ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

03 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/7293/20	

головуючий суддя І інстанції – Врона О.В.

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді (доповідача) Іванова С.М.,
                               суддів:  Панченко О.М., Чередниченка В.Є.,     

розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційні скарги  Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ОСОБА_1 на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №160/7293/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України,   треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство внутрішніх справ України, Управління взаємодії з Національною гвардією України,  Державна установа " Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області", Головне управління Національної гвардії України про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов`язання вчинити певні дії, стягнення матеріального і грошового забезпечення, стягнення коштів,-
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України,   треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство внутрішніх справ України, Управління взаємодії з Національною гвардією України,  Державна установа " Територіальне медичне об`єднання Міністерства внутрішніх справ України по Дніпропетровській області", Головне управління Національної гвардії України, в якому просив:
-  визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 14.02.2020р. №97 (про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 ) в частині виключення контролера 1 відділення 4 стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1 стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020р.;
- визнати протиправним та скасувати наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.02.2020р. №34 (по стройовій частині) в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України військової служби у Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення - прапорщика ОСОБА_1 (Г-016403) контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону;
- поновити прапорщика ОСОБА_1 на посаді контролера 1-го відділення 2- го стрілецького взводу 1-ої стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України;
- зобов`язати Військову частину НОМЕР_1 Національної гвардії України ( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ  НОМЕР_2 ) направити прапорщика ОСОБА_1 (після поновлення на військовій службі з урахуванням вислуги років на медичний огляд, як особу що звільняється, з метою встановлення - за станом здоров`я, у порядку передбаченому підпунктом 2 пункту 2 розділу III Положення про діяльність медичної (військово-лікарської) комісії МВС (Наказ МВС України від 03.04.2017р. №285) з урахуванням висновків суду;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України( АДРЕСА_1 , код ЄДРПОУ  НОМЕР_2 ) на користь ОСОБА_1 матеріальне і грошове забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 25 січня 2020 року по день поновлення на військовій службі у Військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України з урахуванням складу грошового забезпечення, що отримував до моменту звільнення з військової служби;
- стягнути з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України (код ЄДРПОУ  НОМЕР_2 , адреса: АДРЕСА_2 ) кошти у сумі 1673,14 грн.(комісії), до отриманої ОСОБА_1 суми заробітної плати у розмірі 109 826,66 грн., замість необхідної до видачі 111499,14 грн. за рахунок бюджетних асигнувань, ОСОБА_1 .
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року адміністративний позов ОСОБА_1  було задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 14.02.2020р. №97 (про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 ) в частині виключення контролера 1 відділення 4 стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1 стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.
Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.02.2020р. №34 (по стройовій частині) в частині припинення (розірвання) контракту про проходження громадянином України військової служби у Національній гвардії України та виключити зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення - прапорщика ОСОБА_1 (Г-016403) контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону.
В задоволенні решти позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 , звернувся з апеляційною скаргою, в якій просив скасувати вищезазначене рішення в частині позовних вимог, в задоволені яких було відмовлено, та в цій частині прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що оскільки накази  від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » та від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині» є протиправними, то відповідно позивач підлягає поновленню на посаді, з якої був звільнений. Зауважено, наказ про виключення зі списків особового складу Національної гвардії України від 20.12.2019 року № 233 о/с, який видано у зв`язку зі звільненням військовослужбовця та який не скасований в судовому порядку, не може бути перешкодою поновлення військовослужбовця на підставі рішення суду, яке набрало законної сили.
Військова частина НОМЕР_1 Національної гвардії України, також не погодившись з рішенням суду першої інстанції, звернулась з апеляційною скаргою, в якій просила скасувати вищезазначене рішення в частині задоволених позовних вимог, як незаконне та в цій частині прийняти нову постанову про відмову в задоволенні адміністративного позову в повному обсязі.
В обгрунтування апеляційної скарги відповідач зазначив, що ОСОБА_1 мав з`явитись до місця несення служби ще 24.01.2020 року та надати відповідні документи, а 25.01.2020 року приступити до роботи, але 25.01.2020 року позивач до місця несення служби не прибув та жодних документів не надав. Зауважено, що жодних повідомлень 24.01.2020 року безпосередньому керівнику від позивача не надходило та повідомлення до військової часнити про перебування позивача на лікарняному не поступали, у зв`язку з чим 25.01.2020 року позивача було правомірно звільнено.
ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому останній просив апеляційну скаргу відповідача залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції скасувати в частині позовних вимог, в задоволенні яких було відмовлено та в цій частині прийняти нову постанову, якою адміністративний позов задовольнити повністю.
Також, ОСОБА_1 було подано клопотання про розгляд скарги за правилами загального позовного провадження з викликом сторін.
Згідно з пунктом 2 частини 6 статті 262 Кодексу адміністративного судочинства України суд може відмовити в задоволенні клопотання сторони про розгляд справи в судовому засіданні з повідомленням сторін якщо характер спірних правовідносин та предмет доказування у справі незначної складності не вимагають проведення судового засідання з повідомленням сторін для повного та всебічного встановлення обставин справи.
Згідно з ч. 2      ст. 12 КАС України спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріорітетним є швидке вирішення справи.
Відповідно до п. 10 ч. 6 ст. 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є інші справи, у яких суд дійде висновку про їх незначну складність, за винятком справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження.
Таким чином, з огляду на те, що дана справа має незначну складність,  не відноситься до справ, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, обґрунтованим є розгляд справи в спрощеному провадженні без виклику сторін (в порядку письмового провадження), а тому в задоволенні заявленого ОСОБА_1 клопотання про розгляд справи за участі сторін, слід відмовити.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, на підставі ст. 311 КАС України.
Перевіривши матеріали справи, оцінивши доводи апеляційних скарг та правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права в межах доводів останніх, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги не підлягають   задоволенню, виходячи з наступного.
Як було встановлено судом першої інстанції,  ОСОБА_1 є громадянином України, що підтверджується паспортом № НОМЕР_3 від 30.01.2019 року, проходить військову службу з липня 1992 року.
16.01.2017 року між Міністерством внутрішніх справи України в особі командувача Національної гвардії України генерала-лейтенанта ОСОБА_2 та громадянином України ОСОБА_1 , прапорщиком контролером 2-го відділення 1-го взводу контролерів спеціальної комендатури (з охорони об`єктів ВО ПМЗ) 1-го стрілецького батальйону військової частини НОМЕР_1 НГУ (Г-016403) укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Національній гвардії України на посадах осіб старшинського складу.
Контракт укладено строком на 3 роки.
В контракті визначено, що сторони зобов`язуються не пізніше ніж за 3 місяці до закінчення строку контракту повідомити одна одну про бажання або небажання укладати новий контракт чи відмову в його укладанні із зазначенням причин, передбачених нормативно-правовими актами.
16.10.2019 року з приводу звернення позивача щодо звільнення у запас ЗСУ за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» командуванням військової частини НОМЕР_1 було проведено першу бесіду з позивачем, що підтверджується аркушем першої бесіди від 16.10.2019 року.
В п. 7 було зазначено рішення щодо терміну подання до звільнення – звільнення по закінченню строку контракту.
В п. 8 вказано ставлення до звільнення позивачем зазначено про бажання звільнитись за станом здоров`я.
18.11.2019 року позивачем подано рапорт про звільнення зі служби на підставі п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
18.11.2019 року з приводу звернення позивача щодо звільнення у запас ЗСУ за п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» командуванням військової частини НОМЕР_1 було проведено другу бесіду з позивачем, що підтверджується аркушем другої бесіди від 18.11.2019 року.
В п. 3 зазначено підставу для звільнення (з урахуванням висновку ВЛК) – закінчення дії контракту.
В п. 5 вказано позивачем претензії щодо порядку звільнення та зазначено про бажання звільнитись за станом здоров`я.
В п. 6 вирішено направити особову справу після звільнення до Центрального-Чечелівського ОРТЦК та СП.
27.11.2019 року командиром військової частини НОМЕР_1 Національній гвардії України було видано направлення на медичний огляд для проведення лікарської (військово-лікарської) експертизи ОСОБА_1 
29.11.2019 року медичною (військово-лікарською) комісією ТМО МВС України по Дніпропетровській області було складено акт медичного огляду.
10.12.2019 року, 16.12.2019 року, 17.01.2020 року позивачу видавались направлення на подальший огляд лікарями.
На вказаний огляд позивач не з`явився. 
Наказом командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 було звільнено у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 (у зв`язку із закінченням строку контракту). У наказі зазначено, що вислуга років позивача становить у календарному обчисленні – 22 роки 07 місяців, у пільговому обчисленні – 27 років 06 місяців. Підлягає направленню на військовий облік до Центрально-Чечелівського ОРТЦК та СП м. Дніпра.
17.01.2020 року командиром військової частини НОМЕР_1 було видано направлення для проходження обстеження, лікування та ВЛК з метою визначення придатності до військової служби ОСОБА_1 
17.01.2020 року лікарями КЗ «Дніпропетровська клінічна психіатрична лікарня Дніпропетровської обласної ради» було складено акт про відмову ОСОБА_1 від госпіталізації, що була зумовлена суїцидальними виказуваннями та намірами. Відмову пояснив побутово-сімейними обставинами та необхідністю дообстеження.
23.01.2020 року лікарем-психіатром центру психіатричної допомоги та професійного психофізіологічного відбору ДУ «ТМО МВС України по Дніпропетровській області» було видано направлення ОСОБА_1 на госпіталізацію з діагнозом: розлад адаптації; тривожно-депресивний синдром з суїцидальними виказуваннями.
У періоди з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, з 07.02.2020 року по 12.02.2020 року позивач перебував на лікарняному, що підтверджується довідками про тимчасову непрацездатність № 018712, № 3, № 6, що видані державними медичними закладами.
Вказаними медичними закладами, також, було направлено листи командиру військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про перебування позивача на лікуванні з 15.01.2020 року по 24.01.2020 року, з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, які подавались відповідачем до відзиву на позовну заяву.
Вказані листи були направлені в рамках проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 
14.02.2020 року наказом командира військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » наказано першому заступнику командира частини – начальнику штабу на виконання наказу командувача національної гвардії України від 20.12.2019 року №233 (по особовому складу), у зв`язку з відсутністю підстав для подальшого перебування прапорщика ОСОБА_1 в складі військової частини – виключити контролера 1-го відділення 4-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти стрілецького батальйону прапорщика ОСОБА_1 зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.
17.02.2020 року командиром військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України №34 «По стройовій частині» припинено контракт про проходження служби громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону, звільненого відповідно до п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас з правом носіння військової форми одягу, відповідно до наказу командира військової частини від 14.02.2020 року №97 з 25.01.2020 року та для взяття на військовий облік направити до Центрально-Чечелівського РТЦК та СП м. Дніпро.
У наказі зазначено, що вислуга років позивача становить у календарному обчисленні – 22 роки 07 місяців, у пільговому обчисленні – 27 років 06 місяців. Вислуга років для призначення пенсії на 25.01.2020 року становить 27 років 09 місяців 19 днів.
Відповідна вислуга років позивача визначена і в грошовому атестаті №11, виданому в березні 2020 року.
В подальшому, у період з 03.03.2020 року по 25.03.2020 року позивач проходив обов`язковий попередній психіатричний огляд, протоколом лікарської комісії від 25.03.2020 року в п. 5.2 встановлено, що ОСОБА_1 придатний до військової служби.
Не погоджуючись з наказами від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 », від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині», а також поновлення на посаді та стягнення матеріального та грошового забезпечення, позивач звернувся з суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що у зв`язку з порушенням процедури прийняття наказів від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » і від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині», та не дотримання всіх приписів законодавства щодо обмежень у припиненні строку дії контракту, останні є протиправними та такими, що підлягають скасуванню. В іншій частині в позові відмовлено з посиланням на ч. 4 ст. 78 КАС України та за безпідставністю.
Суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційної скарги виходить з наступного.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв`язку з виконанням ними конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначає   Закон України “Про військовий обов`язок і військову службу” від 25.03.1992 №2232-XII   (далі -   Закон №2232-XII).
Згідно з ч.ч. 1, 2 ст. 2 Закону №2232-XII,   військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України (за винятком випадків, визначених законом), іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби. Проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом. Відповідно до   статті 5 Закону №2232-XII   військовослужбовці, резервісти та військовозобов`язані поділяються на рядовий, сержантський і старшинський, офіцерський склад.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону № 2232-XII,   строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського і старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років.   Під час дії особливого періоду для військовослужбовців за їх бажанням строк проходження військової служби за новим контрактом може бути продовжено на строк від 1 до 10 років, але не більше ніж до досягнення граничного віку перебування на військовій службі.
Згідно п. 3 ч. 9 ст. 23 Закону № 2232-XII   в особливий період (крім проведення мобілізації та введення воєнного стану) для військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та строк контракту яких закінчився, військова служба може бути продовжена за новими контрактами на строки, визначені частиною четвертою цієї статті, крім випадків, визначених абзацом другим частини третьої цієї статті.
Відповідно до частини першої   статті 22 Закону № 2232-XII,   граничний вік перебування на військовій службі встановлюється:
1) для військовослужбовців рядового, сержантського і старшинського складу, які проходять військову службу за контрактом, - до 45 років;
2) для військовослужбовців молодшого офіцерського складу - до 45 років;
3) для військовослужбовців старшого офіцерського складу: майорів (капітанів 3 рангу), підполковників (капітанів 2 рангу) - до 50 років; полковників (капітанів 1 рангу) - до 55 років;
4) для військовослужбовців вищого офіцерського складу - до 60 років.
Законом України “Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо удосконалення оборонно-мобілізаційних питань під час проведення мобілізації” від 20 травня 2014 року № 1275-VII   (набрав чинності з 08.06.2014) внесені зміни до законодавчих актів України, в тому числі у   Законі України “Про військовий обов`язок і військову службу”   частину першу статті 22 доповнено   пунктом 5   такого змісту:
“ 5)   для військовозобов`язаних та резервістів, які призиваються на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період,   та військовослужбовців, які проходять військову службу під час особливого періоду, - до досягнення граничного віку перебування в запасі та у військовому резерві”.
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232-XII, контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): а) у зв`язку із закінченням строку контракту; б) за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час або обмежену придатність у воєнний час, за винятком випадків, визначених положеннями про проходження громадянами України військової служби; в) за віком - у разі досягнення граничного віку перебування на військовій службі; г) у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі; ґ) через такі сімейні обставини або інші поважні причини (якщо військовослужбовці не висловили бажання продовжувати військову службу): військовослужбовці-жінки, які мають дитину (дітей) віком до 18 років; виховання матір`ю (батьком) - військовослужбовцем, яка (який) не перебуває у шлюбі, дитини або кількох дітей віком до 18 років, які з нею (з ним) проживають, без батька (матері); утримання військовослужбовцем повнолітньої дитини віком до 23 років, яка є особою з інвалідністю I чи II групи; утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю, яка має будь-які види порушень функцій організму III - IV ступеня їх вираження та обмеження життєдіяльності будь-якої категорії II - III ступеня їх вираження відповідно до критеріїв встановлення інвалідності дітям, затверджених Кабінетом Міністрів України, або дитини з інвалідністю, яка має функціональні порушення в організмі та обмеження життєдіяльності, які відповідають критеріям для встановлення I чи II групи інвалідності для повнолітньої особи згідно з порядком, затвердженим Кабінетом Міністрів України; необхідність постійного стороннього догляду за хворою дружиною (чоловіком), дитиною, а також батьками своїми чи дружини (чоловіка), що підтверджується відповідним медичним висновком медико-соціальної експертної комісії для осіб віком понад 18 років чи лікарсько-консультативної комісії для осіб до 18 років; наявність у військовослужбовця трьох і більше дітей віком до 18 років; утримання військовослужбовцем дитини з інвалідністю підгрупи А віком до 18 років; д) через службову невідповідність; е) у зв`язку з набранням законної сили обвинувальним вироком суду, яким призначено покарання у виді позбавлення волі, обмеження волі, позбавлення військового звання чи позбавлення права займати певні посади; є) у зв`язку з позбавленням військового звання у дисциплінарному порядку; ж) у зв`язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем; з) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням, яким військовослужбовця притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення та накладено стягнення у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю, що пов`язані з виконанням функцій держави або місцевого самоврядування; и) у зв`язку з неможливістю призначення на іншу посаду у разі прямого підпорядкування близькій особі; і) у зв`язку із застосуванням заборони, передбаченої частинами третьою або четвертою статті 1 Закону України "Про очищення влади"; ї) як такі, що не пройшли встановлений випробувальний строк, визначений частиною першою статті 21 2 цього Закону; й) які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. к) які проходять військову службу за контрактом, дію якого продовжено понад встановлені строки на період до закінчення особливого періоду або до оголошення демобілізації, та які вислужили не менше 18 місяців з дати продовження дії контракту, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду. л) у зв`язку з набранням законної сили судовим рішенням про визнання активів військовослужбовця чи активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави.
Відповідно до ч. 7 ст. 26 Закону №2232-XII  , звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється   в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”   указом Президента України №1153/2008 від 10.12.2008   затверджено Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі -   Положення № 1153/2008). 
Згідно з пунктом 2 розділу І Положення №1153/2008 громадяни проходять військову службу у Збройних Силах України (далі - військова служба) в добровільному порядку або за призовом. У добровільному порядку громадяни проходять, зокрема, військову службу за контрактом осіб сержантського і старшинського складу.
Відповідно до пункту 20 розділу ІІ Положення №1153/2008 строк проходження військової служби може бути продовжено за новим контрактом до досягнення граничного віку перебування на військовій службі для військовослужбовців, які проходять військову службу на посадах сержантського та старшинського складу, - на строк від 3 до 5 років.
Про укладення з військовослужбовцем нового контракту про проходження військової служби посадові особи, зазначені у пункті 16 цього Положення, видають наказ по особовому складу.   Пунктами 21, 22 Положення №1153/2008 визначено, що строк останнього контракту   про проходження військової служби визначається часом, який залишився до досягнення військовослужбовцем граничного віку перебування на військовій службі, або строком, на який його залишено на військовій службі понад граничний вік.
Строк проходження військової служби за контрактом обчислюється повними роками, крім випадків, визначених частиною третьою   статті 23 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу"   та пунктом 21 цього Положення.
Згідно з абзацами 2, 4 Пункту 34 Положення №1153/2008 визначено, що  контракт припиняється (розривається):  - у день закінчення строку контракту; -  у день, зазначений у наказі командира (начальника) військової частини по стройовій частині про виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини  (у разі дострокового припинення (розірвання) контракту, звільнення з військової служби або направлення для проходження військової служби до іншого військового формування з виключенням зі списків особового складу Збройних Сил України).
Пунктом 33-1  Положення № 1153/2008 визначено, що дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується:
- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;
- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.
Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Відповідно до п. 235 Положення № 1153/2008 звільнення військовослужбовців з військової служби під час дії особливого періоду (крім строку проведення мобілізації) до введення воєнного стану здійснюється на підставах, передбачених частинами другою, третьою, пунктом 1 частини четвертої, пунктом 2 частин п`ятої і шостої   статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу”   у військових званнях до старшого прапорщика (старшого мічмана) включно за всіма підставами - командирами окремих батальйонів (кораблів 2 рангу) та посадовими особами, які мають рівні з ними права та вищі.
Згідно до п. 236 Положення № 1153/2008 з військовослужбовцями, які проходять військову службу за контрактом, перед їх звільненням проводиться бесіда з питань звільнення. Форма, порядок оформлення та зберігання документа, в якому відображається зміст проведення бесіди, визначаються Міністерством оборони України.
Відповідно до п. 237 Положення № 1153/2008 у разі звільнення військовослужбовця з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту видання наказу про звільнення та здача посади військовослужбовцем повинні бути здійснені не пізніше дня закінчення строку контракту, якщо інше не передбачено законодавством.
Згідно п. 12 розділу I Положення №1153/2008,  встановлення, зміна або   припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом   та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі,   звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо)   оформлюється письмовими наказами по особовому складу   на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам   (далі - командири (начальники) органів військового управління, з`єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини),   за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище,   а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Пунктом 120 Положення №1153/2008 визначено, що   у зв`язку зі службовою необхідністю на військовослужбовця, який займає штатну посаду, може бути покладено тимчасове виконання обов`язків за іншою рівнозначною або вищою посадою, а саме: 1) вакантною - за його згодою; 2)   невакантною - у разі тимчасової відсутності, або внаслідок усунення від виконання службових обов`язків чи відсторонення від виконання службових повноважень   військовослужбовця, який її займає.
Механізм реалізації та порядок організації у Збройних Силах України виконання вимог Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого  Указом Президента України від 10 грудня 2008 року №1153, визначено Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, що затверджена  наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170  (далі -   Інструкція №170).
Згідно 2.13 розділу II   Інструкції № 170,   не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту командування військової частини повинно попередити військовослужбовця про намір не укладати з ним новий контракт про проходження військової служби. У разі невиконання цієї вимоги командування військової частини не може відмовити військовослужбовцю в укладенні нового контракту про проходження військової служби. Військовослужбовець не пізніше як за три місяці до закінчення строку дії чинного контракту повинен повідомити командування військової частини про свій намір укласти новий контракт. Якщо у цей строк військовослужбовець без поважних причин не повідомив командування військової частини про намір укладати новий контракт про проходження військової служби, то він підлягає звільненню з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту без подання рапорту. У цьому разі посадовою особою, визначеною в пункті 12.7 розділу ХІІ   цієї Інструкції, з військовослужбовцем проводиться бесіда, про що оформлюється Аркуш бесіди (додаток 10). 
Згідно з пунктом 12.7 розділу XII   Інструкції № 170,   бесіда з питань звільнення проводиться з військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу - командиром військової частини, в якій вони проходять військову службу, або його заступником. Бесіда проводиться перед направленням документів на звільнення військовослужбовця. До участі в бесіді з військовослужбовцем, який звільняється з військової служби, за потреби залучаються безпосередні командири, фахівці кадрових, юридичних, фінансових органів тощо. Під час бесіди з військовослужбовцем посадова особа роз`яснює йому, які пільги та переваги він має з працевлаштування та матеріально-побутового забезпечення, доводить військовослужбовцю рішення щодо рекомендацій для військового комісаріату стосовно можливості проходження ним служби у військовому резерві Збройних Сил України, водночас з`ясовує про місце проживання після звільнення військовослужбовця та військовий комісаріат для направлення його на військовий облік. При цьому враховуються прохання та побажання військовослужбовця, даються необхідні пояснення з інших питань. Зміст проведення бесіди відображається в аркуші бесіди. У разі відмови військовослужбовця підписати аркуш бесіди він підписується особами, присутніми під час бесіди, з відміткою про відмову військовослужбовця підписувати аркуш бесіди. Аркуш бесіди зберігається у першому примірнику особової справи військовослужбовця.
Як вбачається зі змісту наказу від 14.02.2020 року № 97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 », першому заступнику командира частини – начальнику штабу на виконання наказу командувача Національної гвардії України від 20.12.2019 року № 233 (по особовому складу), у зв`язку з відсутністю підстав для подальшого перебування прапорщика ОСОБА_1 в складі військової частини – виключити останнього зі списків особового складу частини з 25.01.2020 року.
Також, згідно наказу командира  військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України від 17.02.2020 року № 34 «По стройовій частині» припинено контракт про проходження служби громадянами України військової служби у Національній гвардії України та виключено зі списків особового складу військової частини та всіх видів забезпечення прапорщика ОСОБА_1 контролера 1-го відділення 2-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону, звільненого відповідно до п.п. «а» (у зв`язку із закінченням строку дії контракту) пункту 2 частини 5 статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» у запас з правом носіння військової форми одягу, відповідно до наказу командира військової частини від 14.02.2020 року №97 з 25.01.2020 року та для взяття на військовий облік направити до Центрально-Чечелівського РТЦК та СП м. Дніпро.
Однак, на переконання позивача, вказані накази є протиправними, оскільки були прийняті в період перебування останнього на лікарняному.
Встановивши зміст спірних правовідносин, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступного висновку.
Відповідно до п. 33-1  Положення № 1153/2008, дія контракту про проходження військової служби з військовослужбовцями під час звільнення з військової служби у зв`язку із закінченням строку контракту продовжується:
- до закінчення щорічної основної відпустки, час якої повністю або частково перевищує строк контракту;
- на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.
Дія контракту з військовослужбовцями під час звільнення продовжується наказом командира військової частини по стройовій частині.
Зі змісту зазначеної правової норми вбачається, що у випадку перебування військовослужбовця на лікарняному дія контракту про проходження військової служби має продовжуватись на час перебування на стаціонарному лікуванні в медичному закладі чи у відпустці для лікування у зв`язку з хворобою, а також на час увільнення від виконання службових обов`язків у зв`язку із захворюванням.          Як вбачається з пояснень позивача, 24.01.2020 року, останній сповістив безпосереднього керівника про те, що з 25.01.2020 року (субота),  відповідно до довідки медичного закладу №018712 від 24.01.2020 року  має приступити до виконання службових обов`язків, на що позивачу було повідомлено, що виходити дозволяється з понеділка – 27.01.2020 року, як то передбачено ч. 2 ст. 77 КАС України.
Натомість, з понеділка 27.01.2020 року, позивач знаходився на стаціонарному лікуванні в кардіологічному відділенні з 27.01.2020 року по 06.02.2020 року, що підтверджується довідкою про тимчасову непрацездатність №3.
Відповідачем жодним чином не спростовано наведені доводи позивача та не надано доказів на підтвердження або спростування наведеної інформації стосовно повідомлення позивача про вихід на службу з понеділка 27.01.2020 року.
Поряд з вказаним, відповідно до ст. 199 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» розподіл часу здійснюється таким чином, щоб забезпечити у військовій частині постійну бойову готовність і проведення занять з бойової підготовки та створити умови для підтримання порядку, військової дисципліни й виховання військовослужбовців, підвищення їх культурного рівня, всебічного побутового обслуговування, відпочинку й харчування.
Для військовослужбовців (крім військовослужбовців строкової військової служби, курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин) встановлюється п`ятиденний робочий тиждень з двома вихідними днями. Для військовослужбовців строкової військової служби і курсантів (слухачів) військових навчальних закладів, навчальних центрів, військових частин встановлюється шестиденний робочий тиждень з одним вихідним днем. Тривалість робочого тижня встановлюється законом.
Згідно зі ст. 203 Закону України «Про Статут внутрішньої служби Збройних Сил України» вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків. Ці дні згідно з планами, а також вільний від занять час відводяться для відпочинку, проведення культурологічної роботи, спортивних заходів та ігр.
Офіцерам, військовослужбовцям військової служби за контрактом, які виконували службові обов`язки у вихідні, святкові та неробочі дні, відповідний час для відпочинку надається командиром (начальником), як правило, протягом наступного тижня.
Отже, вихідні, святкові та неробочі дні є днями відпочинку для всього особового складу, крім військовослужбовців, залучених до виконання службових обов`язків.
В свою чергу, з матеріалів справи вбачається, що будь- яких налижних, допустимих та достатніх доказів, в розумінні приписів ст.ст. 73-76 КАС України щодо залучення позивача до виконання службових обов`язків 25.01.2020 року (суботу), відповідачем до суду подано не було.
Відтак, позивача фактично було виключено зі списків особового складу військової частини у вихідний день між триваючою непрацездатністю позивача, що підтверджується довідками № 018712 від 24.01.2020 року та № 3 від 06.02.2020 року та порушено приписи пункту 33-1  Положення № 1153/2008, що свідчить про протиправність прийняття відповідачем наказів  від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » та від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині», а відповідно необхідності їх скасування.
Що стосується правомірності поновлення позивача на посаді та стягнення  з відповідача середнього заробітку, то колегія суддів апеляційного суду зазначає наступне.
Як свідчать встановлені обставини справи, наказом командувача Національної гвардії України «По особовому складу» від 20.12.2019 року №233 о/с ОСОБА_1 було звільнено у запас за підпунктом «а» п. 2 ч. 5 ст.26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»(у зв`язку із закінченням строку контракту).
Наведений наказ було оскаржено позивачем в судовому порядку.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 22.07.2020 року у справі №160/4074/20 у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді було відмовлено.
У вказаному судовому рішенні судом було встановлено, що наказ командувача Національної гвардії України від 20.12.2019р. № 233 (по особовому складу) в частині звільнення з військової служби у запас за підпунктом «а» пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону ВР України «Про військовий обов`язок і військову службу» № 2232-ХІІ від 25.03.1992р., прапорщика ОСОБА_1 , контролера 1-го відділення 4-го стрілецького взводу 1-ї стрілецької роти 1-го стрілецького батальйону військовій частині НОМЕР_1 Національної гвардії України прийнятий відповідно до укладеного 16.07.2017р. Контракту, на підставі законодавства України та є правомірним, у зв`язку з чим підстави для його скасування відсутні.
Згідно інформації з Єдиного державного реєстру судових рішень, рішення суду від 22.07.2020 року у справі №160/4074/20 набрало законної сили 25.08.2020 року.
Відповідно до ч. 4 ст. 78 КАС України   обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, стосовно якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Таким чином, оскільки правомірність звільнення позивача з лав Національної гвардії України було підтверджено у судовому порядку, а відтак підстави для поновлення позивача на службі, направлення після поновлення на медичний огляд, як особу, що звільняється та стягнення з відповідача грошового забезпечення за час вимушеного прогулу, з огляду на скасування наказів від 14.02.2020р. №97 «Про результати проведення службового розслідування за фактом відсутності на службі прапорщика ОСОБА_1 » та від 17.02.2020р. №34 «по стройовій частині»  - відсутні.
Щодо позовних вимог позивача про стягнення з Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України  коштів у сумі 1673,14 грн.(комісії), до отриманої ОСОБА_1 суми заробітної плати у розмірі 109 826,66 грн., замість необхідної до видачі 111499,14 грн., то колегія суддів апеляційного суду погоджуєється з висновками суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для їх задоволення,  оскільки відповідно до довідки ВЧ НОМЕР_1 від 04.03.2020 року № 21/1, зазначена сума є військовим збором та була утримана при  виплаті грошового забезпечення  позивачу.
Відтак, колегія суддів вважає, що доводи апеляційних скарг не спростовують правильності висновків суду першої інстанції і не дають підстав для висновку про помилкове застосування судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, яке призвело б до неправильного вирішення справи.
Відповідно до ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст. ст. 243, ст. 308, ст. 311, ст. 315, ст. 316 КАС України суд, -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Військової частини НОМЕР_1 Національної гвардії України та ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року в адміністративній справі №160/7293/20– залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених     п. 2 ч. 5  ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

   
Головуючий - суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко 

                               суддя                                                                      В.Є. Чередниченко