ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Справа № 607/7367/21	Головуючий у 1-й інстанції Дзюбановський Ю.І. 	
Провадження № 33/817/375/21 	Доповідач - Коструба Г.І.	
Категорія - ч. 1 ст. 44-3 КУпАП 	  	

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 червня 2021 р. Суддя Тернопільського апеляційного суду Коструба Г.І. з участю особи, що притягується до адміністративної відповідальності, - ОСОБА_1 та його захисника — адвоката Колцуняка Ю. В., розглянувши 22 червня 2021 року у відкритому судовому засіданні в залі Тернопільського апеляційного суду справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого як фізична-особа підприємець,

В С Т А Н О В И В:

Постановою Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, з накладенням адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі 2 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 34 000 грн. в дохід держави.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 454 грн.
Не погоджуючись з рішенням місцевого суду, представник ОСОБА_1 адвокат Колцуняк Ю. В. подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження, постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 травня 2021 року скасувати як незаконну та необґрунтовану, оскільки вважає вину ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведеною, та прийняти нову, якою провадження у справі закрити.
Строк на апеляційне оскарження просить поновити у зв`язку із тим, що про існування оскаржуваної постанови ОСОБА_1 стало відомо 07 червня 2021 року під час отримання рекомендованого листа із вкладеною копією оскаржуваної постанови.
Вказує, що протокол про адміністративне правопорушення не може бути належним доказом у справі, оскільки він складений з порушеннями. Зокрема, до протоколу не долучено жодного відеозапису про те, що даний заклад працював у звичному режимі та приймав відвідувачів. Зазначає, що до протоколу також не долучено пояснень працівників закладу громадського харчування “Три Миколи” з приводу того, чи 18 квітня 2021 року приймав даний заклад відвідувачів в звичному режимі.
Наголошує на тому, що судом не враховано того, що в протоколі не зазначено жодного свідка та понятого, незважаючи на те, що за основу бралось повідомлення з мережі інтернет, в якому нібито йдеться про присутність значної кількості осіб в закладі громадського харчування.
Звертає увагу на те, що рапорт працівника поліції, який в судовому засіданні не допитувався, не містить фактичних даних, на основі яких може бути встановлено наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність особи у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для вирішення справи, і тому в контексті положень ст. 251 КУпАП не може бути належним доказом.
Посилається на те, що у письмових поясненнях ОСОБА_1 під словами “заклад працював у звичному режимі” мав на увазі те, що заклад працював лише навинос, за попереднім замовленням клієнтів. Вказана обставина була зазначена в ході надання пояснень працівникам поліції, але не була викладена ними.
Наголошує на тому, що ОСОБА_1 щоденно проводився інструктаж щодо роботи в умовах карантину. 
Зазначає, що хоча його підзахисний не був ознайомлений із відповідним рішенням штабу з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території Тернопільської міської територіальної громади, однак знав про заборону відвідування клієнтів закладів громадського харчування та чітко дотримувався вказаної норми Закону, працюючи лише навинос та на доставку продукції закладу.
Заслухавши пояснення ОСОБА_1 та його захисника Колцуняка Ю. В., які підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній мотивів і просять строк на апеляційне оскарження поновити, рішення місцевого суду скасувати із закриттям провадження у справі, розглянувши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, приходжу до висновку, що строк на апеляційне оскарження постанови місцевого суду скаржнику слід поновити, а апеляційну скаргу - задовольнити, виходячи з таких міркувань.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 294 КУпАП постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена протягом десяти днів з дня винесення постанови особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником, а також прокурором у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 7 та частиною першою статті 287 цього Кодексу. Апеляційна скарга, подана після закінчення цього строку, повертається апеляційним судом особі, яка її подала, якщо вона не заявляє клопотання про поновлення цього строку, а також якщо у поновленні строку відмовлено. 
Відповідно до ст. 268 КУпАП справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи. 
Враховуючи те, що під час винесення постанови судом першої інстанції ОСОБА_1 присутній не був, та те, що копію постанови отримано 07 червня 2021 року, вважаю за можливе поновити йому строк на апеляційне оскарження, оскільки він був пропущений з поважних причин.
Що стосується суті розглянутої апеляційної скарги, вважаю, що суд першої інстанції дійшов хибного висновку, визнаючи ОСОБА_1 винним у вчиненні адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, виходячи з такого.
У відповідності до положень ст. 1 КУпАП завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Згідно ч. 1 ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна винна дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до вимог ст. 245 КУпАП суд (суддя) при розгляді справи про адміністративне правопорушення має всебічно, повно й об`єктивно з`ясувати обставини справи і вирішити її у відповідності до закону.
Як зазначено в ст. 252 КУпАП, орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Проте цих вимог закону суддею суду першої інстанції при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 не дотримано, внаслідок чого суддя прийшов до помилкового висновку про вчинення останнім адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП. 
Так, висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови наявності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі встановлення вини особи у його вчиненні, яка підтверджена належними та допустимими доказами.
Згідно норм статті 251 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами. 
В той же час, як передбачено ч. 2 ст. 251 КУпАП, обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
У рішеннях від 30.05.2013 у справі № 36673/04 «Малофєєва проти Росії» та від 20.09.2016 у справі № 926/08 «Карелін проти Росії» Європейський суд з прав людини зауважив, що формулювання правопорушення, викладене у фабулі постанови про адміністративне правопорушення, слід вважати по суті викладенням обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення, винуватість у скоєнні якого має бути доведена не судом, а перед судом у змагальному процесі. Суд також не має права самостійно відшукувати докази винуватості особи у вчиненні правопорушення, оскільки, таким чином, неминуче перебиратиме на себе функції обвинувача, позбавляючись статусу незалежного органу правосуддя, що є порушенням ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Таким чином, обов`язок доказування правомірності накладення адміністративного стягнення покладений на посадову особу. 
При цьому суд відповідно до вимог ст. 280 КУпАП при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Так, диспозицією ч. 1 ст. 44-3 КУпАП передбачена відповідальність за порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України "Про захист населення від інфекційних хвороб", іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами.
Вказана норма є бланкетною, тобто відсилає до нормативно-правових актів, які регулюють правила карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм та є обов`язковими для виконання.
Відповідно до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Рішення про встановлення карантину, а також про його відміну негайно доводиться до відома населення відповідної території через засоби масової інформації. У рішенні про встановлення карантину зазначаються обставини, що призвели до цього, визначаються межі території карантину, затверджуються необхідні профілактичні, протиепідемічні та інші заходи, їх виконавці та терміни проведення, встановлюються тимчасові обмеження прав фізичних і юридичних осіб та додаткові обов`язки, що покладаються на них. Карантин встановлюється на період, необхідний для ліквідації епідемії чи спалаху особливо небезпечної інфекційної хвороби.
У відповідності до ст. 41 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» особи, винні в порушенні законодавства про захист населення від інфекційних хвороб, несуть відповідальність згідно із законами України.
Відповідно до положень пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України № 1236 від 09.12.2020 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» зі змінами, з 19 грудня 2020 року по 30 квітня 2021 року продовжено дію карантину.
Статтею 32 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» передбачено, що обмежувальні протиепідемічні заходи встановлюються місцевими органами виконавчої влади та органами місцевого самоврядування за поданням відповідного головного державного санітарного лікаря у разі, коли в окремому населеному пункті, у дитячому виховному, навчальному чи оздоровчому закладі виник спалах інфекційної хвороби або склалася неблагополучна епідемічна ситуація, що загрожує поширенням інфекційних хвороб. Обмеженням підлягають ті види господарської та іншої діяльності, що можуть сприяти поширенню інфекційних хвороб. Види і тривалість обмежувальних протиепідемічних заходів встановлюються залежно від особливостей перебігу інфекційної хвороби, стану епідемічної ситуації та обставин, що на неї впливають.
Згідно пункту 5 Рішення штабу з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території Тернопільської міської територіально громади від 02.04.2021 №41 заборонено з 12 квітня 2021 року приймання відвідувачів суб`єктами господарювання, які провадять діяльність у сфері громадського харчування (барів, ресторанів, кафе тощо), крім діяльності з надання послуг громадського харчування на літніх майданчиках/терасах з відкритими, щонайменше з двох сторін, а також із здійсненням адресної доставки замовлень та замовлень на винос.
Судом першої інстанції встановлено, що фізична особа-підприємець ОСОБА_1 , який здійснює свою діяльність в закладі громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , 18 квітня 2021 року допустив роботу даного закладу, чим порушив вимоги п. 5 рішення штабу з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 02.04.2021 №41 відповідно до п. 3.2 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 та у відповідності до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000, тим самим вчинив правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
Приймаючи рішення про визнання ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення, суд першої інстанції, зокрема, зазначив, що діяльність закладу громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 » доводиться долученими до матеріалів справи рапортом ст. інспектора ВП ПП Тернопільського РУП ГУНП в Тернопільській області ст. лейтента поліції Л. Мартинчук про порушення правил карантину закладом громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що по АДРЕСА_2 , яке мало місце 18 квітня 2021 року, фотопублікацією в мережі інтернет та поясненнями ОСОБА_1 .
Разом з тим, такі доводи місцевого суду, на думку суду апеляційної інстанції, не є належним чином обґрунтованими, оскільки з вказаних документів неможливо з достовірністю встановити, що ОСОБА_1 порушено вимоги п. 5 рішення штабу з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 02.04.2021 №41 відповідно до п. 3.2 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020, а саме: дозволено діяльність закладу громадського харчування.
Суд не приймає до уваги долучені до протоколу про адміністративне правопорушення копії фотознімків, на яких зображено автомобілі, оскільки вони не містять ані дати, ані часу, ані року створення знімку. Крім того, вони не містять беззаперечної інформації про те, що заклад громадського харчування 18 квітня 2021 року працював з порушеннями вимог п. 5 рішення штабу з ліквідації наслідків медико-біологічної надзвичайної ситуації природного характеру на території Тернопільської міської територіальної громади від 02.04.2021 №41 відповідно до п. 3.2 Постанови КМУ №1236 від 09.12.2020 у відповідності до ст. 29 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000.
Так, з даних фотознімків вбачається розташування транспортних засобів перед закладом громадського харчування « ІНФОРМАЦІЯ_2 », однак вони опосередковано не вказують на факт того, що особи, які залишили дані автомобілі, перебувають в закладі, а не на літній терасі, що не заборонено, чи не скористались послугою замовлення навинос.
З цього приводу слушним є зауваження в апеляційній скарзі, що при складанні протоколу про адміністративне правопорушення уповноважена особа не скористалась своїм правом на проведення опитування свідків та долучення їх пояснень до матеріалів справи. 
Крім того, оцінюючи долучений до матеріалів справи рапорт інспектора поліції, слід зауважити таке. Згідно позиції, висловленій в постанові Верховного Суду у справі №524/5741/16-а від 20.05.2020, оскільки поліцейський є зацікавленою особою, його рапорт не може бути достатнім доказом вчинення адміністративного правопорушення, тому вищезазначений рапорт на обґрунтування вини ОСОБА_1 суд до уваги прийняти також не може. 
При цьому будь-яких інших переконливих доказів, які б поза розумним сумнівом підтвердили винуватість ОСОБА_1 , в матеріалах справи немає. 
Таким чином, оскільки в порушення вимог ст. 251 КУпАП до протоколу про адміністративне правопорушення не долучено належних доказів вчинення ОСОБА_1 дій, зазначених у протоколі, а протокол про адміністративне правопорушення сам по собі, без підтвердження іншими доказами, не є вичерпним доказом на доведення вини особи у вчиненні адміністративного правопорушення, вина ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведена. 
В силу вимог ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
У справах «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року та «Барбера, Мессеге і Ябардо проти Іспанїї» від 06 грудня 1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою».
З огляду на вищенаведене, з урахуванням практики ЄСПЛ та відсутності належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення за обставин, викладених у протоколі про адміністративне правопорушення, та того, що апеляційний суд не наділений повноваженням збирати докази винуватості чи невинуватості особи, притягнутої до адмінвідповідальності, приходжу до висновку, що факт вчинення останнім правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не доведений. 
Згідно з пунктом 2 частини 8 ст. 294 КУпАП за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право:
2) скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з п. 1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення підлягає закриттю за відсутності події і складу адміністративного правопорушення. 
Оскільки суддею суду апеляційної інстанції встановлено, що при розгляді справи про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 суддя суду першої інстанції при визнанні останнього винним у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, не дотримався вимог ст. 245, 252, 280, 283 КУпАП про всебічне, повне та об`єктивне дослідження обставин вчиненого адміністративного правопорушення, - постанова Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 травня 2021 року підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - закриттю у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП.
На підставі викладеного, керуючись п. 1 ст. 247, ст. 294 КУпАП України, суддя

П О С Т А Н О В И В:

Строк на апеляційне оскарження поновити.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 адвоката Колцуняка Ю. В. задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 19 травня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 44-3 КУпАП, скасувати, а провадження у справі про адміністративне правопорушення закрити за відсутністю в його діях складу вказаного адміністративного правопорушення. 
Постанова Апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Тернопільського 
апеляційного суду Г. І. Коструба