ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

11 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 280/4178/19	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Чабаненко С.В.,
                               суддів:  Чумака С.Ю., Юрко І.В.,     
за участю секретаря судового засідання Рубана А.В. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Запорізькій області на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №280/4178/19 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Промислова будівельно-монтажна компанія"  до  Головного управління Держпраці у Запорізькій області  про визнання протиправною та скасування постанови,- 

ВСТАНОВИВ:

          Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМИСЛОВА БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА КОМПАНІЯ" звернулось до суду з позовом до Головного управління Держпраці у Запорізькій області, в якому просило визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області № ЗП1823/650/АВ/П/ТД-1ФС від 04 червня 2019 року.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Запорізькій області № ЗП1823/650/АВ /П/ТД-1ФС від 04 червня 2019 року.
Не погоджуючись з постановою суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В судовому засіданні представники сторін підтримали доводи апеляційної скарги та заперечення на неї, відповідно.
Перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з огляду на наступне.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено письмовими доказами, наявними в матеріалах справи, на підставі направлення на здійснення заходу державного нагляду (контролю) інспекційне відвідування від 26 квітня 2019 року № 540 та наказу Головного управління Держпраці у Запорізькій області від 26 квітня 2019 року № 806 у період з 14 год. 20 хв. 03 травня 2019 року по 16 год. 00 хв. 15 травня 2019 року інспектором праці у присутності керівника ТОВ "ПБМК" ОСОБА_6. проведено інспекційне відвідування ТОВ «ПБМК» з питань додержання законодавства про працю.
За результатами проведеного інспекційного відвідування відповідачем 15 травня 2019 року складено Акт інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю № ЗП1823/650/АВ.
Відповідно до висновків, викладених у Акті  № ЗП1823/650/АВ від 15 травня 2019 року, встановлено, що позивачем порушено вимоги частини 1 та 3 статті 24 КЗпП, а саме: під час проведення інспекційного відвідування ТОВ "ПБМК" з питання оформлення трудових відносин встановлено що на протязі 2018 - 2019 року 4 особи були допущено до роботи без укладання трудового договору, що порушує вимоги ч. 1, 3 ст. 24 КЗпП України, а саме: ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
Зокрема, ОСОБА_1 та ОСОБА_2 в період з 01 жовтня 2018 по 31 грудня 2018 виконували роботи на об`єкті капітального ремонту цеху Сябінг обтискового цеху, а саме: монтаж елементів посилення колон з товстолистової сталі, із сортового проката; виготовлення елементів посилення колон з сортового прокату, маса елементу до 0,10 т; виготовлення та монтаж металоконструкцій подмостей; ручне зварювання електродуги нахлесточних і таврових з`єднань елементів посилення колон, шви НІ і ТІ, катет щва до 10мм; монтаж елементів посилення колон з товстолистової сталі, маса елементу до 0,02т; монтаж елементів посилення металоконструкцій з товстолистової сталі, маса елементу до 0,02т із застосуванням електрозварювання, зазначені види робіт свідчать про процес праці, який передбачає підпорядкування внутрішньому трудовому розпорядку та графіку змінності, встановленому на підприємстві, що передбачено ст. 21 КЗпП України та притаманне саме трудовим відносинам.
Обов`язки ОСОБА_1 та ОСОБА_2 збігаються з колом обов`язків за посадами - електрогазозварювальник та газорізник, які передбачені класифікатором професій, за кодом - 7212.
Відповідно до виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань, ТОВ "ПБМК", основним видом економічної діяльності є: будівництво житлових і нежитлових будівель. (Код КВЕД 41.20). У штатних розписах підприємства у 2018-2019 роках посада "електрогазозварювальник та газорізник" відсутня.
Крім того, зварювальні роботи відносяться до робіт підвищеної небезпеки, а виконувати такі роботи на підставі договору підряду має право лише той підрядник, який одержав відповідний дозвіл згідно з Порядком видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107. Виконання робіт підвищеної небезпеки здійснюються роботодавцем на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці шляхом подання суб`єктом господарювання відповідної декларації. Отримання громадянами, які не є фізичними особами - підприємцями таких дозвільних документів не передбачено. Тому до виконання робіт з будівництва об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з середніми та значними наслідками допускаються особи, які не мають відповідних дозволів, передбачених чинним законодавством.
Також працівники пройшли інструктаж з питань охорони праці на робочому місці, як це передбачено частиною 7 статті 153 Кодексу законів про працю України, про що у відповідному журналі реєстрації проставлений підпис.
Відповідно до наданих документів, посадовими особами ТОВ "ПБМК" ведеться облік використання робочого часу, що підтверджується табелями обліку використання робочого часу за жовтень, листопад та грудень 2018, відповідно до яких ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відпрацювали повні місяці.
Крім того за актами виконаних робіт ОСОБА_1 та ОСОБА_2 була виплачена фіксована сума, а саме:
- за жовтень 2018 - 3381,0 грн., що підтверджується відомістю на виплату готівки №23 від 16 листопада 2018 року,
- за листопад 2018 - 3381,0 грн. що підтверджується відомістю на виплату готівки №25 від 17 грудня 2018 року,
- за грудень 2018 - 3381,0 грн. що підтверджується відомістю на виплату готівки №2 від 21 січня 2019 року.
Таким чином, оплата залежить від відпрацьованого часу протягом місяця та від кількості виходів у місяці, а не від об`єму виконаних робіт, що відповідає вимогам статті 50 КЗпП України,частини 1 статті 97 КЗпП України та статті 2 Закону України "Про оплату праці" та притаманне саме трудовим договорам.
ОСОБА_3 в період з 01 вересня 2018 року по 30 вересня 2018 року виконував послуги водія-експедитора, а саме: оформлення заявок на отримання ТМЦ, отримання та доставка ТМЦ з Епіцентру на ПАТ "Запоріжсталь", отримання ТМЦ на складах м. Запоріжжя та доставка до об`єкту ЦРПС.
Вищезазначена особа виконував роботу, яка передбачає виконання робіт за посадами (професіями): "експедитор транспортний", "водій автотранспортних засобів". Дані професії передбачені Класифікатором професій ДК 003:2010 та відповідають кодам 2429:25392 та 8322 відповідно.
Зазначені роботи свідчать про процес праці, що притаманне трудовим відносинам.
Відповідно до наданих документів, посадовими особами ТОВ "ПБМК" ведеться облік використання робочого часу, що підтверджується табелями обліку використання робочого часу за вересень 2018, відповідно до яких ОСОБА_3 відпрацював повний місяць.
За актом виконаних робіт ОСОБА_3 була виплачена фіксована сума, а і саме: за вересень 2018 - 3381,0 грн., що підтверджується відомістю на виплату готівки №21 від 19.10.2018.
Таким чином, оплата залежить від відпрацьованого часу протягом місяця та | від кількості виходів у місяці, а не від об`єму виконаних робіт, що відповідає і вимогам статті 50 КЗпП України, частини 1 статті 97 КЗпП України та статті 2 Закону України "Про оплату пращ" та притаманне саме трудовим договорам.
ОСОБА_5 в період з 01 лютого 2019 року по 28 лютого 2019 року виконував роботу на об`єкті "Робочий побут. ЩАПК. Споруда АБК. Реконструкція санітарно- побутових приміщень", а саме: узгодження проектної документації, виписка та отримання матеріалів, закриття акту виконаних робіт, ведення документації по охороні праці.
Зазначені дії є процесом праці та не передбачають роботи з досягненням кінцевого конкретного результату, а тому обов`язки вищезазначеної особи збігаються з колом обов`язків за посадою - майстра, яка передбачена класифікатором професій, за кодом - 1222.2:23187.
Відповідно до табелю обліку використання робочого часу за лютий 2019 Горьковий працював повний місяць. За актом виконаних робіт ОСОБА_5 була виплачена фіксована сума, а саме: за лютий 2019 - 3381,0 грн., що підтверджується реєстром №6 від 15.03.2019 перерахування на рахунки отримувачів згідно угоди №267190408 з АТ "ПУМБ".
Таким чином, оплата залежить від відпрацьованого часу протягом місяця та від кількості виходів у місяці, а не від об`єму виконаних робіт, що відповідає вимогам статті 50 КЗпП України, частини 1 статті 97 КЗпП України та статті 2 Закону України "Про оплату праці" та притаманне саме трудовим договорам.
Згідно наданих документів посадовими особами ТОВ "ПБМК" з вищезазначеними особами було укладені договори про надання послуг, а саме:
Договір від 01 жовтня 2018 №6, між ТОВ "ПБМК" в особі директора ОСОБА_6., як Замовника, та громадянина ОСОБА_2 , як Виконавця;
Договір від 01 жовтня 2018 №7, між ТОВ "ПБМК" в особі директора ОСОБА_6., як Замовника, та громадянина ОСОБА_1 , як Виконавця;
Договір від 01 лютого 2019 №1/19, між ТОВ "ПБМК" в особі директора ОСОБА_6 , як Замовника, та громадянина ОСОБА_7 , як Виконавця;
Договір від 01 вересня 2018 №5, між ТОВ "ПБМК" в особі директора ОСОБА_6., як Замовника, та громадянина ОСОБА_3 , як Виконавця.
Таким чином, трудові договори (оформлені наказом) із ОСОБА_2 , ОСОБА_1 , ОСОБА_7 , ОСОБА_3 не укладалися і повідомлення до органів фіскальної служби не подавалось.
ГУ Держпраці у Запорізькій області на підставі Акту інспекційного відвідування юридичної особи, яка використовує найману працю від 15 травня 2019 року № ЗП1823/650/АВ стосовно Товариства з обмеженою відповідальністю "ПРОМИСЛОВА БУДІВЕЛЬНО-МОНТАЖНА КОМПАНІЯ" винесено постанову № ЗП1823/650/АВ/П/ТД-1ФС від 04 червня 2019 року, якою до позивача застосовано штраф у сумі 500  760,00 грн.
Вирішуючи спір, суд першої інстанції дійшов висновку про протиправність дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування позивача на підставі Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України", а тому спірна постанова Головного управління Держпраці у Запорізькій області № ЗП1823/650/АВ/П/ТД-1ФС від 04 червня 2019 року прийнята без достатніх на те правових підстав та є протиправною і підлягає  скасуванню.
Колегія суддів погоджується із наведеним висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
В силу прямої дії ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Наведена норма означає, що суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов`язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Статтею 43 Конституції України передбачено, що кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку він вільно погоджується. Держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом.
Відповідно до статті 259 Кодексу законів про працю України, державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Відповідно до п.1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96 (далі - Положення №96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідноз п.2 Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017 №295, (далі - Порядок №295) державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці: Держпраці та її територіальних органів; виконавчих органів міських рад міст обласного значення та сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад (з питань своєчасної та у повному обсязі оплати праці, додержання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин) (далі - виконавчі органи рад).
Підпунктами 1, 3 п.5 Порядку №295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться, зокрема, за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю; за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 - 7 цього пункту.
За результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення (п.19 Порядку №295).
Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування (п.20 Порядку №295).
Пунктами 27, 28, 29 Порядку №295 передбачено, що у разі наявності порушень вимог законодавства про працю, зафіксованих актом інспекційного відвідування або актом невиїзного інспектування, після розгляду зауважень об`єкта відвідування (у разі їх надходження) інспектор праці проводить аналіз матеріалів інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, за результатами якого вносить припис та/або вживає заходів до притягнення винної у допущенні порушень посадової особи до встановленої законом відповідальності.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності не вживаються.
Заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Разом з тима, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі № 826/8917/17 постанову Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 визнано нечинною.
За змістом ч. 2 ст. 265 КАС України, нормативно-правовий акт втрачає чинність повністю або в окремій його частині з моменту набрання законної сили відповідним рішенням суду.
Оскільки, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 14.05.2019 у справі №826/8917/17 не містить жодних застережень з цього приводу, то постанова Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації ст. 259 КЗпП України та ст. 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 вважається такою, що втратила чинність з дня набрання законної сили цим судовим рішенням, тобто 14.05.2019.
Тому, норми постанови Кабінету Міністрів України «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування Україні» від 26.04.2017 № 295 підлягають застосуванню до спірних правовідносин, як такі, що були чинними на момент їх виникнення.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 24 грудня 2019 року у справі №360/403/19.
Колегія суддів з урахуванням викладеного доходить висновку, що з 14 травня 2019 року Управління Держпраці може здійснювати заходи державного нагляду (контролю) за додержанням законодавства про працю, виключно на підставі вимог  Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" № 877 від 05 квітня 2007 року.
Водночас, з матеріалів справи вбачачається та не заперечується сторонами, що захід державного контролю в формі інспекційного відвідування здійснено відповідачем упродовж періоду з 03 травня 2019 року по 15 травня 2019 року саме в порядку, передбаченому  постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України".
Таким чином наведене свідчить про протиправність дій відповідача щодо проведення інспекційного відвідування ТОВ "ПБМК", на підставі Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 "Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України". Як наслідок, протиправною є також винесення контролюючим органом 04 червня 2019 року постанови № ЗП/1823/650/АВ/П/ТД-1ФС.
Колегія суддів вважає неспроможними доводи апелянта стосовно того, що інспекційне відвідування не було підстав припиняти на період вирішення справи № 826/8917/17, оскільки у направленні зазначалася дата закінчення інспекційного відвідування саме 10 травня 2019 року, тобто до визнання нечинною постанови Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, водночас, з матеріалів справи вбачається, що інспекційне відвідування не закінчено 10 травня 2019 року, а продовжувалося до 15 травня 2019 року на підставі нормативного документу, який визначено нечинним та який не підлягає до застосування в органах контролю. Наведене також підтверджується Актом інспекційного відвідування, який складено в останній день відвідування, а саме 15 травня 2020 року.
При цьому, відвідування проходило виключно на підставі Порядку, передбаченого  постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295, застосування приписів  Закону України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" від 05 квітня 2007 року №877-V  а ні в Направленні а ні в Наказі щодо проведення інспекційного відвідування не зазначено.
Отже, доводи апеляційної скарги не спростовують правового обґрунтування, покладеного в основу судового рішення, тому не можуть бути підставою для скасування рішення суду першої інстанції.
З урахуванням приведеного, колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду першої інстанції ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засідання усіх обставин справи в їх сукупності.
Статтею 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 315, 316, 321, 322, 327, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці у Запорізькій області - залишити без задоволення.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 12 жовтня 2020 року у справі №280/4178/19 - залишити без змін.
Постанова Третього апеляційного адміністративного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена протягом тридцяти днів до Верховного Суду, відповідно до ст.ст. 328 - 329 КАС України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.В. Чабаненко 

                               суддя                                                                      С.Ю. Чумак 

                               суддя                                                                      І.В. Юрко