ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року	Львів	Справа № 140/17681/20 пров. № А/857/7548/21	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі колегії суддів:
головуючого судді          Шавеля Р.М.,
суддів                              Улицького В.З. та Кузьмича С.М.,

розглянувши в порядку письмового провадження в м.Львові апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 01.03.2021р. в адміністративній справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправною бездіяльності щодо непроведення повного розрахунку при звільненні з військової служби, зобов`язання нарахувати і виплатити середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби (суддя суду І інстанції: Плахтій Н.Б., час та місце ухвалення рішення суду І інстанції: 01.03.2021р., м.Луцьк; дата складання повного тексту рішення суду І інстанції: не зазначена),-

В С Т А Н О В И В:

30.12.2020р. позивач ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив визнати протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непроведення 07.08.2020р. остаточного розрахунку одноразової грошової допомоги при звільненні, індексації грошового забезпечення та матеріальної допомоги на оздоровлення ОСОБА_1 з військової служби на день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; зобов`язати відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній заробіток за час затримки виплати належних при звільненні сум в частині невиплати одноразової грошової допомоги при звільненні та індексації грошового забезпечення, а також матеріальної допомоги на оздоровлення при звільненні, з 08.08.2020р. по 16.12.2020р. (а.с.1-6).

Розгляд цієї справи, що віднесена процесуальним законом до справ незначної складності, проведено судом першої інстанції за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін (а.с.16 і на звороті).

Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 01.03.2021р. заявлений позов задоволено; визнано протиправною бездіяльність ІНФОРМАЦІЯ_2 щодо непроведення 07.08.2020р. з ОСОБА_1 повного розрахунку при звільненні з військової служби у день виключення зі списків особового складу та всіх видів забезпечення; зобов`язано відповідача нарахувати та виплатити на користь позивача середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні за період з 08.08.2020р. по 16.12.2020р. в сумі 57250 грн. 70 коп., без урахування податків та інших обов`язкових платежів (а.с.41-44).

Не погодившись із винесеним судовим рішенням, його оскаржив відповідач ІНФОРМАЦІЯ_3 , який в поданій апеляційній скарзі, покликаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та ухвалити нову постанову, якою позовні вимоги залишити без задоволення (а.с.57).
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час проходження військової служби позивачу виплачувалось належне грошове забезпечення, яке обчислювалось та нараховувалось у межах виділених Луцькому прикордонному загону коштів, у відповідності до ст.17 Конституції України, ст.9 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей», постанов КМ України № 1294 від 07.11.2007р. «Про упорядкування структури та умов грошового забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб», № 889 від 22.09.2010р. «Питання грошового забезпечення окремих категорій військовослужбовців Збройних Сил, Державної прикордонної служби, Національної гвардії, Служби зовнішньої розвідки та осіб начальницького складу органів і підрозділів цивільного захисту Державної служби з надзвичайних ситуацій», та Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Державної прикордонної служби України, затв. наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України № 425 від 20.05.2008р.
Норми КЗпП України регулюють трудові відносини працівників, їх працю, а у випадку, що розглядається, предметом спору є правовідносини щодо виконання військового обов`язку, проходження військової служби та статусу військовослужбовців, які регулюються вищевикладеними нормами спеціального законодавства.
Стосовно поширення норм КЗпП України на військовослужбовців покликається на лист Міністерства соціальної політики України № 774/13/84-13 від 24.07.2013р. «Щодо поширення КЗпП на військовослужбовців», постанову Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», згідно яких на військовослужбовців, які проходять військову службу у військових формуваннях, утворених відповідно до законів України, Кодекс законів про працю України не по поширюється.
Вважає, що виплата індексації грошового забезпечення (у даному випадку за рішенням суду) не є правовою підставою для проведення виплати середнього заробітку в розумінні постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати». Також позивачем не зазначено, а матеріали справи не містять доказів щодо наявності інших правових підстав для виплати позивачу середнього заробітку.
Крім того, позивач був звільнений з військової служби та виключений зі списків особового складу. Враховуючи правомірність звільнення позивача та відсутність його поновлення на посаді, своєчасність виплати грошового забезпечення, доводи позивача в частині виплати середнього заробітку за час затримки виплати індексації є безпідставними, а позовні вимоги не підлягають задоволенню.

Інший учасник справи не подав до суду апеляційної інстанції відзив на апеляційну скаргу в письмовій формі протягом строку, визначеного в ухвалі про відкриття апеляційного провадження, що не перешкоджає апеляційному розгляду справи.

Розгляд справи в апеляційному порядку здійснено в порядку письмового провадження за правилами ст.311 КАС України без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами.

Заслухавши суддю-доповідача по справі, перевіривши матеріали справи та апеляційну скаргу в межах наведених у ній доводів, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення, з наступних підстав.

Як слідує з матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, упродовж 05.02.1997р. - 07.08.2020р. позивач ОСОБА_1 проходив військову службу за контрактом у Військовій частині НОМЕР_1 , мав звання прапорщика, що підтверджується довідкою відповідача № 12/895 від 31.12.2020р. (а.с.40).
07.08.2020р. наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 473-ос прапорщика ОСОБА_1 , начальника ремонтно-експлуатаційної групи відділення матеріального забезпечення, звільненого з військової служби у відставку наказом начальника 6 прикордонного загону № 459-ОС від 31.07.2020р. за пп.«б» (за станом здоров`я) п.2 ч.5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» з правом носіння військової форми одягу, було виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення в зв`язку із звільненням з військової служби в запас. Остаточною датою закінчення проходження військової служби слід вважати 07.08.2020р. (а.с.10).
Згідно з вказаним наказом позивачу підлягали такі виплати при звільненні: одноразова грошова допомога в сумі 152250 грн., грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2020рр. тривалістю 84 календарних дні, надбавка за період з 01.08.2020р. по 07.08.2020р. за особливості проходження військової служби у розмірі 40 % від посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, премія за період з 01.08.2020р. по 07.08.2020р. в розмірі 140 % до посадового окладу.
Як слідує з довідки АТ КБ «Приватбанк», 16.12.2020р. на картковий рахунок позивача надійшли кошти у вигляді заробітної плати в сумі 218344 грн. 28 коп. (а.с.13-14).
Згідно особистої картки грошового забезпечення ОСОБА_1 з січня по грудень 2020 року, відповідачем в грудні 2020 року проведено виплату індексації грошового забезпечення в сумі 57239 грн. 32 коп., грошової допомоги на оздоровлення в сумі 12180 грн., одноразової грошової допомоги при звільненні в сумі 152250 грн., що з урахуванням суми обов`язкових відрахувань становить 218344 грн. 28 коп. (а.с.39).

Приймаючи рішення та задовольняючи заявлений позов, суд першої інстанції виходив з того, що підставою для звернення до суду позивача факт несвоєчасного проведення відповідачем остаточного розрахунку при звільненні позивача.
Встановлені судом обставини на підставі досліджених письмових доказів підтверджують факт непроведення з ОСОБА_1 остаточного розрахунку при звільненні.
Враховуючи, що відповідач всупереч нормам чинного законодавства не здійснив з працівником (військовослужбовцем) повного розрахунку при звільненні, а саме не виплатив грошову допомогу при звільненні, індексацію грошового забезпечення та матеріальну допомогу на оздоровлення, суд дійшов висновку щодо зобов`язання відповідача нарахувати та виплатити позивачу середній розмір заробітку за час затримки розрахунку при його звільненні, який становить 130 днів, починаючи з 08.08.2020р. (наступного дня після дати закінчення проходження військової служби) по 16.12.2020р. (дату фактичного розрахунку).
Відповідно до довідки про нараховане грошове забезпечення (а.с.39) з червня по липень 2020 року, тобто за два останні повні місяці перед звільненням, позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі: 12224 грн. 22 коп. за червень 2020 року та 14639 грн. 42 коп. за липень 2020 року, а всього: 26863 грн. 64 коп. Виходячи з наведеного, середньоденна заробітна плата становить 440 грн. 39 коп. (26863 грн. 64 коп./61 день).
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 57250 грн. 70 коп. (440 грн. 39 коп. х 130 = 57250 грн. 70 коп.).
Аналізуючи вищевикладене, суд дійшов висновку, що бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.08.2020р. з позивачем остаточного розрахунку при звільненні слід визнати протиправною та зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби з 08.08.2020 року по 16.12.2020 в сумі 57250 грн. 70 коп., що є співмірним розміру недоплаченої суми (218344 грн. 28 коп.).
Стягуючи з відповідача на користь позивача суму середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, суд підкреслив, що відрахування податків, зборів та інших обов`язкових платежів, їх сплата є обов`язком роботодавця та працівника. Тому розрахунки, наведені в судовому рішенні, є тією сумою коштів, з яких в подальшому роботодавцем здійснюються утримання податків та інших обов`язкових платежів, визначених законодавством.

Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції про наявність правових підстав для задоволення заявленого позову є обґрунтованими, з огляду на таке.

Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Основні засади державної політики у сфері соціального захисту військовослужбовців та членів їх сімей, встановлює єдину систему їх соціального та правового захисту, гарантує військовослужбовцям та членам їх сімей в економічній, соціальній, політичній сферах сприятливі умови для реалізації їх конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни та регулює відносини у цій галузі визначає Закон України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей».
Відповідно до ст.1 цього Закону соціальний захист військовослужбовців - діяльність (функція) держави, спрямована на встановлення системи правових і соціальних гарантій, що забезпечують реалізацію конституційних прав і свобод, задоволення матеріальних і духовних потреб військовослужбовців відповідно до особливого виду їх службової діяльності, статусу в суспільстві, підтримання соціальної стабільності у військовому середовищі.

07.08.2020р. наказом начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 (Військова частина НОМЕР_1 ) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України № 473-ос прапорщика ОСОБА_1 звільнено з військової служби у відставку та виключено зі списків особового складу та всіх видів забезпечення.
Під час звільнення з військової служби позивачу підлягали до виплати одноразова грошова допомога в сумі 152250 грн., грошова компенсація за невикористані дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за 2015-2020рр. тривалістю 84 календарних дні, надбавка за період з 01.08.2020р. по 07.08.2020р. за особливості проходження військової служби у розмірі 40 % від посадового окладу, з урахуванням окладу за військовим званням та надбавки за вислугу років, премія за період з 01.08.2020р. по 07.08.2020р. в розмірі 140 % до посадового окладу.
16.12.2020р. на картковий рахунок позивача надійшли кошти у вигляді заробітної плати в сумі 218344 грн. 28 коп., до яких входить індексація грошового забезпечення в сумі 57239 грн. 32 коп., грошова допомога на оздоровлення в сумі 12180 грн., одноразова грошова допомога при звільненні в сумі 152250 грн.

Із аналізу чинного законодавства слідує, що відносини публічної служби є предметом конституційного та адміністративного права. Підстави виникнення, проходження і припинення служби визначені не трудовим, а спеціальним законодавством, за приписами якого повинні розглядатися спори з участю публічних службовців. У разі відсутності відповідних положень у конституційному або адміністративному законодавстві суд може додатково застосувати трудове законодавство, якщо така можливість передбачена у спеціальному законі. 
У разі, коли така можливість застосування трудового права у спеціальному законі не передбачена, то за правилами ч.6 ст.7 КАС України суд застосовує закон, який регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону – виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права), навівши у рішенні відповідні доводи.

Оскільки спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальності роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, суд дійшов висновку про можливість застосування норм ст.ст.116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на правовідносини, які виникають під час звільнення зі служби в Збройних Силах України.
Аналогічна позиція викладена у постановах Верховного Суду від 01.03.2018р. у справі № 806/1899/17 та від 31.05.2018р. у справі № 823/1023/16.
Відповідно до ст.47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу.
Приписами ст.116 КЗпП України встановлено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. 
Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум. 
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану нею суму.
Відповідно до ст.117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в статті 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Крім того, у постанові від 15.09.2015р. по справі № 21-1765а15 Верховний Суд України прийшов до висновку, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені ст.116 КЗпП, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.

Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові середнього заробітку за весь час затримки розрахунку по день фактичного розрахунку.

Разом з цим, Конституційний Суд України в Рішенні № 4-рп/2012 від 22.02.2012р. щодо офіційного тлумачення положень ст.233 КЗпП України у взаємозв`язку з положеннями ст.ст.117, 237 КЗпП України роз`яснив, що згідно зі ст.47 КЗпП України роботодавець зобов`язаний виплатити працівникові при звільненні всі суми, що належать йому від підприємства, установи, організації, у строки, зазначені в ст.116 цього Кодексу, а саме в день звільнення або не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про проведення розрахунку. Непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
З вказаного слідує, що передбачений ч.1 ст.117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст.116 КЗпП України, при цьому визначальними є такі юридично значимі обставини, як невиплата належних працівникові сум при звільненні та факт проведення з ним остаточного розрахунку.
Отже, непроведення з вини власника або уповноваженого ним органу розрахунку з працівником у зазначені строки є підставою для відповідальності, передбаченої ст.117 КЗпП України, тобто, виплати працівникові його середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку.

Із змісту роз`яснень, наведених у п.20 постанові Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», слідує, що установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст.117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе, що в цьому немає його вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
У разі непроведення розрахунку у зв`язку із виникненням спору про розмір належних до виплати сум, вимоги про відповідальність за затримку розрахунку підлягають задоволенню у повному обсязі, якщо спір вирішено на користь позивача або такого висновку дійде суд, що розглядає справу. При частковому задоволенні позову працівника суд визначає розмір відшкодування за час затримки розрахунку з урахуванням спірної суми, на яку той мав право, частки, яку вона становила у заявлених вимогах, істотності цієї частки порівняно із середнім заробітком та інших конкретних обставин справи.

Як було встановлено під час судового розгляду, індексацію грошового забезпечення в сумі 57239 грн. 32 коп., грошову допомогу на оздоровлення в сумі 12180 грн., одноразову грошову допомогу при звільненні в сумі 152250 грн. позивачу не виплачено у день його виключення із списків частини, тобто при звільненні відповідач не провів повного розрахунку, тому відповідно до ст.117 КЗпП України позивач має право на виплату середнього заробітку за весь період затримки такого розрахунку.
Таким чином, закон покладає на підприємство, установу, організацію обов`язок провести зі звільненим працівником повний розрахунок, виплатити всі суми, що йому належать. У разі невиконання такого обов`язку наступає передбачена ст.117 КЗпП України відповідальність.

Водночас, встановлений ст.117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
Якщо відповідальність роботодавця перед колишнім працівником за неналежне виконання обов`язку щодо своєчасного розрахунку при звільненні не обмежена в часі та не залежить від простроченої заборгованості, то за певних обставин обсяг відповідальності може бути нерозумним з огляду на його непропорційність наслідкам правопорушення. Він може бути несправедливим щодо роботодавця, а також щодо третіх осіб, оскільки майновий тягар відповідних виплат може унеможливити виконання роботодавцем певних зобов`язань, зокрема з виплати заробітної плати іншим працівникам, тобто цей тягар може бути невиправдано обтяжливим чи навіть непосильним. У таких випадках невизнання за судом права на зменшення розміру відповідальності може призводити до явно нерозумних і несправедливих наслідків.
Непоодинокими є випадки, коли працівник за наявності спору з роботодавцем щодо розміру належних при звільненні незначних сум тривалий час не звертається до суду, а у позовній заяві зазначає мінімальну суму простроченої роботодавцем заборгованості, яку, на думку позивача, суд точно стягне у повному обсязі. Проте метою таких дій працівника є не стягнення заборгованості з роботодавця, а стягнення з нього у повному обсязі відшкодування в розмірі середнього заробітку, тобто без будь-якого зменшення розміру останнього. Вказане є наслідком застосування підходу щодо неможливості суду зменшити розмір відшкодування, визначений, виходячи з середнього заробітку.
Звертаючись з вимогою про стягнення відшкодування, визначеного виходячи з середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відповідно до ст.117 КЗпП України, позивач не повинен доводити розмір майнових втрат, яких він зазнав. Тому оцінка таких втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, не має на меті встановлення точного їх розміру. Суд має орієнтовно оцінити розмір майнових втрат, яких, як можна було б розумно передбачити, міг зазнати позивач.

Колегія суддів підкреслює, що з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.
Враховуючи фактичні обставини справи, суд першої інстанції провів вірне обчислення належної до виплату позивачу суми середнього грошового забезпечення заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби.

Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно з вимогами постанови КМ України № 100 від 08.02.1995р. «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати».
Відповідно до п.2 розділу ІІ цього Порядку обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв`язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Абзацом 3 п.3 розділу ІІІ зазначеного Порядку передбачено, що усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Підпунктом «б» п.4 розділу ІІІ вказаного Порядку визначено, що при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Відповідно до п.5 розділу VI згаданого Порядку нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться, виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Як встановлено п.8 розділу VI цього Порядку, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до довідки про нараховане грошове забезпечення (а.с.39) з червня по липень 2020 року, тобто, за два останні повні місяці перед звільненням позивачу нараховано та виплачено грошове забезпечення у сумі: 12224 грн. 22 коп. за червень 2020 року та 14639 грн. 42 коп. за липень 2020 року, а всього 26863 грн. 64 коп. 
Виходячи з наведеного, середньоденна заробітна плата позивача становить 440 грн. 39 коп. (26863 грн. 64 коп./61 день у червні-липні 2020 року).
Отже, середній заробіток за весь час затримки розрахунку становить 57250 грн. 70 коп. (440 грн. 39 коп. х 130 = 57250 грн. 70 коп.).
Аналізуючи вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про те, що бездіяльність відповідача щодо непроведення 07.08.2020 з позивачем остаточного розрахунку при звільненні слід визнати протиправною та зобов`язати відповідача нарахувати і виплатити позивачу середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні з військової служби з 08.08.2020р. по 16.12.2020р. в сумі 57250 грн. 70 коп., що є співмірним розміру недоплаченої суми (218344 грн. 28 коп.).

Встановлений статтею 117 КЗпП України механізм компенсації роботодавцем працівнику середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні не передбачає чітких критеріїв оцінки пропорційності щодо врахування справедливого та розумного балансу між інтересами працівника і роботодавця.
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26.06.2019р. у справі № 761/9584/15-ц, зменшуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст.117 КЗпП України, необхідно враховувати:
розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
Отже, з урахуванням конкретних обставин справи, які мають юридичне значення та, зокрема, визначених критеріїв, суд може зменшити розмір середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника незалежно від того, чи він задовольняє позовні вимоги про стягнення належних звільненому працівникові сум у повному обсязі чи частково.

При вирішенні цього питання колегія суддів враховує такі обставини, як розмір недоплаченої суми, істотність цієї частки порівняно із середнім заробітком працівника, обставини за яких було встановлено наявність заборгованості, дії відповідача щодо її виплати.
Вказаний підхід застосований Касаційним адміністративним судом під час вирішення справи № 806/2473/18 і наведений в постанові від 30.10.2019р.

З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції, що справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, є визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 57250 грн. 70 коп.
Зазначена сума не відображає дійсного розміру майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.

Окрім цього, об`єктом оподаткування резидента є загальний місячний (річний) оподатковуваний дохід (п.163.1 ст.163 ПК України).
Відповідно до пп.164.1.1 п.164.1 ст.164 ПК України загальний оподатковуваний дохід складається з доходів, які остаточно оподатковуються під час їх нарахування (виплати, надання), доходів, які оподатковуються у складі загального річного оподатковуваного доходу, та доходів, які оподатковуються за іншими правилами, визначеними цим Кодексом.
Як передбачено пп.168.1.1 п.168.1 ст.168 ПК України, податковий агент, який нараховує (виплачує, надає) оподатковуваний дохід на користь платника податку, зобов`язаний утримувати податок із суми такого доходу за його рахунок.
Відповідно до абз.5 п.6 постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24.12.1999р. «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки, справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Враховуючи те, що обов`язок щодо нарахування, утримання та сплати податку із суми доходу та відповідальність за утримання (нарахування) та сплату (перерахування) податку покладається на юридичну особу (її філію, відділення, інший відокремлений підрозділ), колегія суддів вважає, що визначення суми податку на доходи фізичних осіб та інших передбачених законом податків, зборів покладається саме на відповідача.

Оцінюючи в сукупності наведені обставини справи, виходячи з вищевказаних положень нормативно-правових актів, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов до вірного висновку про підставність заявленого позову та наявність підстав для його задоволення, із вищевказаних мотивів, обравши при цьому правильний спосіб правового захисту порушеного права позивача.
Відповідно до ст.139 КАС України понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги належить покласти на апелянта ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина 9971) Державної прикордонної служби України.

З огляду на викладене, суд першої інстанції правильно та повно встановив обставини справи, ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків судового рішення, а тому підстав для скасування рішення суду колегія суддів не вбачає і вважає, що апеляційну скаргу на нього слід залишити без задоволення.

Керуючись ст.139, ч.4 ст.229, ст.311, п.1 ч.1 ст.315, ст.316, ч.1 ст.321, ст.ст.322, 325, 329 КАС України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ІНФОРМАЦІЯ_1 на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 01.03.2021р. в адміністративній справі № 140/17681/20 залишити без задоволення, а вказане рішення суду – без змін.
Понесені судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покласти на апелянта ІНФОРМАЦІЯ_3 (Військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття, та може бути оскаржена у касаційному порядку у випадках, передбачених п.2 ч.5 ст.328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий суддя	 	Р. М. Шавель 	
судді	 	В. З. Улицький 	
 	 	С. М. Кузьмич  	
Дата складення повного тексту судового рішення: 09.06.2021р.