ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31 березня 2021 року
м. Київ
справа № 752/21103/14-к
провадження № 51-103км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання                       ОСОБА_4 , 
прокурора                                       ОСОБА_5 ,
виправданого                                 ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Київського апеляційного суду від 09 жовтня 2020 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням 
ОСОБА_6 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Ковель Волинської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого, 
у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 121 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 26 вересня 2017 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за частиною 2 статті 15, частиною 3 статті 27, частиною 2 статті 121 КК, та виправдано за недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Органом досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачувався у тому, що він, маючи умисел на заподіяння генеральному директору АФ «Гранд Автомотив» ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень, з метою усунення останнього від виконання ним своїх професійних обов`язків на тривалий термін, звернувся до невстановленої досудовим розслідуванням особи із пропозицією знайти виконавців зазначеного кримінального правопорушення, шляхом імітування пограбування, поєднаного з нанесенням тяжких тілесних ушкоджень за грошову винагороду у розмірі 6000 грн, на що ця особа погодилася. 
Після цього 18 вересня 2014 року о 18 год 30 хв, ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу супермаркета «Новус» у місті Києві на проспекті Академіка Палладіна, 7/60, зустрівся з вищезазначеною невстановленою досудовим розслідуванням особою та  ОСОБА_9 , який погодився за грошову винагороду імітувати пограбування з метою спричинення ОСОБА_8 тілесних ушкоджень, передав ОСОБА_9 фотокопію паспорту потерпілого, два фотознімки із його зображенням та чотири фотознімки із зображенням  його автомобіля. При цьому ОСОБА_6 погодив із ОСОБА_9 , що підтвердженням виконання замовлення буде надання останнім сумки з-під ноутбука, яка належить ОСОБА_8 
29 вересня 2014 року о 19 год 00 хв під час зустрічі ОСОБА_6 наполіг на спричиненні ОСОБА_8 саме тяжких тілесних ушкоджень, при цьому збільшивши суму винагороди до 10000 грн.
01 жовтня 2014 року о 15 год 00 хв ОСОБА_6 на вулиці Голосіївській, 2 у місті Києві під час зустрічі із ОСОБА_9 , отримавши підтвердження виконання домовленості, шляхом демонстрації йому сумки з-під ноутбука потерпілого, переконавшись, що його замовлення виконано, передав останньому обумовлені грошові кошти в сумі 10000 грн, після чого був затриманий працівниками правоохоронних органів.   
Таким чином ОСОБА_6 обвинувачувався у організації вчинення на замовлення тяжкого тілесного ушкодження, при цьому виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 09 жовтня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор не погоджується із ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор стверджує, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення щодо допустимості доказів, зібраних органом досудового розслідування та наданих суду, на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Зокрема, як зазначає скаржник, місцевий суд дійшов помилкових висновків про недопустимість показань «залегендованого» свідка ОСОБА_9 , внаслідок неможливості ідентифікувати його особу в судовому засіданні, а відтак і про недопустимість протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 19 вересня 2014 року із вищезазначених підстав.
Не відповідають дійсності посилання місцевого суду на незабезпечення сторони обвинувачення можливості відтворити відеозапис, який є додатком до протоколу, та міститься на носії інформації Transcend micro SDHC, 16 GB, №929т та спростовуються звукозаписом судового засідання від 14 березня 2017 року. 
Вищезазначені обставини апеляційним судом перевірено не було, попри посилання на них в апеляційній скарзі, внаслідок чого ухвала суду вимогам статті 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не відповідає.
У запереченні на касаційну скаргу захисник  ОСОБА_10 , який діє в інтересах виправданого ОСОБА_6 , стверджує, що доводи касаційної скарги є  безпідставними, оскільки апеляційний суд, дотримуючись положення частини 3 статті 404 КПК, у повній мірі перевірив твердження сторони обвинувачення, наведені у поданій на адресу суду скарзі, та належно обґрунтував відхилення кожного із них. Отже, на переконання захисника, підстави стверджувати про невідповідність ухвали суду приписам статті 419 КПК відсутні. 
Позиції учасників судового провадження 
Прокурор ОСОБА_5 у судовому засіданні наполягала на скасуванні ухвали апеляційного суду та призначенні нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Виправданий ОСОБА_6 зазначив про законність та обґрунтованість судових рішень, постановлених у кримінальному провадженні за інкримінованим йому злочином.
Захисник виправданого ОСОБА_7 стверджував, що подана прокурором скарга не містить доводів незаконності ухвали апеляційного суду, а відтак підстави для її скасування відсутні.
Потерпілого ОСОБА_8 було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з`явилися. При цьому потерпілий надіслав на адресу Суду клопотання, в якому просив розгляд справи здійснити за його відсутності, а також врахувати його думку, яка повністю збігається з позицією, викладеною стороною обвинувачення у поданій скарзі.  
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, виправданого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є  рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як зазначено в частині 2 статті 419 КПК, при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.
Однак, у ході касаційного розгляду встановлено, що апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження за апеляційною скаргою сторони обвинувачення, вищевикладених вимог не дотримався, не перевірив доводів, наведених у апеляційній скарзі, належний розгляд яких, має вагоме значення для прийняття рішення за наслідками перегляду виправдувального вироку суду.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, на обґрунтування незаконності виправдувального вироку, сторона обвинувачення посилалася на невмотивованість висновків місцевого суду, зокрема, щодо недопустимості доказів, наданих на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора погодився з висновками місцевого суду про недопустимість показань «залегендованого» свідка ОСОБА_9 , при цьому не врахувавши у повній мірі приписів КПК та інших нормативно-правових актів, якими встановлено особливості здійснення кримінального провадження за участі осіб, щодо яких застосовано заходи безпеки.
Так, згідно з частиною 2 статті 3 Закону України «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у  кримінальному судочинстві» (у редакції Закону від 07 вересня 2016 року №1492-VIII) (далі – ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві») рішення про застосування заходів безпеки приймається слідчим, дізнавачем, прокурором, судом, у провадженні яких знаходяться кримінальні провадження щодо кримінальних правопорушень, у розслідуванні чи судовому розгляді яких брали або беруть участь особи, зазначені у статті 2 цього Закону, а також органом (підрозділом), що здійснює оперативно-розшукову діяльність, щодо осіб, які брали участь або сприяли виявленню, попередженню, припиненню кримінальних правопорушень.
Конфіденційність даних про особу у кримінальному провадженні, як різновид заходів забезпечення безпеки, може забезпечуватися, зокрема, шляхом обмеження відомостей про особу в матеріалах перевірки (заявах, поясненнях тощо), а також протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження, заміни прізвища, імені, по батькові в цих документах псевдонімами за постановою органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора або за ухвалою слідчого судді, суду про зміну анкетних даних, чи неоголошення будь-яким способом дійсних анкетних даних про осіб, які взяті під захист і підлягають виклику в судове засідання (пункти «а», «в» частини 1 статті 15 ЗУ «Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві»). 
Вищезазначена норма закону кореспондує з пунктами 9, 10 частини 2 статті 65 КПК, яка у системному тлумаченні з приписами статті 352 КПК, забороняє здійснювати допит особи, стосовно якої застосовано заходи безпеки, щодо дійсних даних про її особу. 
Рішення про застосовування до особи заходів забезпечення її безпеки до матеріалів кримінального провадження не приєднуються. 
З протоколу судового засідання від 19 вересня 2019 року слідує, що апеляційний суд, встановивши дійсні дані про особу свідка ОСОБА_9 , з урахуванням Закону України «Про державну таємницю», провів допит свідка у порядку частини 3 статті 404 КПК, однак безпідставно не врахував його показання як допустимий та належний доказ. 
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції не перевірив висновків місцевого суду про недопустимість протоколу пред`явлення особи до впізнання по фотознімкам від 19 вересня 2014 року за участі ОСОБА_9 внаслідок неможливості встановити його особу, попри посилання на зворотнє у апеляційній скарзі прокурора.   
Окрім того, апеляційний суд взагалі не розглянув доводів прокурора про безпідставність посилань місцевого суду на відсутність в обвинувальному акті кваліфікуючих ознак, передбачених частиною 2 статті 121 КК, а отже його невідповідність вимогам пункту 5 частини 2 статті 291 КПК, та не виклав своїх мотивів на підтвердження чи спростування доводів сторони обвинувачення.
Також суд апеляційної інстанції не надав відповіді на доводи прокурора про помилковість висновків місцевого суду у частині недопустимості, як доказу, носія інформації Transcend micro SDHC, № 929т, внаслідок незабезпечення стороною обвинувачення можливості його відтворення, що спростовується, на думку скаржника, звукозаписом судового засідання від 14 березня 2017 року.
Таким чином доводи прокурора про невідповідність ухвали апеляційного суду вимогам статей 372, 419 КПК є слушними. 
Допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та призвели до передчасного висновку про законність виправдання ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину. У зв`язку із викладеним, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з підстав, передбачених пунктами 1, 2 частини 1 статті 438 КПК, з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене,повно та всебічно перевірити доводи апеляційної скарги з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, й ухвалити справедливе рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3