довільній формі, поштою, факсом тощо) до 12-00 годин. У випадку зменшення планового обсягу газу у поточному місяці здійснюється на підставі листа споживача узгодженого з оператором ГРМ.
Пунктом 4.1 Договору передбачено, що загальна сума Договору становить 1160985,96    грн, в тому числі ПДВ 193497,66 грн. Ціна природного газу за 1000 куб.м становить 4299,95 грн, в тому числі ПДВ 716,66 грн.
Згідно з п. 5.1 оплата газу здійснюється споживачем виключно грошовими коштами у національній валюті на розрахунковий рахунок постачальника шляхом 100% оплати до 15 числа місяця, наступного за розрахунковим.
Відповідно до п. 10.1 Договір вступає в силу з моменту підписання і діє в частині постачання природного газу з 01.01.2020 до 31.12.2020, а в частині розрахунків - до повного їх закінчення.
У відповідності до п. 10.3 Договору всі зміни до цього договору оформлюються письмовими додатковими угодами, що стають невід`ємною частиною договору і мають переважну силу над положеннями Договору.21.01.2020
За змістом п. 10.5 Договору, істотні умови цього договору не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків, зокрема зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в п. 4.1 Договору. У випадку коливання ціни товару на ринку в бік збільшення, учасник має право письмово звернутись до замовника з відповідною пропозицією, при цьому, така пропозиція в кожному окремому випадку, коли на ринку відбувається об`єктивне коливання ціни за одиницю товару в бік збільшення, повинна бути обґрунтована і документально підтверджена. Учасник разом з письмовою пропозицією щодо внесення змін до договору надає документ (або документи), що підтверджує збільшення середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в тих межах/розмірах, на які учасник пропонує змінити ціну товару. Документ (або документи), що підтверджує збільшення ціни товару, повинен містити дані щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення договору про постачання природного газу споживачу (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо дати укладення договору про постачання природного газу споживачу) та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення учасника щодо збільшення ціни і повинен бути наданий у формі належним чином оформленої довідки/інформації (або в іншій документальній формі), виданої торгово-промисловою палатою України, або регіональною торгово-промисловою палатою, або органами державної статистики. У випадку прийняття рішення замовником щодо внесення змін до договору у вказаній частині до розрахунку ціни за одиницю товару приймається ціна за одиницю товару, що визначається сторонами у момент укладення договору про закупівлю та за результатами електронного аукціону (з урахуванням внесених раніше змін до договору про закупівлю). При цьому, максимальна сума, на яку сторонами може бути здійснено підвищення ціни за одиницю товару визначається як різниця між середньоринковою ціною (діапазоном цін тощо) за одиницю товару на момент письмового звернення учасника щодо зміни ціни та середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару на день укладення договору про постачання електричної енергії споживачу (допускається надання документального підтвердження щодо середньоринкової ціни (діапазону цін тощо) за одиницю товару в межах 10 днів щодо укладення договору про постачання газове паливо споживачу), або станом на момент внесення змін до договору в частині ціни за одиницю, якщо такі зміни до Договору вже були раніше здійснені сторонами. В будь-якому випадку підвищення ціни за одиницю товару здійснюється з урахуванням вимог п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону.     
21.01.2020 між Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг" та Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом укладено додаткову угоду №1 до Договору №1 постачання природного газу від 10.12.2019, за змістом якої у зв`язку із коливанням ціни природного газу на ринку та відповідно збільшення вартості природного газу, який постачається згідно до умов Договору, що підтверджується довідкою ДП "Держзовнішінформ" №232/13 від 15.01.2020, сторони вирішили змінити ціну за одиницю товару не більш як на 10 відсотків, за умови, що це не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. 
Так, вказаною додатковою угодою внесено зміни до п. 4.1 Договору та викладено його в редакції, відповідно до якої ціна природного газу за 1000 куб.м становить 4644,44 грн, в тому числі ПДВ 774,00 грн.
В обґрунтування позовних вимог прокурор зазначає, що внаслідок укладення додаткової угоди №1 від 21.01.2020 до Договору №1 постачання природного газу від 10.12.2019 сторони збільшили ціну обумовленого договором товару. Підставою для внесення таких змін було обґрунтування відповідача щодо необхідності збільшення ціни договору з посиланням на цінову довідку ДП "Держзовнішінформ". Однак, за твердженням прокурора, дані, наведені у такій довідці, не можуть підтверджувати факт наявності коливання ціни на ринку на відповідні дати, а тому правові підстави для збільшення ціни товару за договором відповідно до укладеної додаткової угоди - відсутні. Відтак, прокурор вказує, що укладення додаткової угоди мало місце без документального підтвердження підвищення цін, із зменшенням обсягів закупівлі, що не відповідає загальним принципам законодавства про публічні закупівлі. При цьому, як зазначає прокурор, збільшення ціни товару укладеною додатковою угодою спричинило безпідставну втрату об`ємів придбаного газу порівняно з первісною редакцією Договору.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови
Згідно із ст.269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, оцінивши наявні у справі докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді в судовому засіданні всіх обставин справи в їх сукупності, та враховуючи, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, Північний апеляційний господарський суд  дійшов наступних висновків. 
Частиною 2 статті 19 Конституції України закріплено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 131-1 Конституції України прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Відповідно до частин 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. 
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII "Про прокуратуру", який набрав чинності 15.07.2015. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (ч.1). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (ч.3). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абз. 1-3 ч.4). У разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження (ч.7).
В постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнено висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15 жовтня 2019 року у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06 лютого 2019 року у справі № 927/246/18, від 16 квітня 2019 у справах № 910/3486/18 та № 925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах № 923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13 травня 2019 року у справі № 915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10 жовтня 2019 року у справі № 0440/6738/18. А також відступлено від висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 17 квітня 2019 року у справі № 923/560/18; постанові Верховного Суду від 16 квітня 2019 року у справі № 925/650/18; постанові Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 909/569/18; постанова Верховного Суду від 07 грудня 2018 у справі № 924/1256/17.
У вказаній вище постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 висловлену такі правові позиції, які згідно приписів статті 236 ГПК України суди повинні враховувати.
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк. Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо. Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим. Якщо суд після відкриття провадження у справі з урахуванням наведених учасниками справи аргументів та наданих доказів установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави в суді, суд залишає позовну заяву, подану прокурором в інтересах держави в особі компетентного органу, без розгляду відповідно до положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 зазначила, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого ст. 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого не звернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Як зазначає у своїй позовній заяві Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури, Новоград-Волинський промислово-економічний технікум заснований на державній формі власності, підпорядкований Міністерству освіти і науки України, а закупівля за предметом: ДК 021:2015:09120000-6 Газове паливо (Природний газ), проведена за бюджетні кошти, виділені Житомирською обласною державною адміністрацією.
З матеріалів справи вбачається, що листами №35-84-3350вих-20 від 30.06.2020 та №35-84-3348вих-20 від 30.06.2020 Керівник Новоград-Волинської місцевої прокуратури повідомив Житомирську обласну державну адміністрацію та Міністерство освіти і науки України про звернення до суду з даним позовом в особі Міністерства освіти і науки України, Житомирської обласної державної адміністрації та Новоград-Волинського промислово-економічного технікуму, проте після отримання повідомлення заходів щодо звернення до суду з позовом вжито не було, що є достатньою підставою для представництва прокурором інтересів держави в даному випадку.  
За змістом ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України, кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу у разі їх порушення, невизнання чи оспорювання. 
Відповідно до ч. 1 ст. 215 Цивільного кодексу України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу.
Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. 
Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 Цивільного кодексу України встановлено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Як свідчать обставини справи, сторони уклали Договір за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог    Закону України "Про публічні закупівлі", який визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об`єднаних територіальних громад.
Метою вказаного    Закону    є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Положеннями ст. 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору та спірної додаткової угоди до нього) визначено, що закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент укладення Договору та спірної додаткової угоди до нього) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі; 4) продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі; 5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг); 6) зміни ціни у зв`язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок; 7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни; 8) зміни умов у зв`язку із застосуванням положень частини п`ятої цієї статті.
Відповідно до листа Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" роз`яснено, що згідно з пунктом 2 частини четвертої    статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі"    істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадку зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків    у разі коливання ціни такого товару на ринку    за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі. При цьому, норма пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону поширюється на договори про закупівлю, у разі якщо предметом закупівлі є товар. Разом з тим, виходячи зі змісту частини першої    статті 653 ЦК України, у разі зміни договору зобов`язання сторін змінюються відповідно до змінених умов. Таким чином,    у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть    вносити зміни декілька    разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього,    сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов`язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Ураховуючи викладене, при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору, сторони договору зобов`язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу.    Водночас внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Також, матеріалами прави підтверджується, що станом на момент підписання Договору сторонами були погоджені всі істотні умови - предмет, ціну та строк виконання зобов`язань за Договором відповідно до вимог ч. 3 ст. 180 Господарського кодексу України та Закону України "Про публічні закупівлі".
Так, у п. 4.1 Договору його сторонами узгоджено, що ціна природного газу за 1000 куб.м становить 4299,95 грн, а загальна сума Договору становить 1160985,96 грн.  
Спірною додатковою угодою ціну природного газу змінено з 4299,95 грн за 1000 куб.м до 4644,44 грн.
Для прийняття рішення про збільшення ціни товару у замовника повинні бути обґрунтовані підстави, зокрема, надані постачальником підтвердження (довідка, експертний висновок) компетентних органів (установ, організацій) про підвищення цін на ринку відповідної продукції. 
Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06    внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.  Перелік органів, установ, організацій, які уповноважені надавати відповідну інформацію щодо коливання ціни товару на ринку, не є вичерпним.
З матеріалів справи слідує, що необхідність укладення оспорюваної додаткової угоди до Договору обґрунтовувалась відповідачем    коливанням цін на відповідний товар на ринку. Проте, вказані доводи відповідача суд апеляційної інстанції відхиляє, оскільки вони не підтверджені жодними належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України.
З урахуванням наведеного вище, суд апеляційної інстанції погоджується з доводами прокурора стосовно того, що довідка ДП "Держзовнішінформ" від 15.01.2020 №232/13 - не підтверджує вартість продукції станом на дату укладення спірної додаткової угоди, а також не підтверджує наявності коливання цін на ринку (збільшення чи зменшення ціни за одиницю товару) за період з дати укладення Договору до дати укладення відповідної додаткової угоди до Договору, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що укладення оспорюваної додаткової угоди мало місце без документального підтвердження підвищення цін, із зменшенням обсягів закупівлі, що не відповідає загальним принципам законодавства про публічні закупівлі, а також суперечить ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та укладення оспорюваного у справі правочину), що є підставою для визнання його недійсним в силу ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Крім того, суд апеляційної інстанції враховує, що п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначає право сторін змінити ціну за одиницю товару у разі саме істотної зміни ринкової ціни на товар в проміжок часу після укладення договору про закупівлю до повного його виконання. При цьому, документи, оприлюднені в якості документального підтвердження існування правових підстав для укладення оскаржуваної додаткової угоди, не свідчать про підвищення цін на природний газ впродовж час у з 10.12.2019 по 21.01.2020, оскільки надають інформацію про його вартість станом на січень 2020 року без аналізу зміни ціни за час дії договору.  Крім того, існування різниці між ціною на закуповуваний товар, запропонованою учасником відкритих торгів та середньою ринковою ціною на цей товар, не свідчить про наявність коливання ціни на ринку, а підтверджує лише про подання останнім тендерної пропозиції за ціною, що не відповідає ринковій, проте, не звільняє переможця торгів від обов`язку виконувати умови поставки товару за умовами тендерної пропозиції та укладеного договору. 
Також, суд апеляційної інстанції враховує, що укладення додаткової угоди від 21.01.2020 до договору № 1 від 10.12.2019 призвело до зміни не лише ціни одиниці закуповуваного товару, а і його загальної кількості, шляхом зменшення обсягу закупівлі природного газу на 2020 рік, що в силу ч. 1 ст. 638 Цивільного кодексу України є істотною умовою договору, на який поширюється дія ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин). 
Так, п. 1 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин) обумовлено право сторін  зменшити обсяги закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника. 
Згідно з роз`ясненням Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06  , в разі зменшення обсягів закупівлі, ціна договору про закупівлю зменшується в залежності від таких змін, проте, оспорюваним правочином не зменшено ціну закупівлі, а навпаки, за відсутності належного документального обґрунтування підвищено вартість одиниці закуповуваного товару (ціну природного газу змінено з 4299,95 грн за 1000 куб.м до 4644,44 грн.), за рахунок зменшення обсягів закупівлі, що також свідчить про порушення при укладенні оспорюваного правочину ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та укладення оспорюваного у справі правочину), що є підставою для визнання його недійсним в силу ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Доводи відповідача про те, що між сторонами спору укладено в подальшому додаткову угоду стосовно спірних питань, не спростовує висновків суду апеляційної інстанції стосовно суперечності оспорюваної додаткової угоди в момент її укладення приписам ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та укладення оспорюваного у справі правочину), що є підставою для визнання його недійсним в силу ст. ст. 203, 215 Цивільного кодексу України.
Висновки суду першої інстанції стосовно того, що обраний прокурором спосіб захисту у вигляді визнання недійсною на майбутнє Додаткової угоди №1 до Договору не є ефективним способом захисту порушеного права, за захистом якого він звернувся з даним позовом до суду - суд апеляційної інстанції вважає помилковими та такими, що не узгоджуються з приписами ст. ст. 15, 16 Цивільного кодексу України. 
З урахуванням наведеного, за наслідками апеляційного розгляду справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вимоги прокурора про визнання недійсною додаткової угоди від 21.01.2020 до договору на постачання природного газу №1 від 10.12.2019, укладену між Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг" - є законними та обгрунтованими,   були доведені належними та допустимими доказами в розумінні ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України, а отже, підлягають задоволенню. 

 Висновки суду апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги
Згідно з ч.ч.1-3 ст.13 Господарського процесуального кодексу України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених цим Кодексом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених законом. Аналогічна норма міститься у ч.1 ст.74 Господарського процесуального кодексу України.
Частиною 1 ст.73 Господарського процесуального кодексу України визначено, що доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.
Рішення господарського суду має ґрунтуватись на повному з`ясуванні такого: чи мали місце обставини, на які посилаються особи, що беруть участь у процесі, та якими доказами вони підтверджуються; чи не виявлено у процесі розгляду справи інших фактичних обставин, що мають суттєве значення для правильного вирішення спору, і доказів на підтвердження цих обставин; яка правова кваліфікація відносин сторін, виходячи з фактів, установлених у процесі розгляду справи, та яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. 
Приписами ст. ст. 76, 77  Господарського процесуального кодексу України визначено, що належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування. 
Згідно із ст. ст. 78, 79 Господарського процесуального кодексу України, достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи. Достатніми є докази, які у своїй сукупності дають змогу дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
Статтею  86  Господарського процесуального кодексу України передбачено, що суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Жодні докази не мають для суду заздалегідь встановленої сили. Суд оцінює належність, допустимість, достовірність кожного доказу окремо, а також достатність і взаємний зв`язок доказів у їх сукупності.
Ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України визначено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 
1) неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи;
2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими;
3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи;
4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, Північний апеляційний господарський суд приходить до висновку, що доводи, викладені скаржником в апеляційній скарзі, найшли своє підтвердження під час розгляду справи в апеляційному порядку, рішення суду першої інстанції ухвалено при нез`ясуванні обставин, що мають значення для справи, за недоведеності обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими, висновки суду першої інстанції не відповідають встановленим обставинам справи, а також при ухваленні рішення судом першої інстанції допущено неправильне застосування норм матеріального права (ст. ст. 15,16, 203, 215 Цивільного кодексу України,ст. ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин та укладення оспорюваного у справі правочину)) та порушення норм процесуального права (ст. ст. 76-79 Господарського процесуального кодексу України), у зв`язку з чим на підставі п. 1-4  ч. 1 статті 277 Господарського процесуального кодексу України оскаржуване рішення  підлягає скасуванню в апеляційному порядку  з прийняттям  нового рішення про  задоволення  позовних вимог у повному обсязі. 

Розподіл судових витрат
Пунктом 2 ч. 1 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у спорах, що виникають при виконанні договорів та з інших підстав, судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною 14 статті 129 Господарського процесуального кодексу України визначено, якщо суд апеляційної, касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
На підставі п. 2 ч. 1, ч. 14  ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати по сплаті судового збору за подачу позову та апеляційної скарги покладаються на відповідача. 
 
Керуючись ст.ст. 129, 240, 269, 270, 273, 275-277, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд,-

                                                  ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Заступника керівника Житомирської обласної прокуратури на рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 (повний текст рішення складено 23.12.2020) у справі № 906/755/20 - задовольнити.
2. Рішення Господарського суду міста Києва від 02.12.2020 (повний текст рішення складено 23.12.2020) у справі № 906/755/20 -   скасувати.
3. Ухвалити нове рішення, яким позов Керівника Новоград-Волинської місцевої прокуратури в інтересах держави в особі Міністерства освіти і науки України, Житомирської обласної державної адміністрації, Новоград-Волинського промислово-економічного технікуму до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-трейдінг" - задовольнити повністю. 
4. Визнати недійсною додаткову угоду від 21.01.2020 до договору на постачання природного газу №1 від 10.12.2019, укладену між Новоград-Волинським промислово-економічним технікумом та Товариством з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг".  
5. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газінвест-Трейдінг" (код ЄДРПОУ 38488691; місцезнаходження: 01133 м.Київ, вул.. Кутузова,18/7В) на користь  Житомирської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 02909950; місцезнаходження: 10008, м.Житомир, вул. Святослава Ріхтера, 11) судовий збір у розмірі 2  102 (дві тисячі сто дві) грн. за подачу позову та 3  153 (три тисячі сто п`ятдесят три) грн.. 00 коп. судового збору за подачу апеляційної скарги. 
6. Матеріали справи № 906/755/20 повернути до Господарського суду міста Києва.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції у господарських справах, яким є Верховний Суд, шляхом подачі касаційної скарги в порядку, строки та випадках, визначених ст.ст. 286-291 Господарського процесуального кодексу України. 
Касаційна скарга на постанову подається протягом 20 днів з дня її проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини судового рішення, що оскаржується, зазначений строк обчислюється з дня складення повного тексту судового рішення. 
          Дата підписання повного тексту:  08.06.2021 після виходу суддів з відпустки. 

Головуючий суддя                                                            О.В. Тищенко 

Судді                                                                                С.Я. Дикунська

                                                                                К.В. Тарасенко