П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  240/12869/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції - Семенюк Микола Миколайович   
Суддя-доповідач -  Сторчак В. Ю.   
08 червня 2021 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Сторчака В. Ю. 
суддів:  Граб Л.С.  Іваненко Т.В. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Григорук В.С., 
позивача - ОСОБА_1 
представників відповідача - Дубас В.В., Філіпової Г.М.

розглянувши  у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України на рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Адміністрації Державної прикордонної служби України, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання протиправними дій, визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку, 
В С Т А Н О В И В :
ОСОБА_1 звернувся до Житомирського окружного адміністративного суду з позовом до Адміністрації Державної прикордонної служби України, Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України з наступними позовними вимогами:
- визнати протиправними дії Адміністрації Державної прикордонної служби України щодо не призначення на посади та звільнення його з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу» в запас;
- визнати протиправними та скасувати наказ Голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 № 541-ОС «Про особовий склад» - в частині, що стосується звільнення з військової служби у запас полковника ОСОБА_1 ;
- визнати протиправними та скасувати наказ начальника ІНФОРМАЦІЯ_1 від 15.06.2020 № 109-ОС «Про особовий склад» - в частині, що стосується виключення з 17.06.2020 зі списків особового складу та всіх видів забезпечення полковника ОСОБА_1 ;
- зобов`язати Адміністрацію Державної прикордонної служби України поновити ОСОБА_1 з 17.06.2020 на військовій службі у Державній прикордонної служби України на попередній або за його згодою на іншій, не нижчу ніж попередня посаді;
- зобов`язати ІНФОРМАЦІЯ_2 здійснити виплату належного ОСОБА_1 грошового забезпечення та видачу матеріального забезпечення за час вимушеного прогулу, яке він недоотримав в наслідок незаконного звільнення;
- стягнути з Адміністрації Державної прикордонної служби України на користь ОСОБА_1 середній заробіток за не виплату грошового забезпечення, яке він недоотримав в наслідок незаконного звільнення за період з 17.06.2020 по теперішній час.
Рішенням Житомирського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року позивачу відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Не погоджуючись з вказаним рішенням, позивач подав апеляційну скаргу, в якій просить рішення суду першої інстанції скасувати та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги. В обґрунтування апеляційної скарги апелянт послався на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, порушення норм процесуального права, що, на його думку, призвело до неправильного вирішення спору.
06 квітня 2021 року відповідач - Адміністрація Державної прикордонної служби України направив на адресу апеляційного суду відзив на апеляційну скаргу позивача, в якому просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, а скаргу позивача - без задоволення, оскільки вважає, що судом вірно встановлені обставини справи та надано їх належну правову оцінку.
В свою чергу позивач, 12 квітня 2021 року направив на адресу апеляційного суду відповідь на відзив відповідача, в якому наголошує на його безпідставність.
07 червня 2021 року відповідачем - ІНФОРМАЦІЯ_2 подано до суду додаткові письмові пояснення.
Позивач в судовому засіданні підтримав вимоги апеляційної скарги в повному обсязі та просив колегію суддів їх задовольнити.
Представники відповідачів в судовому засіданні заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на обгрунтованість рішення суду першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників судового процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги за наявними в матеріалах справи письмовими доказами, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення з наступних підстав.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, між Головою Державної прикордонної служби України та полковником ОСОБА_1 , начальником відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, був укладений контракт про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу строком на два роки з 01.08.2018 до 31.07.2020.
Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 № 58 дск "Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України" були внесені зміни до штатів, згідно яких штаб Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України виключений зі всіма підрозділами у повному складі; наказано організаційно-штатні заходи завершити до 20.12.2019.
Наказом Голови Державної прикордонної служби України від 19.12.2019 № 1348-ос полковником ОСОБА_1 зараховано у розпорядження начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши з посади начальника відділу прикордонного контролю штабу      Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з підпунктом 127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009.
Відповідно до пп. 1 п.127 Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, зарахування військовослужбовців у розпорядження допускається у разі розформування (реформування) органу Держприкордонслужби чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо дальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються.
Постановою Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 43 «Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби» Північне регіональне управління Державної прикордонної служби України ліквідується.
12.06.2020 Головою Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 541-ОС «Про особовий склад», яким припинено (розірвано) контракт та звільнено з військової служби за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» в запас полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Північного регіонального управління (остання займана штатна посада - начальник відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України).
Наказом Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС «Про особовий склад», виключено із списків особового складу та всіх видів забезпечення регіонального управління з 17.06.2020 полковника ОСОБА_1 , який перебуває у розпорядженні начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України (остання займана штатна посада - начальник відділу прикордонного контролю штабу      Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України), звільненого з військової служби у запас наказом Голови Державної прикордонної служби України прийнято наказ № 541-ОС за підпунктом «г» (у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі) пункту 2 частини п`ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
Не погоджуючись з даними наказами про своє звільнення з військової служби, позивач звернувся до суду з даним позовом.
Приймаючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дійшов висновку, що оскаржуваний наказ начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС щодо ОСОБА_1 виданий у межах та у спосіб, що відповідають законодавству на підставі наказу Голови Державної прикордонної служби України від 12.06.2020 № 541-ОС.
Колегія суддів, за результатом апеляційного розгляду справи, погоджується з висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
З метою удосконалення структури територіальних органів Державної прикордонної служби України, оптимізації системи управління, Директивою Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 №58дск "Про переведення на новий штат територіальних органів Державної прикордонної служби України", посада начальника відділу прикордонного контролю штабу Північного регіонального управління Державної прикордонної служби (штатна категорія - полковник) була скорочена, іншої рівної або спорідненої посади в регіональному управлінні не введено.
В подальшому, відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 05.02.2020          №43" Про ліквідацію територіальних органів Адміністрації Державної прикордонної служби"  вищезазначене регіональне управління ліквідовано як юридичну особу.
Відповідно до ч. 4 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Статтею 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" визначено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах:
2) під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації):
- у зв`язку із закінченням строку контракту;
- у зв`язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі".
Звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України (ч. 7 ст. 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу").
Відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України, затвердженого Указом Президента України від 29 грудня 2009 року № 1115/2009, військовослужбовець звільняється з військової служби у зв`язку із проведенням організаційно-штатних заходів, у тому числі в разі ліквідації (розформування), реорганізації органу Держприкордонслужби і неможливості використання військовослужбовця на військовій службі.
Неможливість використання військовослужбовців на військовій службі визначається відсутністю у межах Держприкордонслужби вакантних рівних посад, вимоги до заміщення яких відповідають професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю, рівню та ступеню освіти, досвіду служби цих військовослужбовців, що письмово підтверджується відповідними кадровими підрозділами, та відмовою військовослужбовців від призначення на нижчі посади.
При скороченні в органі Держприкордонслужби рівнозначних посад у межах їх загальної чисельності, які підлягають заміщенню військовослужбовцями з однаковою професійною (фаховою) підготовкою, якщо займана військовослужбовцем посада не підлягає скороченню, такий військовослужбовець за наявності в нього права на пенсію звільняється за його згодою з військової служби.
Військовослужбовці, які підлягають звільненню з військової служби у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів, у разі неможливості їх використання на військовій службі і які не набули права на пенсію за вислугою років, попереджаються не пізніше ніж за два місяці до звільнення у письмовій формі про можливе звільнення з військової служби начальником органу Держприкордонслужби або уповноваженою ним посадовою особою. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів начальник органу Держприкордонслужби (структурного підрозділу Адміністрації Держприкордонслужби або її розвідувального органу в разі, коли зміни стосуються безпосередньо цих органів) або уповноважена ним посадова особа пропонує військовослужбовцю іншу посаду в тому ж органі Держприкордонслужби, а за відсутності таких - в інших органах Держприкордонслужби."
Судом встановлено, що станом на дату прийняття постанови Кабінету Міністрів України від 05 лютого 2020 року № 43 вакантних посад в органах Державної прикордонної служби, які відповідають військовому званню, тарифному розряду та ВОС позивача не було.
При цьому, позивачу, згідно відомості щодо доведення директиви Адміністрації Держприкордонслужби від 23.09.2019 №58-ДСК про скорочення посади на пропозиції щодо подальшого проходження військової служби було запропоновано до призначення дві посади - Заступник начальника відділу організації прикордонного контролю Східного регіонального Управління та Заступник начальника штабу - начальник відділу прикордонного контролю Могилів-Подільського прикордонного загону, від яких рапортом від 16.03.2020 ОСОБА_1 відмовився та просив направити його на військово-лікарську комісію, як передбачено п. 290 Положенні № 1115/2009, перед вирішенням питання про звільнення з військової служби, якою був визнаний обмежено придатним до військової служби.
Як вбачається з подання до звільнення позивача, з ним була проведена бесіда про звільнення з військової служби в запас, свого рішення стосовно звільнення він не змінив, з умовами звільнення у запас згідний, вакантні рівні посади, що відповідали б професійній (фаховій) підготовці за відповідним напрямом чи основною або спорідненою спеціальністю. освітньо-кваліфікаційному рівню та досвіду служби відсутні, від призначення на нижчі посади офіцерів відмовився.
Окрім того, неможливість використання позивача на військовій службі письмово підтверджена висновком начальника управління кадрового менеджменту Адміністрації Державної прикордонної служби України від 10.06.2020.
Згідно діючого законодавства, особа проходить військову службу за контрактом лише у добровільному порядку.
Контрактом про проходження громадянами України військової служби в Державній прикордонній службі України на посадах осіб офіцерського складу, строк дії якого закінчується 31.07.2020, передбачено право позивача, не пізніше ніж за два місяця до закінчення цього строку подати рапорт про його продовження. Однак, відповідного рапорту позивач не подав, що свідчило про відсутність у нього бажання продовжити військову службу після закінчення строку дії контракту.
Щодо твердження апелянта про те, що він мав першочергове право на призначення на рівні вакантні посади у всіх органах Держприкордонслужби, колегія суддів зауважує, що відповідно до пунктів 130,131 Положення у разі проведення в органі Держприкордонслужби організаційно-штатних заходів, унаслідок яких передбачається скорочення посад військовослужбовців, на вакантні посади в цьому органі спочатку призначаються з дотриманням вимог, визначених пунктом 95 цього Положення, військовослужбовці, які згідно із законодавством належать до категорій громадян, що користуються переважним правом залишення на службі чи першочерговим правом призначення на вакантні посади, а потім інші військовослужбовці, які вивільнилися внаслідок проведення таких заходів. Якщо під час проведення організаційно-штатних заходів в органі Держприкордонслужби одночасно зі скороченням посад вводяться нові посади, що відповідають напряму підготовки чи основній або спорідненій спеціальності військовослужбовця, який вивільняється, то такий військовослужбовець має переважне право на призначення на зазначені посади.
Отже, позивач користувався переважним правом залишення на службі та мав першочергове право призначення на вакантні посад в тому органі Держприкордонслужби, в якому він займав посаду до проведення організаційно- штатних заходів, а саме виключно в межах Північного регіонального управління. Водночас встановлено, що призначення позивача на вакантні посади в межах Державної прикордонної служби України відбувалося на загальних для всіх військовослужбовців підставах.
Відносно доводів апелянта про наявність у Державній прикордонній службі України, на момент його звільнення (за період з 23.09.2021 по 12.06.2021), вакантних рівних посад, які не були йому запропоновані, колегія суддів встановила, що відповідно до довідки про наявність (відсутність) вакантних посад від 23.10.2020, станом на 12.06.2020 в Північному регіональному управлінні та інших органах Державної прикордонної служби України вакантні рівні посади (граничне військове звання «полковник», 43 тарифний розряд), які б відповідали напрямку діяльності, рівню підготовки за спеціальністю, освітньо-кваліфікаційному рівню та досвіду служби полковника ОСОБА_2 відсутні.
Водночас, в матеріалах справи наявна довідка від 16.11.2019 про наявність 7 вакантних посад в органах Держприкордонслужби з граничним військовим званням «полковник», 43 тарифним розрядом та ВОС (військово-облікова спеціальність) 0201002, однак по зазначених посадах були направлені подання про призначення на них військовослужбовців, які мали першочергове право відповідно до пунктів 130,131 Положення. 
Також колегія суддів переконана, що суд першої інстанції вірно застосував Положення №1115/2009 та прийшов до висновку, що у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів військовослужбовець може бути призначений лише на рівну або нижчу посаду, а на вищу посаду його може бути призначено в порядку просування по службі шляхом професійного відбору або на конкурсній основі з урахуванням професійних, ділових і м оральних якостей. Зазначене свідчить про відсутність обов"язку відповідача пропонувати позивачу вищу посаду, в разі відсутності рівнозначної.
Отже, за результатом апеляційного розгляду справи, врахувавши встановлені у справі обставини, колегія суддів дійшла висновку, що дії відповідачів, як суб"єктів владних повноважень у спірних правовідносинах з позивачем відповідають критеріям, які наведені у ч. 2 ст. 2 КАС України. Оскаржуваний позивачем наказ Голови Державної прикордонної служби України №541-ОС "Про особовий склад" прийнято з дотриманням вимог діючого законодавства.
І, як наслідок, відповідно до п. 292 Положення № 1115/2009 після надходження до органу Держприкордонслужби витягу з наказу начальника органу Держприкордонслужби вищого рівня або письмового повідомлення зазначеного органу про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу начальника органу Держприкордонслужби, в якому військовослужбовець проходить військову службу, про його звільнення військовослужбовець здає в установлені строки посаду, з ним проводиться розрахунок, військовослужбовець виключається із списків особового складу органу Держприкордонслужби і направляється на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за обраним місцем проживання.
Отже, наказ Начальника Північного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 15.06.2020 № 109-ОС "Про особовий склад" на виконання наказу Голови Державної прикордонної служби України № 541-ОС "Про особовий склад" після проведення розрахунку з позивачем, також прийнятий з дотриманням закону, і підстав для його скасування колегія суддів не вбачає.
Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції при вирішенні даного публічно-правового спору правильно встановив фактичні обставини справи та надав їм належну правову оцінку, а доводи апеляційної скарги висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають правових підстав для скасування оскаржуваного судового рішення.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Зазначеним вимогам закону рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року відповідає.
Відповідно до ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального та процесуального права.
Апеляційний суд вважає, що Житомирський окружний адміністративний суд не допустив неправильного застосування норм матеріального права чи порушень норм процесуального права при ухваленні судового рішення, внаслідок чого апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а судове рішення без змін.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Адміністрації Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а  рішення Житомирського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку згідно зі ст.ст.328, 329 КАС України.
Постанова суду  складена в повному обсязі 16 червня 2021 року.

Головуючий	 	 	Сторчак В. Ю.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Граб Л.С.    Іваненко Т.В.