УХВАЛА

17 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  905/936/20 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Студенець В.І. - головуючий, судді: Кібенко О.Р., Мамалуй О.О.

за участю секретаря судового засідання: Натаріної О.О.

розглянувши матеріали касаційної скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М"

на постанову Східного апеляційного господарського суду
(головуючий суддя - Білоусова Я.О., судді: Пуль О.А., Тарасова І.В.)
від 14.01.2021

у справі № 905/936/20

за позовом Керівника Маріупольської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України
до Комунального підприємства "Комунальник", Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М"
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи КП "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а ТОВ  "Тектонік-М", оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнати недійсним договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600,00 грн, укладеного між КП "Комунальник" та ТОВ "Тектонік - М",

за участю представників учасників справи:

позивача - не з`явився;
відповідача 1 - не з`явився;
відповідача 2 - не з`явився;
прокурора - Косенко Д.В.;

ВСТАНОВИВ:

ІСТОРІЯ СПРАВИ

1. Короткий зміст позовних вимог

1.1.Керівник Маріупольської місцевої прокуратури №2 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до Господарського суду Донецької області з позовом до Комунального підприємства "Комунальник" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020, та визнання недійсним договору підряду №101 від 10.02.2020 на суму 921 600, 00 грн, укладеного між Комунальним підприємством "Комунальник" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М".

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилається на прийняття відповідачем рішення про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", за якою визначено Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" переможцем закупівлі та укладено договір №101 від 10.02.2020, що є підставою для визнання їх недійсними. За твердженням прокурора укладений незаконний правочин є загрозою порушень інтересів держави.

2. Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

2.1. Рішенням Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 у позові відмовлено.

2.2. Суд першої інстанції виходив з того, що оскільки ним встановлено відповідність рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020, вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", підстави для визнання договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 відсутні.

2.3. Постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020 скасовано, прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволено повністю.

Суд визнав недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік-М", оформлене протоколом №8/3 від 28.01.2020. Визнав недійсним договір про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600, 00 грн, укладений між Комунальним підприємством "Комунальник" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М".

2.4. Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Комунальне підприємство "Комунальник" безпідставно визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації.

3. Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнений виклад позиції інших учасників справи

3.1. Не погоджуючись з постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2021, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" подало касаційну скаргу, в якій просить оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції скасувати, залишивши в силі рішення Господарського суду Донецької області від 07.10.2020.

3.2. Підставою касаційного оскарження Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" визначило пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо її застосування, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №907/770/18 та 905/1907/18 (щодо застосування статті 215 Цивільного кодексу України).

3.3. У відзиві на касаційну скаргу керівник Лівобережної окружної прокуратури Донецької області просив відмовити в її задоволенні, а оскаржувану постанову суду апеляційної інстанції - без змін.

4. Фактичні обставини справи, встановлені судами попередніх інстанцій

На веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozzoro" 03.01.2020 опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів, згідно з яким замовником є Комунальне підприємство "Комунальник", предмет закупівлі - "використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів" (код ДК 021:2015 - 60180000- 3 Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів), місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: м. Маріуполь. Кількість товарів або обсяг виконання робіт чи надання послуг: 15 000 куб.м (згідно з технічним завданням). Строк поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: до 31.12.2020. Розмір бюджетного призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі: 922  500,  00  грн з урахуванням ПДВ; розмір мінімального кроку пониження ціни: 4  613, 00 грн; кінцевий строк подання тендерних пропозицій: 20.01.2020 о 10  год.  00  хв.

Додатком 1 до Тендерної документації визначено перелік критеріїв, які висуваються з метою визначення відповідності учасників кваліфікаційним та іншим вимогам, встановлених в тендерній документації.

Так, документами, що надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, є:

- довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження). У складі пропозиції учасник обов`язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків);

- обов`язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів;

- довідка, складена у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи). Учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці;

- довідка про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складена за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного(-их) в довідці договору (-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору (-ів) з підприємствами та/або об`єктами обслуговування на території ПрАТ "ММК ім Ілліча та/або ПрАТ "МК "Азовсталь" або іншими підприємствами ТОВ "МЕТІНВЕСТ ХОЛДІНГ" у м. Маріуполь.

На веб - порталі Уповноваженого органу з питань закупівлі "Prozzoro" 21.01.2020 опубліковано Протокол розкриття тендерних пропозицій, згідно з яким тендерна пропозиція учасника - Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М", кінцева ціна тендерної пропозиції, якого складає 921 600, 00 грн з ПДВ, відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації.

Згідно з протоколом засідання тендерного комітету щодо розгляду пропозицій та прийняття рішення про намір укласти договір №8/3 від 28.01.2020 вирішено визначити переможцем процедури відкритих торгів згідно з предметом закупівлі код ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для вивезення відходів) учасника торгів - Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік-М" та прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем та надіслати на адресу переможця повідомлення про намір укласти договір про закупівлю.

Замовником опубліковано повідомлення про намір укласти договір з переможцем процедури закупівлі - Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік-М" за ціною пропозиції - 921 600, 00 грн з ПДВ.

Між Комунальним підприємством "Комунальник", замовником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік-М", виконавцем, 10.02.2020 укладено договір про надання послуг №101, згідно з яким виконавець зобов`язується за завданням замовника протягом визначеного в договорі строку надавати за плату наступні послуги (надалі іменуються "послуги"): код СРУ ДК 021:2015 - 60180000-3 (Прокат вантажних транспортних засобів із водієм для перевезення товарів) (використання дорожніх транспортних засобів - вивезення відходів), а замовник зобов`язується оплачувати надані послуги.

Згідно з п. 3.1. договору за надання передбачених договором послуг замовник виплачує виконавцю 921 600, 00 грн в т.ч. ПДВ - 153 600, 00 грн, відповідно до калькуляції (додаток № 1 до договору).

Відповідно до п. 3.2. договору джерелом фінансування є власні кошти.

Пунктом 3.3. договору передбачено, що послуги оплачуються в безготівковій формі на розрахунковий рахунок виконавця протягом 30 календарних днів з моменту підписання актів надання послуг.

Згідно з п. 3.4. договору здавання послуг виконавцем та приймання їх результатів замовником оформлюється актом наданих послуг, які підписуються повноважними представниками сторін протягом 3 (трьох) робочих днів після фактичного надання послуг.

Умовами п. 7.1. договору передбачено, що цей договір вважається укладеним і набирає чинності з моменту його підписання сторонами та його скріплення печатками сторін.

Строк цього договору починає свій перебіг у момент, визначений у п. 7.1 цього договору, та закінчується "31" грудня 2020 року. Закінчення строку дії цього договору не звільняє сторони від його виконання (п. 7.2. договору).

Договір та додатки до нього підписані сторонами.

Замовником 10.02.2020 опубліковано Звіт про результати проведення процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а.

Маріупольська місцева прокуратура №2 13.05.2020 направила Східному офісу Державної аудиторської служби України повідомлення в порядку ч. 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" №39-2113вих-20, в якому повідомила про намір звернутися до Господарського суду Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України з позовом до Комунального підприємства "Комунальник" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік-М" про визнання недійсним рішення уповноваженої особи від 28.01.2020 (протокол №8/3) та договору №101 від 10.02.2020 на суму 921  600, 00 грн.

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій з посиланням на норми права, якими керувався Суд

5.1. Відповідно до частини 1 статті 300 Господарського процесуального кодексу України, переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.2. Предметом спору в цій справі є матеріально-правова вимога прокурора в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а, оформленого протоколом №8/3 від 28.01.2020 та визнання недійсним договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600, 00 грн, укладеного між Комунальним підприємством "Комунальник" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М", з підстав порушення вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що документи, надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" у складі тендерної пропозиції, не відповідають вимогам тендерної документації, зокрема документи, які стосуються: відповідності матеріально-технічної бази (не надано документів, які підтверджують наявність не менш ніж чотирьох сміттєвозів у власності чи орендованих); наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід (не надано копій документів про освіту визначених осіб); наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (не надано копій документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг). 

За доводами прокурора, оскільки Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" не дотримано кваліфікаційних критеріїв, встановлених замовником, то його тендерна пропозиція мала бути відхилена відповідно до статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.3. Відповідно до частин 1 - 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 

Cуди попередніх інстанцій встановили, що згідно з пунктом 1 розділу 3 "Інструкція з підготовки тендерної пропозиції" тендерної документації Комунального підприємства "Комунальник" - тендерна пропозиція подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником) та завантаження файлів з: інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям та іншим вимогам замовника за переліком та формою згідно з додатком 1; інформацією щодо відповідності учасника вимогам, визначеним у статті 17 Закону; документами, що підтверджують повноваження посадової особи або представника учасника процедури закупівлі щодо підпису документів тендерної пропозиції, а також повноваження щодо підпису договору про закупівлю послуг за цією процедурою, у разі визнання учасника переможцем торгів; документом, що підтверджує надання учасником забезпечення тендерної пропозиції (якщо таке забезпечення передбачено оголошенням про проведення процедури закупівлі).

Замовник установлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 Закону: замовник зазначає вимоги, установлені статтею 17 Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим вимогам згідно із законодавством. (Документи, що не передбачені законодавством для учасників - фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб - підприємців, не подаються ними у складі пропозиції) (пункт 5 розділу 3 Інструкції).

Комунальним підприємством "Комунальник" у додатку 1 до Тендерної документації встановлено перелік кваліфікаційних критеріїв та документів, які надаються для підтвердження відповідності учасника кваліфікаційним критеріям, а саме:

1) Наявність обладнання та матеріально-технічної бази. Необхідно надати: довідку, складену у довільній формі, що підтверджує наявність обладнання та матеріально- технічної бази, необхідної для надання послуг (із зазначенням конкретної адреси знаходження), у складі пропозиції учасник обов`язково надає копії документів на право власності або оренду діючих виробничих приміщень (майданчиків); обов`язкова наявність не менш, ніж чотирьох сміттєвозів у власності або орендованих з можливістю як бічного, так і заднього завантаження контейнерів;

2) Наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Необхідно надати: довідку, складену у довільній формі, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи); учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці;

3) Наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Необхідно надати: довідку про досвід виконання аналогічного(-их) договору(-ів), складену за довільною формою за власноручним підписом уповноваженої особи учасника, з інформацією про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону. Також учаснику в складі своєї тендерної пропозиції необхідно подати: копії зазначеного( их) в довідці договору(-ів); копії документів, що підтверджують факт надання аналогічних послуг (копії актів виконання/надання послуг) (крім відомостей, що становлять комерційну таємницю); копії (або сканкопії) договору ( ів) з підприємствами та/або об`єктами обслуговування на території ПрАТ "ММК ім.Ілліча та/або ПрАТ "МК "Азовсталь" або іншими підприємствами ТОВ "Метінвест Холдинг" у м. Маріуполь.

Тендерна пропозиція відхиляється замовником у разі, якщо, зокрема, тендерна пропозиція не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим статтею 16 Закону, тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації (пункт 3 розділу 5 "Оцінка тендерної пропозиції").

5.4. Як встановив суд апеляційної інстанції, на підтвердження відповідності матеріально-технічної бази Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" до тендерної пропозиції надано: довідку №10 від 16.01.2020 про наявність обладнання та матеріально - технічної бази, в якій зазначено про наявність вантажного сміттєвоза - КАМАЗ 53212 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_1 ; вантажного сміттєвозу - ЗІЛ 431410 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1  куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_2 ; вантажного сміттєвозу - МАЗ 533702 (з універсальною установкою, яка дозволяє збирати сміттєві баки об`ємом 0,75 куб.м та сміттєві контейнери євро зразку з об`ємом 1,1 куб.м) з державним реєстраційним номером НОМЕР_3 ; вантажного сміттєвоза - ЗИЛ 433362, з державним реєстраційним номером транспорту НОМЕР_4 , який знаходиться в користуванні Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" відповідно до договору оренди транспортних засобів №1609191 від 16.09.2019.

Відповідно до свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_5 від 12.02.2011 ЗИЛ 433362 з державним реєстраційним номером НОМЕР_6 , 2002 року випуску зареєстровано за ПП "Лік-Буд".

Суд апеляційної інстанції врахував, що хоча Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" не є власником вище зазначеного транспортного засобу, однак його було орендовано відповідно до договору оренди транспортних засобів №1609191 від 16.09.2019 у ПП "Лік-Буд". При цьому суд апеляційної інстанції виходив з того, що матеріалами справи підтверджено право власності на зазначений транспортний засіб за ПП "Лік-Буд", оскільки свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу є первинним документом, а лист Регіонального сервісного центру МВС в Донецькій області є інформаційною довідкою.

5.5. Також суд апеляційної інстанції встановив, що на підтвердження наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають знання та досвід до тендерної пропозиції надано довідку №26 від 16.01.2020 про робітників відповідної кваліфікації, які будуть залучені до виконання робіт, в якій зазначено перелік працівників, залучених до виконання робіт.

Прокурор у позовній заяві стверджував про те, що до довідки від 16.01.2020 № 26 не надано документів про освіту працівника - ОСОБА_1 , яка обіймає посаду "медик по випуску", досвід роботи якої складає "40 років".

Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" зазначило, що ОСОБА_2 не є штатним працівником товариства та опосередковано відноситься до виконання робіт, саме тому по ній не було надано документ про освіту. Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" надало цивільно-правовий договір №20249 від 23.12.2019, підписаний між фізичною особою ОСОБА_1 та Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М".

Разом з тим суд апеляційної інстанції виходив з того, що Тендерною документацією було встановлено, що учасник подає довідку, що підтверджує наявність у штаті працівників відповідної кваліфікації (із зазначенням займаних посад, досвіду роботи); учасник обов`язково надає на підтвердження кваліфікації копії документів про освіту, щодо осіб зазначених у довідці. При цьому належними та допустимими доказами освіти є відповідний диплом, а кваліфікації - відповідні сертифікати. Однак, документів про освіту ОСОБА_1 до тендерної документації Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" не надано. Крім того, ОСОБА_1 не перебуває у штаті останнього, що не заперечується Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" та підтверджується цивільно-правовим договором №20249 від 23.12.2019.

5.6. На підтвердження наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, як встановив суд апеляційної інстанції, до тендерної документації надано: довідку №11 від 16.01.2020 про наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, в якій зазначено про укладання договору від 16.09.2019 з ПрАТ "ММК ІМ ІЛЛІЧА", предметом якого є утримання проммайданчика та автодоріг комбінату, вивіз ТПВ з терміном виконання договору з 16.09.2019 по 31.08.2021; копію договору №1564 від 16.09.2019 щодо виконання робіт на території замовника перелік яких наводиться у специфікаціях, строк дії договору до 31.08.2021; додаткову угоду №1 від 02.01.2020 до договору №1564 від 16.09.2019; специфікацію №1 від 17.09.2019 до договору №1564 від 16.09.2019 на загальну суму 337 598, 40 грн; акт прийому виконаних робіт №2/561 від 17.09.2020 на суму 187 044, 00 грн. 

При цьому суд апеляційної інстанції встановив, що пунктом 3 додатку №1 до Тендерної документації передбачено, що учаснику необхідно надати інформацію про виконання аналогічного договору за 2015-2018 роки із зазначенням дати укладання договору, предмету договору, найменування замовника, його адреси та контактного телефону.

З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що наданий до тендерної документації договір №1564 від 16.09.2019 не є виконаним, оскільки строк його виконання визначено до 31.08.2021 та укладений у 2019 році, що не відповідає умовам пункту 3 додатку №1 до Тендерної документації.

5.7. Частиною 1 статті 30 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник, зокрема: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону; тендерна пропозиція не відповідає умовам тендерної документації.

Виходячи із встановлених фактичних обставин справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що Комунальне підприємство "Комунальник" безпідставно визнано пропозицію Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" такою, що відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації. 

Наведене призвело до порушення інтересів держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів.

З огляду на викладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що позовні вимоги про визнання недійсним рішення уповноваженої особи Комунального підприємства "Комунальник" про визнання переможцем процедури закупівлі №UA-2020-01-03-001016-а Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М", оформлене протоколом №8/3 від 28.01.2020, підлягають задоволенню.

Відповідно до частини 1 статті 203 Цивільного кодексу України зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.

Зі змісту частини 1 статті 215 Цивільного кодексу України вбачається, що недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені, зокрема, частиною 1 статті 203 Цивільного кодексу України є підставою недійсності правочину.

В контексті зазначених положень Цивільного кодексу України, вирішуючи спір про визнання договору недійсним, суд має встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання такого правочину недійсним на момент його вчинення.

Згідно із частиною 1 статті 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Отже, договір про закупівлю є похідним від результатів проведення процедури закупівлі, оформлених рішенням тендерного комітету.
Враховуючи те, що договір про надання послуг №101 від 10.02.2020 укладено за результатами відкритих торгів, які проведені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", суд апеляційної інстанції також дійшов висновку, що позовні вимоги в частині визнання недійсним договору про надання послуг №101 від 10.02.2020 на суму 921 600, 00 грн, укладеного між Комунальним підприємством "Комунальник" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" підлягають задоволенню.

5.8. Не погоджуючись з постановою Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2021, Товариство з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" подало касаційну скаргу, а підставою касаційного оскарження визначило пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, оскільки вважає, що судом апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосовано норму права без урахування висновку щодо її застосування, викладеного у постановах Верховного Суду у справах №907/770/18 та 905/1907/18 (щодо застосування статті 215 Цивільного кодексу України).

Відповідно до положень цієї норми, касаційний перегляд з указаних підстав може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.

Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.

Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27.03.2020 у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин (права та обов`язки сторін спору) та об`єкт (предмет). 

Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (п. 32 постанови від 27.03.2018 у справі № 910/17999/16; п. 38 постанови від 25.04.2018 у справі № 925/3/7, п. 40 постанов від 25.04.2018 у справі № 910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21.12.2016 у справі № 910/8956/15 та від 13.09.2017 року у справі № 923/682/16.

Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними (тотожними, аналогічними) є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (п. 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.05.2020 у справі № 910/719/19, п. 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19.06.2018 у справі № 922/2383/16; п. 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16.05.2018 у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12.12.2018 у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 у справі № 757/31606/15-ц).

Верховний Суд, проаналізувавши судові рішення, правові висновки в яких, на думку скаржника, не були враховані судом апеляційної інстанції при ухваленні оскаржуваної постанови, встановив таке.

Предметом спору в справі № 907/770/18 є матеріально-правова вимога заступника прокурора Закарпатської області в інтересах держави в особі Міністерства економічного розвитку і торгівлі України, Західного офісу Державної аудиторської служби України (далі - Західний офіс Держаудитслужби) до управління міського господарства виконавчого комітету Мукачівської міської ради та Товариства з обмеженою відповідальністю "Реглес-С.І.С." (далі - ТОВ "Реглес-С.І.С.") про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним на майбутнє договору від 11.10.2018 № 8-Р, укладеного між відповідачами у справі за результатами закупівлі.

Верховний Суд, залишаючи без змін постанову суду апеляційної інстанції про відмову в позові у справі №  907/770/18, виходив із таких встановлених фактичних обставин справи, які є відмінними від фактичних обставин справи, що переглядається, а саме: роботи за договорами, які було додано на підтвердження досвіду виконання товариством аналогічних договорів, були повністю виконані. З огляду на наведене, було спростовано висновок місцевого господарського суду про невідповідність тендерної пропозиції товариства кваліфікаційним критеріям, визначеним законом. Крім того, Верховний Суд урахував, що на виконання оспорюваного договору замовник перерахував підряднику аванс на придбання і постачання необхідних матеріалів для виконання робіт; підрядник виконував роботи за таким договором, про що свідчить наявна у матеріалах справи довідка про вартість виконаних будівельних робіт і витрат, акт приймання виконаних будівельних робіт за зазначеним договором.

Отже, справа № 907/770/18 та ця справа, що переглядається - № 905/936/20, відрізняються за фактичними обставинами справи.

При цьому колегія суддів враховує правову позицію, викладену в постановах Верховного Суду від 09.10.2018 у справі № 913/159/17 та від 13.11.2018 у справі №  904/10576/17, відповідно до якої у частині 2 статті 16 Закону України "Про публічні закупівлі" одним з кваліфікаційних критеріїв до учасників тендеру визначено наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. Надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує викладений вище кваліфікаційний критерій, оскільки сам по собі договір не свідчить про його виконання. 

Позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 01.09.2020 у справі №  907/770/18, на яку посилається скаржник в касаційній скарзі, про те, що підставою для відмови в позові, зокрема є те, що прокурор не довів навіть приблизної суми збитків, понесених державою внаслідок укладення правочину на визначених сторонах умовах та встановлення їх невигідності для держави; також прокурор не довів ні наявність інших потенційних учасників закупівлі, що могли би задовольнити потреби замовника за менші кошти, ні наявність на ринку, на той час, аналогічних послуг за більш вигідними ціновими пропозиціями взагалі, що унеможливлює висновок про порушення у цьому випадку прав та інтересів держави та, відповідно, задоволення заявлених у позові вимог за наведених підстав, сформульована, виходячи з інших фактичних обставин, встановлених судами попередніх інстанцій у зазначеній справі, які формують зміст правовідносин і зумовили прийняття відповідного рішення, що не дає підстави вважати правовідносини у справі № 907/770/18 та в цій справі, що переглядається, подібними. При цьому суд апеляційної інстанції в цій справі встановив порушення інтересів держави щодо ефективного та прозорого здійснення закупівель, що унеможливило раціональне та ефективне використання державних коштів.

Крім того, колегія суддів враховує, що на виконання частин третьої - п`ятої статті 53 господарського процесуального кодексу України і частин третьої, четвертої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор при поданні позовної заяви зазначив, що порушення процедури закупівель унеможливило раціональне та ефективне використання бюджетних коштів, чим обґрунтував порушення інтересів держави (аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18).

Предметом спору в іншій справі № 905/1907/18, на яку посилається скаржник, є матеріально-правова вимога заступника прокурора Донецької області в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України до Андріївської сільської ради Слов`янського району Донецької області та Товариства з обмеженою відповідальністю "Мегаград ЛТД" про визнання недійсним договору підряду №08-32/18 від 12.09.2018.

Разом з тим підставою позову у справі № 905/1907/18 прокурор визначив те, що в силу вимог статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" оспорюваний договір про закупівлю є нікчемним, оскільки укладений з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону. У цій справі, що переглядається, підставою позову прокурором визначено те, що документи, надані Товариством з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" у складі тендерної пропозиції, не відповідають вимогам тендерної документації.

Отже, справа № 905/1907/18 та ця справа, що переглядається - № 905/936/20, відрізняються за підставами позову, фактичними обставинами, а також матеріально-правовим регулюванням, що свідчить про їх неподібність.

Доводи скаржника про те, що встановлені апеляційним господарським судом помилки у тендерній пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" є формальними, колегією суддів відхиляються, оскільки формальними (несуттєвими) вважаються помилки, що пов`язані з оформленням тендерної пропозиції та не впливають на зміст пропозиції, а саме - технічні помилки та описки.

Посилання Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" на те, що 04.09.2020 додатковою угодою № 1 до договору № 101 від 10.02.2020 його розірвано, колегією суддів також відхиляються, оскільки розірвання сторонами договору, виконаного повністю або частково, не позбавляє сторони права на звернення в майбутньому з позовом про визнання такого договору недійсним.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Згідно з пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними.

З огляду на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не знайшла свого підтвердження після відкриття касаційного провадження, оскільки правовідносини у справах №907/770/18 та 905/1907/18, на які посилається скаржник, та у цій справі, що переглядається, не є подібними, то колегія суддів дійшла висновку про закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М".

7. Судові витрати

Судовий збір за подання касаційної скарги покладається на скаржника.

Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

У Х В А Л И В:

Закрити касаційне провадження за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Тектонік - М" на постанову Східного апеляційного господарського суду від 14.01.2021 у справі № 905/936/20, відкрите на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                     В. Студенець

Судді                                                                                                                 О. Кібенко

                                                                                                                          О. Мамалуй