Єдиний унікальний номер 219/14256/18 
Номер провадження 22-ц/804/1113/21        

П О С Т А Н О В А
Іменем  У К Р А Ї Н И

     09 червня 2021 року Донецький апеляційний суд колегією в складі:
головуючого судді-доповідача     Никифоряка Л.П.
суддів             Новікової Г.В., Гапонова А.В.
за участі секретаря судового засідання    Ротар Я.Б.

розглянувши відкрито в залі судових засідань Донецького апеляційного суду в м. Бахмут цивільну справу що виникла із трудових правовідносин за позовом ОСОБА_1 до Спортивно-оздоровчого комплексу «Доломітчик» про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі та виплату середньої зарплати за час вимушеного прогулу, в якій подана апеляційна скарга Спортивно-оздоровчим комплексом «Доломітчик» на рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 лютого 2021 року (головуючий у суді 1 інстанції Погрібна Н.М.), –
В С Т А Н О В И В:
08 грудня 2018 року ОСОБА_1 звернулась в суд з позовом до Спортивно-оздоровчого комплексу «Доломітчик» - Підприємства про визнання звільнення незаконним, поновлення на роботі головного бухгалтера та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 13 листопада 2018 року. Позовні вимоги обґрунтовувала тим, що на Підприємстві фактично не відбулось скорочення штату працівників та були відсутні підстави для звільнення. Також Підприємство не дотрималось порядку вивільнення працівників у зв`язку із змінами в організації виробництва, оскільки на момент таких змін уповноважений орган Підприємства не запропонував працівникові іншу роботу бухгалтера на цьому ж Підприємстві; відповідач знаючи про наступне скорочення посади «головний бухгалтер» не повідомив позивача про це та прийняв на посаду «бухгалтера» нового працівника без врахування переважного права позивача на зайняття цієї  посади.
Рішенням Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 лютого 2021 року позовні вимоги задоволено. Суд виходив з того, що відповідач своєчасно не поінформував ОСОБА_1 про наступне звільнення  та не вжив заходів направлених на забезпечення зайнятості працівника, не виконав вимоги законодавства і не запропонував роботу бухгалтера, яка була вакантною на Підприємстві на час прийняття рішення про скорочення посади головного бухгалтера. Суд вважав, що в порушення порядку вивільнення працівника ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників було порушено її права, оскільки вона за професією та спеціальністю у відповідності із змінами до штатного розпису та скорочення посад могла займати посаду бухгалтера. Наслідком вказаного порушення суд першої інстанції вважав поновлення працівника на попередній посаді та стягнення з працедавця середнього заробітку за весь час затримки з 13 листопада 2018 року по 11 лютого 2020 року в загальному розмірі 808356,80грн. 
  
В апеляційному порядку судове рішення оскаржив відповідач, в апеляційній скарзі просив рішення скасувати та в задоволенні позову відмовити. В обґрунтування скарги заявник посилався на те, що висновки суду про порушення працедавцем порядку вивільнення працівника ОСОБА_1 у зв`язку із скороченням чисельності працівників не відповідають дійсним обставинам у справі, оскільки звільнення ОСОБА_1 12 листопада 2018 року відбулося після спливу двох місяців з часу персонального попередження про наступне вивільнення та Підприємством дотримано всіх вимог щодо порядку звільнення.
Також заявник стверджував про те, що судом не враховано обставин з приводу того що звільненого працівника ОСОБА_1 та працівника, яка прийнята на посаду бухгалтера з 23 серпня 2018року була різна кваліфікація та на час персонального попередження ОСОБА_1 про наступне вивільнення, були відсутні підстави для звільнення нового працівника, яка за своєю спеціальністю могла працювати бухгалтером.  
Незаконність та необґрунтованість рішення суду на думку заявника також полягала в тому, що суд здійснив розрахунок середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу починаючи з 13 листопада 2018 року не з розрахунку 869,11грн за кожен день, а на підставі іншої довідки Підприємства, яка по своєму змісту не відповідає вимогам чинного законодавства та є неналежним доказом; також суд не врахував що в спірний період позивач була працевлаштована в інших підприємствах де отримувала дохід.
Інша вимога апеляційної скарги заявником зводилась до неправильного визначення судом способу захисту прав позивача, оскільки поновлення ОСОБА_1 на посаді головного бухгалтера є неможливим через те, що  такої посади на Підприємстві вже не існує.

У відзиві на апеляційну скаргу представник позивача зазначала, що вимоги апеляційної скарги є необґрунтованими та задоволенню не підлягають. Згідно відзиву, відсутні докази з приводу того, що позивач відмовилася від роботи на посаді бухгалтер, а також не спростовує висновків суду та не має правого значення та обставина що позивач після звільнення працевлаштувалася та мала дохід. 
Суд апеляційної інстанції заслухавши суддю-доповідача щодо змісту рішення, яке оскаржено, доводів апеляційної скарги та меж, в яких повинна здійснюватись перевірка рішення, встановлюватися обставини і досліджуватися докази, пояснення представника Підприємства та пояснення представника позивача, за відсутності позивача повідомленої про час та місце судового розгляду належним чином про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення, дослідивши матеріали справи та перевіривши наведені у скарзі доводи, вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення. 

В ході судового розгляду встановлено такі обставини, які підтверджені належними та допустимими доказами.
Відповідно до відомостей трудової книжки ОСОБА_1 з 16 липня 2014 року по 12 листопада 2018 року працювала в Підприємстві на різних посадах /а.с.9, 10/.
Наказом № 19 від 15 липня 2014 року ОСОБА_1 прийнято на посаду бухгалтера 2 категорії /а.с.12/.
03 січня 2017 року на підставі наказу № 1-к прийнято рішення щодо переведення ОСОБА_1 на посаду головного бухгалтера з 01 січня 2017 року з посадовим окладом згідно штатного розпису на 10% нижче посадового окладу директора /а.с.13/. 
Рішенням Бахмутської районної ради від 15 серпня 2018 року №7/30-526 затверджено Статут, призначено виконуючого обов`язки директора та затверджено структуру і граничну чисельність працівників Підприємства, згідно якої відсутня посада головного бухгалтера  /а.с.31-38/.
Наказом № 34-к від 23 серпня 2018 року ОСОБА_2 прийнято на роботу на посаду 0,5 ставки бухгалтера з 27 серпня 2018 року з окладом згідно штатного розкладу, з випробувальним терміном 2 місяці /а.с.45/.
04 вересня 2018 року на підставі рішення ради від 15 серпня 2018 року відповідно до наказу Підприємства № 50 прийнято рішення щодо скорочення чисельності та штату працівників, в тому числі і посади головного бухгалтера /а.с.14/.
06 вересня 2018 року ОСОБА_1 ознайомилась з попередженням про скорочення посади головного бухгалтера від 04 вересня 2018 року та вважала його незаконним /а.с.15/.
Наказом № 44-к Барабаш Н.В. від 08 листопада 2018 року звільнено з посади головного бухгалтера Підприємства за скороченням штату на підставі п.1 ст. 40 КЗпП України/а.с.16/. 
Згідно довідки Підприємства без номеру та дати середньоденна заробітна плата за вересень та жовтень 2018 року складала 869,11грн, довідка підписана директором ОСОБА_3 /а.с.17/.
Відповідно до Розпорядження Голови районної ради від 16 листопада 2018 року №177 виконання обов`язків директора Підприємства покладено на ОСОБА_3 /а.с.51/.
Наказом № 52 від 25 листопада 2019 року визначено виконуючим обов`язки директора ОСОБА_4 на підставі Розпорядження від 22 листопада 2019 року №208/а.с.90-91/.
Наказом № 245 від 09 грудня 2020 року виконання обов`язків директора покладено на ОСОБА_5 /а.с.196/.
Згідно довідки Підприємства № 173 від 28 грудня 2020 року середньоденна заробітна плата за вересень та жовтень 2018 року складала 1430,72грн, довідка підписана директором Трифоновим О.О. /а.с.206/.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції зробив висновок про те, що підтверджено порушення права ОСОБА_1 , оскільки їй не запропонували інші посади, які б відповідали кваліфікації позивача, на час звільнення. 

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції  визнає, що суд першої інстанції в частині вимог що стали предметом оскарження повно з`ясував обставини у справі та правильно застосував норми матеріального права. 

Так, при розгляді справи суд першої інстанції з`ясував, що підставою для звільнення ОСОБА_1 стало скорочення чисельності і штату працівників Підприємства.

З урахуванням положень пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.

Положеннями частини 2 статті 40 КЗпП України визначено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.

Відповідно до статті 492 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.

При вирішенні питання про те, чи мав змогу роботодавець виконати вимоги статті 49-2 КЗпП України про надання роботи працівникові, який вивільняється в зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, суд має виходити з того, що за змістом цієї норми працівнику має бути запропонована наявна робота за відповідною професією чи спеціальністю і лише при відсутності такої роботи інша наявна робота.

При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.

Таким чином, однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.

Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.

За обставинами справи позивачем підтверджено обставин щодо порушення її права через відсутність запропонованих посад та на підставі цього норм Закону. 

Також за результатами перевірки обставин встановлених судом першої інстанції в цій частині встановлено, що Підприємством не повною мірою дотримано порядку при звільненні працівника у зв`язку зі скороченням чисельності та штату працівників.

Беззаперечною є та обставина що Підприємству про наступне скорочення посади головного бухгалтера стало відомо відповідно до Рішенням Бахмутської районної ради від 15 серпня 2018 року №7/30-526 та наступні дії адміністрації Підприємства щодо працевлаштування іншого працівника на підставі Наказу № 34-к від 23 серпня 2018 на посаду бухгалтера, яку могла зайняти ОСОБА_1 , посаду якої скорочують, та попередження останньої про скорочення тільки 04 вересня 2018 року, після того як вакантну посаду зайняла інша особа, котра до цього на Підприємстві не працювала – не ґрунтуються на чинному законодавстві та призвело до порушення прав позивача.

Що стосується доводу апеляційної скарги про невірний розрахунок заборгованості, апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, задовольняючи позов про виплату позивачу середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції взяв до уваги статтю 235 КЗпП України, та навів мотиви, з яких робив такі розрахунки.

Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Однак якщо заява розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір виносить рішення про вирлату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.

Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100 (далі - Порядок).

З урахуванням цих норм, зокрема абзацу 3 пункту 2 Порядку, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана виплата, тобто, що передують дню звільнення працівника з роботи.

Ураховуючи, що звільнення ОСОБА_1 відбулося 12 листопада 2018 року, суд першої інстанції, застосовуючи зазначені норми права, дійшов правильного висновку про те, що середня заробітна плата позивача повинна обчислюватися з виплат, отриманих ним за вересень і жовтень 2018 року.

Разом з тим, визначаючи розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суд обґрунтовано взяв довідку Підприємства № 173 від 28 грудня 2020 року в якій здійснено розрахунок з дотриманням вимог частини 2 статті 235 КЗпП України, статтею 27 Закону України "Про оплату праці" та Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року N 100.

Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).

Та з огляду на те, що звільнення ОСОБА_1 здійснено з порушенням трудового законодавства, вірні висновки суду з приводу стягнення на користь останньої середнього заробітку за час вимушеного прогулу за весь період прогулу в розмірі 808 356,80грн, виходячи з середнього заробітку у розмірі 1 430,72грн.

У даній справі відповідач заперечував обставини щодо правомірності дій суду першої інстанції, який при розрахунках врахував довідку Підприємства № 173 від 28 грудня 2020 року, наявність зазначеної обставини відповідач пов`язував із наявністю в матеріалах справи іншої довідки без номеру та дати, в якій міститься інший розрахунок середнього заробітку позивача.

Однак ніщо не вказує на те, що судом не дотримано принципу рівності що витікає із змісту частини першої статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, який передбачає, що кожна сторона повинна мати розумну можливість відстоювати свою позицію у справі в умовах, які не ставлять її в суттєво менш сприятливе становище в порівнянні з опонентом.

Реалізація принципу змагальності сторін в цивільному процесі та доведення перед судом обґрунтованості своїх вимог є конституційною гарантією, передбаченою у статті 129 Конституції України. Справедливість судового розгляду повинна знаходити свою реалізацію, у тому числі, у здійсненні судом правосуддя без формального підходу до розгляду кожної конкретної справи.
У відповідності до положень частини першої статті 12, частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона зобов`язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог так і заперечень.
Причому докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі /частина п`ята статті 81 ЦПК України/.
Суд апеляційної інстанції виходить з того, що суд сприяв всебічному і повному з`ясуванню обставин справи, роз`яснив відповідача його права та обов`язки щодо надання доказів і сприяв здійсненню їхніх прав і отриманню доказів, а також попереджував про наслідки неподання доказів, встановлені цивільним процесуальним кодексом. 
В ході судового розгляду судом апеляційної інстанції перевірено обставини щодо правомірності нарахування сум середнього заробітку за час вимушеного прогулу та суд бере до уваги дані з приводу розміру сум які були фактично нараховані працівнику за два місяці (вересень, жовтень) що передували звільненню на підставі первинних бухгалтерських документів, які є належними та допустимими доказами, достовірність яких жодна із сторін не заперечувала; при цьому вважає що не спростовують висновків суду заперечення представника відповідача, який припускав що при нарахуванні сум заробітку за вказаний період могли бути порушення, які можуть бути з`ясовані в ході перевірки, котра проводиться на момент розгляду справи апеляційним судом.  
Статтею 81 ЦПК України передбачено, що доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір та доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. 
Доводи апеляційної скарги не спростовують фактичних обставин справи, встановлених судом і не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом норм матеріального чи процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи. Саме з такого розуміння вищезазначених обставин та норм матеріального права виходить суд апеляційної інстанції, та вважає що суд першої інстанції виконав вимоги закону про обґрунтованість та законність рішення суду, що дає підстави відповідно до статті 376 ЦПК України залишити без задоволення апеляційну скаргу та без змін рішення суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381-383 ЦПК України, апеляційний суд, - 
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Спортивно-оздоровчого комплексу «Доломітчик» залишити без задоволення. 
Рішення Артемівського міськрайонного суду Донецької області від 11 лютого 2021 року залишити без змін.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня прийняття та касаційна скарга може бути подана протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.

Повне судове рішення складено 09 червня 2021 року. 

Судді: