Постанова 
Іменем України
 
02 червня 2021 року
м. Київ
 
справа № 204/3855/18
провадження № 61-12052св20
 
Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду: 
головуючого - Фаловської І. М.,
суддів: Ігнатенка В. М. (суддя-доповідач), Карпенко С. О., Мартєва С. Ю.,  Стрільчука В. А., 
 
учасники справи:
позивач -  ОСОБА_1 ,
відповідачі: приватне акціонерне товариство «Київстар»,
 
розглянув у порядку спрощеного позовного провадження касаційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Красногвардійського районного суду                   м. Дніпропетровська від 15 березня 2019 року у складі судді Токар Н. В. та постанову Дніпровського апеляційного суду від 17 червня 2020 року у складі колегії суддів: Каратаєвої Л. О., Ткаченко І. Ю., Деркач Н. М.,
В С Т А Н О В И В:
Описова частина 
Короткий зміст позовних вимог
У червні 2018 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до приватного акціонерного товариства «Київстар» (далі - ПрАТ «Київстар») про визнання незаконним та скасування наказу про припинення трудового договору, визнання незаконною бездіяльності підприємства, стягнення заборгованості з виплати заробітної плати, зміну формулювання причин звільнення, стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Позовні вимоги мотивовані тим, що рішенням апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року, позовні вимоги  ОСОБА_1 задоволено частково: визнано незаконним наказ ПрАТ «Київстар» від 16 червня 2014 року № 122/Дн-ос «Про припинення трудового договору (контракту) з   ОСОБА_1 інженером 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії» у зв`язку зі скороченням штату працівників згідно з пунктом 1 статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України). 
Зазначене рішення суду в частині поновлення на роботі та в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах платежу за один місяць, було допущено до негайного виконання. Проте, роботодавець відмовився виконувати рішення апеляційного суду в добровільному порядку. В подальшому, після відкриття кримінального провадження та відкриття виконавчого провадження, рішення суду було виконано, позивача поновлено поза штатом на попередній посаді.
Наказ ПрАТ «Київстар» від 16 червня 2014 року № 122/Дн-ос скасовано та видано наказ від 23 березня 2017 року № 593-ос, відповідно до якого, ПрАТ «Київстар» обліковує відповідну посаду без встановленого тарифного рівня, встановлюючи індивідуальний розмір посадового окладу на рівні того, що був при звільненні у 2014 році, що в свою чергу повністю суперечить внутрішнім документам                           ПрАТ «Київстар», які регулюють оплату праці.
За період перебування у вимушеному прогулі з 15 червня 2014 року по 23 березня 2017 року в ПрАТ «Київстар» іншим працівникам переглядались посадові оклади в межах відповідних тарифних рівнів. Станом на 23 березня 2017 року розмір посадового окладу інженера 1 категорії з встановленим тарифним рівнем 7В становив близько 19 000,00 грн. 
ОСОБА_1 зазначає, що здійснення обліку його посади поза штатом, без тарифного рівня ПрАТ «Київстар» використало для того, щоб не встановлювати йому розмір посадового окладу у відповідному тарифному рівні та у розмірі, визначеному для всіх інших працівників компанії. 
Відповідно до власно отриманої інформації про розмір посадового окладу інженера 1 категорії групи працівників Компаратор-1, позивачу відомо, що розмір посадового окладу закріпленого в тарифному рівні 7В на певну дату становив: станом на 03 серпня 2016 року - 16 800,00 грн, розмір посадового окладу позивача - 9 300,00 грн; станом на 23 березня 2017 року розмір посадового окладу інженера 1 категорії групи працівників Компаратор-1 становив -                18 500,00 грн, розмір посадового окладу позивача - 9 300,00 грн; станом                                 на 01 жовтня 2017 року розмір посадового окладу інженера 1 категорії групи працівників Компаратор-1 становив - 21 500,00 грн, розмір посадового окладу позивача - 9 300,00 грн; станом на 01 квітня 2018 року розмір посадового окладу інженера 1 категорії групи працівників Компаратор-1 становив - 23 500,00 грн, розмір посадового окладу позивача - 9 300,00 грн. 
Тобто, посадовий оклад для інших працівників категорії та рівня позивача у ПрАТ «Київстар» є значно більшим, ніж розмір окладу, який був встановлений для позивача в індивідуальному порядку.
Застосування роботодавцем до працівників з однаковими трудовими ознаками різного підходу до визначення заробітної плати, підтверджує порушення прав позивача, як працівника і вказує на дискримінацію за ознакою належності позивача до профспілки та активної позиції у правовідносинах з роботодавцем. 
Встановлений індивідуальний розмір посадового окладу також відобразився на інших виплатах, які передбачаються розпорядчими документами                                                ПрАТ «Київстар», а саме пунктом 4.12. «Системних мотивацій персоналу                            ПрАТ «Київстар», умовами яких передбачено отримання нового посадового окладу раз на рік на оздоровлення. Така допомога отримувалась позивачем двічі - у квітні 2017 року та у квітні 2018 року, але з розрахунку не на затверджений у компанії розмір заробітної плати, а зі штучно зниженого. Що є тиском на позивача, як на працівника та окремим проявом дискримінації. 
Позаштатна посада не дає можливості позивачу приймати участь у конкурсах на заміщення вакантних посад та інших заходах, що, за поясненнями роботодавця проводяться для штатних працівників; в ПрАТ «Київстар» відсутні будь-які корпоративні документи, які містять інформацію про те, що документ може розповсюджуватись на працівників, посади яких обліковуються поза штатом, тобто всі блага, які отримують штатні працівники не можуть отримувати працівники посади яких обліковуються поза штатом. 
Крім штучно зменшеного розміру заробітної плати, ПрАТ «Київстар» створило умови якими обмежило позивача в праві зайняти іншу посаду, тим самим отримати рівні з іншими працівниками умови праці та оплату праці, що в черговий раз доводить дискримінацію, як механізм тиску на позивача та спонукання до звільнення з компанії. 
Позивач зазначив, що йому обмежили доступ до внутрішнього ресурсу компанії, де розміщується вся необхідна корпоративна, розпорядча інформація, оголошення про проведення конкурсу на вакантні посади в ПрАТ «Київстар».
16 квітня 2018 року позивач звернувся до відповідача із заявою про звільнення відповідно до частини третьої статті 38 КЗпП України, обумовлюючи неможливість продовжувати свою роботу в ПрАТ«Київстар» внаслідок дискримінаційного відношення, враховуючи неможливість утримання своєї родини, з огляду на штучно занижений розмір посадового окладу, на душевні і фізичні страждання, які йому спричиняються, та порушення роботодавцем законодавства про працю і умов трудового договору. 
Позивач просив: розірвати трудовий договір від 31 серпня 2007 року № 612, укладений на невизначений строк, на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України (невиконання роботодавцем законодавства про працю та умов трудового договору); виплатити вихідну допомогу в розмірі не меншому тримісячного середнього заробітку; провести остаточні розрахунки в день звільнення. Перед виплатою письмово повідомити про зазначені суми; надати до звільнення невикористану щорічну відпустку з 17 квітня 2018 року по 30 квітня 2018 року. Датою звільнення в цьому разі просив вважати останній день відпустки -                           30 квітня 2018 року; виплатити допомогу на оздоровлення в розмірі посадового окладу. 
Проте, 30 квітня 2018 року особисто під підпис позивач отримав наказ                              ПрАТ «Київстар» від 30 квітня 2018 року №1497-ос «Про припинення трудового договору (контракту), який містив інформацію про те, що трудовий договір припинено за власним бажанням, тобто за частиною першою статті 38 КЗпП України. Разом з наказом позивач отримав остаточний розрахунок при звільненні, який не передбачав оплати в порядку статті 44 КЗпП України. Відповідний фінансовий документ містить інформацію відносно грейду (тарифного рівня) у розмірі 18, що не передбачається внутрішніми положеннями про оплату праці. Відповідний запис у трудову книжку (про звільнення) внесли як: «Звільнений за власним бажанням згідно частини першої статті 38 КЗпП України». Вважає, що відповідач самостійно змінив правову підставу для звільнення і не передбачив те, що звільнення відбулось через невиконання відповідачем законодавства про працю та умов трудового договору, у зв`язку з чим позивач вимушений звернутися до суду.
Таким чином, просив:
-          визнати незаконним та скасувати наказ про припинення трудового договору (контракту) ПрАТ «Київстар» від 30 квітня 2018 року № 1497-ос; 
-          зобов`язати ПрАТ «Київстар» змінити формулювання причини звільнення, зазначивши причини звільнення «невиконання роботодавцем законодавства про працю та умов трудового договору» із посиланням на частину третю статті 38 КЗпП України; 
-          визнати незаконною бездіяльність ПрАТ «Київстар», що виразились у непідвищенні посадового окладу нарівні з іншими працівниками ПрАТ «Київстар» відповідно до локальних правових актів ПрАТ «Київстар», в т. ч. наказів: від 01 травня 2014 року № 1207-ос; від 01 жовтня 2015 року                        № 2630-ос; від 01 січня 2016 року № 3264/1-ос; від 15 липня 2016 року                     № 1623/1-ос; від 28 вересня 2016 року № 2345-ос; від 01 жовтня 2016 року № 2365/1-ос; від 02 жовтня 2017 року № 2450-ос; 
-          зобов`язати ПрАТ «Київстар» здійснити перерахунок заробітної плати та розміру недоотриманої матеріальної допомоги на оздоровлення                      ОСОБА_1 із врахуванням наказів: № 1207-ос від 01 травня 2014 року;             № 2630-ос від 01 жовтня 2015 року; № 3264/ 1-ос від 01 січня 2016 року;              № 1623/1-ос від 15 липня 2016 року; № 2345-ос від 28 вересня 2016 року; № 2450-ос від 02 жовтня 2017 року;
-          стягнути з ПрАТ «Київстар» вихідну допомогу у розмірі тримісячного середнього заробітку;
-           стягнути з ПрАТ «Київстар» середній заробіток за весь час затримки розрахунку при звільненні з 30 квітня 2018 року по дату ухвалення відповідного рішення та здійсненого перерахунку заробітної плати.
Короткий зміст судових рішень
Рішенням Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська                                      від 15 березня 2019 року, залишеним без змін постановою Дніпровського апеляційного суду від 17 червня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.
Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди попередніх інстанцій виходили з необґрунтованості та безпідставності позовних вимог. 
Суди виходили з того, що інших причин звільнення ніж за власним бажанням позивачем не зазначено, а його твердження про порушення роботодавцем його прав зводиться до незгоди ОСОБА_1 з умовами праці в яких він працює, при цьому, відсутні будь-які посилання про порушення трудового законодавства щодо нього. За час своєї роботи позивач не звертався до відповідача із заявою про порушення трудового законодавства та звільнення його з роботи на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України за невиконання відповідачем законодавства про працю. Крім того, не звертався позивач і до відповідних уповноважених органів з питань праці із заявами про перевірку порушень законодавства про працю, які на думку ОСОБА_1 є порушеннями з боку роботодавця.
Таким чином, суди вважали, що відсутні підстави звільняти позивача у зв`язку з невиконанням власником або уповноваженим ним органом законодавства про працю, на підставі частини третьої статті 38 КЗпП України, оскільки не встановлено таких порушень.
Аргументи учасників справи
Короткий зміст вимог касаційної скарги та узагальнення її доводів
У касаційній скарзі, поданій у серпні 2020 року до Верховного Суду  ОСОБА_1 ,посилаючись на неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права, просив скасувати рішення суду першої інстанції та постанову апеляційного суду і ухвалити нове рішення, яким задовольнити позов у частині визнання незаконним і скасування наказу про припинення трудового договору, зобов`язання відповідача змінити формулювання і причини звільнення та стягнення вихідної допомоги і середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні. В іншій частині позовних вимог просив направити справу на повторний судовий розгляд до суду першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що суди попередніх інстанцій не розглянули його клопотання про витребування доказів, а ті докази які були надані відповідачем не відповідали переліку, зазначеному у супровідному листі. Вважає помилковим висновок апеляційного суду про незадоволення такого клопотання з тих підстав, що не надано доказів того, що позивач самостійно намагався отримати відповідні докази.
Зазначає, що суд апеляційної інстанції не встановив фактичні обставини справи щодо: стягнення різниці неотриманої заробітної плати за період з 02 серпня                2016 року по 30 квітня 2018 року; перебування позивача на позаштатній посаді; обставин які унеможливили обіймання ним вакантної посади; дискримінації позивача; намагання позивача вирішити питання в досудовому порядку.
Посилається на те, що судами попередніх інстанцій не застосовано практику Верховного Суду України щодо застосування частини третьої статті 38 КЗпП України, яка висловлена у наступних постановах: від 31 жовтня 2012 року у справі № 6-120цс 12, від 22 травня 2013 року у справі № 6-34цс13.
 У касаційній скарзі та заяві з процесуальних питань позивач наводить розрахунок середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні.
Позивач зазначає, що судове засідання в апеляційному суді відбулося з порушенням норм ЦПК України і не в режимі відеоконференції.
Підставою касаційного оскарження зазначено неправильне застосування судами норм матеріального права та порушення норм процесуального права (касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини другої статті 389 Цивільного процесуального кодексу України, далі - ЦПК України).
Короткий зміст вимог заперечень (відзиву) на касаційну  скаргу
У грудні 2020 року на адресу Верховного Суду надійшов відзив на касаційну скаргу від ПрАТ «Київстар», у якому відповідач просить залишити без задоволення касаційну скаргу, а оскаржувані судові рішення без змін, оскільки вони ухвалені з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Рух справи у суді касаційної інстанції
Ухвалою Верховного Суду від 09 листопада 2020 року відкрито касаційне провадження у вказаній справі та витребувано її матеріали з суду першої інстанції.
Указана справа надійшла до Верховного Суду.
Ухвалою Верховного Суду від 18 травня 2021 року справу № 204/3855/18 призначено до судового розгляду.
Фактичні обставини справи, встановлені судами
Установлено, що згідно рішення апеляційного суду Дніпропетровської області                 від 02 серпня 2016 року рішення Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 27 січня 2016 року скасовано, ухвалено нове рішення, позовні вимоги                       ОСОБА_1 задоволено частково: визнано незаконним наказ ПрАТ «Київстар» №122/Дн-ос від 16 червня 2014 року про припинення трудового договору (контракту) з ОСОБА_1 , інженером 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії 16 червня 2014 року у зв`язку зі скороченням штату працівників, згідно пункту 1 статті 40 КЗпП України; поновлено ОСОБА_1 на попередній посаді - інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії з 16 червня 2014 року; стягнуто з ПрАТ «Київстар» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 17 червня 2014 року по 02 серпня 2016 року включно, в сумі 300 970,34 грн; рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на роботі та про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, в межах платежу за один місяць, в сумі - 11 004,40 грн - допущено до негайного виконання; стягнуто з ПрАТ «Київстар» на користь ОСОБА_1 річну премію за підсумками роботи в 2013 році в розмірі 22 008,80 грн; стягнуто з   ПрАТ «Київстар» на користь ОСОБА_1 моральну шкоду у розмірі 500,00 грн; у задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 березня 2017 року касаційну скаргу ПрАТ «Київстар» відхилено, рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 серпня 2016 року залишено без змін.
Згідно платіжного доручення № 860103 від 15 вересня 2016 року, ПрАТ «Київстар» сплатило на користь ОСОБА_1 - 323 479,14 грн відповідно до постанови про відкриття виконавчого провадження від 08 вересня 2016 року за реєстраційним номером ВП 52170534.
Відповідно до наказу ПрАТ «Київстар» від 23 березня 2017 року № 593ос, скасовано наказ № 1222/ДН-ос від 16 квітня 2014 року «Про припинення трудового договору (контракту) та звільнення інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії Яценка М. В.». Поновлено ОСОБА_1 на посаді інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру технічного департаменту Київської філії ПрАТ «Київстар» 16 червня                  2014 року, з посадовим окладом 9 300,00 грн. У зв`язку із закриттям 01 серпня 2014 року Київської філії ПрАТ «Київстар» тимчасово почав вести облік даної посади поза штатом. Запропоновано ОСОБА_1 вакантну посаду інженера 1 категорії відділу радіопланування східного регіону департаменту планування та оптимізації радіомережі бізнес-підрозділу планування мереж технічної дирекції ПрАТ «Київстар» сьомого тарифного рівня, з посадовим окладом у розмірі                               12 000 грн. Підстава: ухвала Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 22 березня 2017 року, рішення Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2016 року.
Як вбачається з наказу ПрАТ «Київстар» від 24 березня 2017 року № 618-ос «Про зміну істотних умов праці у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці в ПрАТ «Київстар», переведено з 27 червня 2017 року позаштатного працівника ОСОБА_1 на вакантну штатну посаду інженера 1 категорії відділу радіопланування східного регіону департаменту планування та оптимізації радіомережі бізнес-підрозділу планування мережі технічної дирекції, з посадовим окладом 12 000,00 грн, сьомий тарифний рівень, з робочим місцем у м. Києві. Після переведення ОСОБА_1 вирішено ліквідувати позаштатну посаду. З наказом ОСОБА_1 ознайомлений 27 березня 2017 року.
24 березня 2017 року за № 8101/06 ОСОБА_1 повідомлений про зміну істотних умов праці. ОСОБА_1 продовжувати роботу в істотно змінених умовах праці не погодився.
Відповідно до акту від 27 березня 2017 року ОСОБА_1 ознайомлений з текстом посадової інструкції інженера 1 категорії відділу радіопланування східного регіону департаменту планування та оптимізації радіомережі бізнес-підрозділу планування мережі технічної дирекції ПрАТ «Київстар», від підпису про ознайомлення, відмовився.
Згідно наказу ПрАТ «Київстар» від 30 березня 2017 року № 670-ос на виконання ухвали Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ від 22 березня 2017 року та враховуючи, що рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2016 року, було виконано частково 15 вересня 2016 року в частині оплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 17 червня 2014 року по 02 серпня 2016 року на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження ВП № 52170534 від 08 вересня 2016 року, у зв`язку з наказом № 593 від 23 лютого 2017 року «Про поновлення на роботі за рішенням суду», визначено головному бухгалтеру забезпечити нарахування та виплату ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 03 серпня 2016 року по 22 березня 2017 року, враховуючи рішення апеляційного суду Дніпропетровської області від 02 липня 2016 року.
Відповідно до наказу ПрАТ «Київстар» від 19 червня 2017 року № 1311-ос, внесено зміни до наказів № 593-ос від 23 березня 2017 року «Про поновлення працівника на роботі за рішенням суду» та № 670-ос «Про виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу», змінено у текстах наказів дату ухвалення рішення апеляційним судом Дніпропетровської області з 02 липня 2016 року на 02 сепня 2016 року.
Згідно Наказу ПрАТ «Київстар» від 20 червня 2017 року № 1331-ос скасовано наказ № 618-ос від 24 березня 2017 року «Про зміну істотних умов праці у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці в ПрАТ «Київстар» щодо переведення на вакантну посаду з 27 червня 2017 року ОСОБА_1 на посаду інженера 1 категорії відділу радіо планування східного регіону департаменту планування та оптимізації радіомережі бізнес-підрозділу планування мережі з урахуванням рішення від 04 травня 2017 року та протоколу № 62 від 04 травня 2017 року Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації «Київстар». Повідомлення про зміну істотних умов праці № 8101/06 від 24 березня 2017 року визнано недійсним.
З Наказу ПрАТ «Київстар» від 31 липня 2017 року № 681-ос убачається, що ОСОБА_2 , начальника відділу планування мережі доступу східного регіону департаменту планування систем передачі бізнес-підрозділу планування мереж технічної дирекції, призначено безпосереднім керівником ОСОБА_1 , інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру технічного департаменту Київської філії ПрАТ «Київстар».
Відповідно до інформації ПрАТ «Київстар» вих. № 3895/06 від 18 лютого 2019 року у зв`язку із закриттям 01 серпня 2014 року Київської філії ПрАТ «Київстар» вирішено тимчасово вести облік даної посади поза штатом і тарифний рівень до посадового окладу даної позаштатної посади не визначався.
Як убачається з відповіді ПрАТ «Київстар» за вих. 22904/06 від 12 жовтня                      2017 року, наказом № 2212/1-ос від 14 вересня 2017 року внесено зміни в наказ № 841/1 від 21 квітня 2017 року та затверджено систему мотивації працівників ПрАТ «Київстар» у новій редакції, наказ № 2212/1-ос від 14 вересня 2017 року, зазначена система мотивації була погоджена із головою ППО «Київстар»                    ОСОБА_3 та відомі ОСОБА_1 , як члену виборного органу ППО «Київстар».
Відповідно до довідки про доходи вих. № 22051/02 від 03 жовтня 2017 року середній заробіток ОСОБА_1 за період з 03 серпня 2016 року по 22 березня 2017 року з розрахунку середньоденної заробітної плати у розмірі - 550,22 грн склав за 161 робочий день - 88 585,42 грн; за 5 робочих днів заробіток склав -                    2 113, 64 грн. Матеріальна допомога на оздоровлення за квітень 2017 складає - 4 401,18 грн, за травень 2017 року - 3 143,70 грн. 
З відповіді ПрАТ «Київстар» вих. № 2717/02 від 05 лютого 2018 року вбачається, що згідно з пунктом 9 наказу № 2450-0с від 02 жовтня 2017 року «Про перегляд посадових окладів деяким працівникам ПрАТ «Київстар», з яким ОСОБА_1 було ознайомлено, остаточне рішення щодо перегляду посадового окладу працівника приймає керівник відповідної функції компанії, яким на момент такого рішення був директор з планування мереж ОСОБА_4 . Вклад ОСОБА_1 та результати роботи в структурі підрозділу є вкрай незадовільними, а ефективність роботи - вкрай низькою.
Відповідно до наказу ПрАТ «Київстар» від 22 жовтня 2017 року № 2450-ос визначено перегляд посадових окладів деяким працівникам ПрАТ «Київстар».
Згідно додатку № 1 до наказу від 02 жовтня 2017 року № 2450-ос визначено Правила перегляду посадових окладів працівникам ПрАТ «Київстар» з 02 жовтня 2017 року.
Наказом ПрАТ «Київстар» від 14 вересня 2017 року № 2212/1-ос «Про затвердження та введення в дію нової редакції Системи мотивації працівників ПрАТ «Київстар», внесено зміни до Наказу № 841/ 1 від 21 квітня 2017 року, у зв`язку з чим затверджено з 01 жовтня 2017 року Систему мотивації працівників ПрАТ «Київстар» у новій редакції (Додаток № 1). Наказ погоджено з головою первинної профспілкової організації ПрАТ «Київстар» ОСОБА_3.
Відповідно до зарплатного листа за період 4 2017 Інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії ОСОБА_1 прийнятого 23 липня           2017 року, останньому нараховано 21 790,14 грн, з яких: місячний оклад -                                    4 405,26 грн, дотація на харчування - 540,00 грн, матеріальна допомога у розмірі окладу - 9 300,00 грн, відпустка травень 2017 року - 3 143, 7 грн, відпустка квітень 2017 року - 4 401,18 грн. 
Відповідно до зарплатного листка ОСОБА_1 з 01 квітня 2018 року по 30 квітня 2018 року останньому нараховано 18 793,92 грн, з яких: місячний оклад (2 дн.) - 930 грн, індексація заробітної плати - 10,51 грн, дотація за харчування - 120 грн, матеріальна допомога - 9 300,00 грн, відпустка квітень 2018 (14 кл. дн.,                                  10 роб. дн.) - 4 359,88 грн, лікарняний лист (6 кл. дн., 4 роб. дн.) - 2 051,06 грн, лікарняний лист (5 кл. дн., 4 роб. дн.) - 1 710,05 грн, компенсація за невикористану відпустку (1дн.) - 311,42 грн.
Відповідно до зарплатних листків ОСОБА_1 за період з 01.03.2017 року по 30.04.2018 року ОСОБА_1 було виплачено: середній заробіток за період 03.08.2016 року - 22.03.2017 року, матеріальна допомога, оплачена відпустка, індексація заробітної плати, премія з прибутку, страхові виплати, оплачено лікарняний, компенсація за невикористану відпустку (том 2, а.с.217-230).
Як вбачається з довідки ПрАТ «Київстар» від 17 жовтня 2018 року інженеру 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру                                          (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії ПрАТ «Київстар» ОСОБА_1 в період з березня 2017 року по травень 2018 року виплачено                           196 156, 27 грн. 
З відповіді ПрАТ «Київстар» убачається, що ресурс компанії Workplaсе не передбачений чинним законодавством України та не призначений для основного розміщення вакансій. Внутрішній ресурс компанії Workplaсе не потрібен при виконанні посадових обов`язків. Всі відкриті вакансії компанії розміщені у відкритому доступі в мережі Інтернет, а саме на сайтах: HH.UA, RABOTA.UA, WORK.UA.
Відповідно до наказу ПрАТ «Київстар» від 13 березня 2012 року № 34 внесено зміни і доповнення до Положення про порядок підбору персоналу у ПрАТ «Київстар».
Згідно інформації представника ПрАТ «Київстар» в березні 2018 року ОСОБА_1 через сайт WORK.UA. подавав заяву по зовнішньому конкурсу на вакантну посаду провідного інженера (ТО і розвитку) м. Дніпро. ОСОБА_1 від проходження співбесіди відмовився. Крім того, 25 листопада 2017 року ОСОБА_1 виявив бажання по внутрішньому конкурсу пройти конкурс на посаду: начальника відділу технологічних систем управління (м. Київ), 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 по внутрішньому конкурсу пройти конкурс на посаду: інженер 1 категорії Відділу будівництва та об`єктів мережі м. Київ, 15 листопада 2017 року ОСОБА_1 по внутрішньому конкурсу виявив бажання пройти конкурс на посаду: інженер з технічної експлуатації приміщень (м. Дніпро) департамент управління нерухомістю. ОСОБА_1 був запрошений на співбесіди, однак в телефонному режимі ОСОБА_1 від проходження співбесід відмовився.
Відповідно до наказу ПрАТ «Київстар» №1497-ос про припинення трудового договору (контракту) ОСОБА_1 інженера 1 категорії сектору планування мережі регіонального технічного центру (м. Дніпропетровськ) технічного департаменту Київської філії звільнено 30 квітня 2018 року за власним бажанням, згідно статті 38 КЗпП України на підставі заяви ОСОБА_1 від 16 квітня                          2018 року.
У заяві про розірвання безстрокового трудового договору від 16 квітня 2018 року ОСОБА_1 посилався на частину третю статті 38 КЗпП України. 
Мотивувальна частина 
Позиція Верховного Суду
Згідно з частиною другою статті 389 ЦПК України підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим (частина перша статті 263 ЦПК України).
Частиною першою статті 400 ЦПК України передбачено, що під час розгляду справи в касаційному порядку суд перевіряє в межах касаційної скарги правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Вивчивши матеріали справи, перевіривши доводи касаційної скарги, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Мотиви, з яких виходить Верховний Суд, та застосовані норми права
Згідно з частинами першою, другою та п`ятою статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Зазначеним вимогам закону ухвалені у справі судові рішення у повній мірі не відповідають.
Звертаючись до суду, ОСОБА_1 посилався на незаконність його звільнення з підстав, передбачених частиною першою статі 38 КЗпП України.
Відповідно до частин першої, сьомої статті 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Розірвання трудового договору з ініціативи працівника як спосіб захисту його трудових прав передбачено статтею 38 КЗпП України. 
Відповідно до частини першої статті 38 КЗпП України працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк, попередивши про це власника або уповноважений ним орган письмово за два тижні.
Згідно із частиною третьою статті 38 КЗпП України працівник має право у визначений ним строк розірвати трудовий договір за власним бажанням, якщо власник або уповноважений ним орган не виконує законодавство про працю, умови колективного чи трудового договору.
Відповідно до статті 38 КЗпП України розірвання трудового договору з ініціативи працівника і його правові підстави залежать від причин, які спонукають працівника до розірвання цього договору і які працівник визначає самостійно. У разі якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) не підтверджуються або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
Таким чином, звільнення працівника за частиною першою статті 38 КЗпП України та частиною третьою статті 38 КЗпП України за своєю природою є різними.
Відмовляючи у задоволенні позову, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог чинного законодавства, оскільки порушення відповідачем трудового законодавства не встановлено, тому підстави для звільнення позивача за частиною третьою статті 38 КЗпП України відсутні. 
У справі, яка переглядається, роботодавець ПрАТ «Київстар» видав оскаржуваний наказ у зв`язку із відсутністю порушень з його боку трудового законодавства.
Суди, досліджуючи матеріали справи щодо наявності порушень роботодавцем трудового законодавства, дійшли висновків про те, що такі порушення відсутні. 
Разом із тим, поза увагою судів залишилося те, що якщо вказані працівником причини звільнення - порушення роботодавцем трудового законодавства (частина третя статті 38 КЗпП України) не підтверджені, або роботодавцем не визнаються, останній не вправі самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору.
До такого висновку дійшов і Верховний Суд України у постановах від 31 жовтня 2012 року у справі № 120цс12, від 20 лютого 2013 року у справі № 6-157цс12 та від 22 травня 2013 року у справі № 6-34цс13, і Верховний Суд у постановах                            від 13 червня 2018 року у справі № 741/1128/17 (провадження № 61-13588св18), від 26 лютого 2020 року у справі № 523/13833/17 (провадження № 61-42045св18), від 20 січня 2021 року у справі 522/18387/17 (провадження №61-8273св19).
Отже, суд касаційної інстанції приходить до висновку про те, що роботодавець ПрАТ «Київстар» не мало права самостійно змінювати правову підставу розірвання трудового договору з частини третьої на частину першу статті 38 КЗпП України.
Таким чином, оскаржуваний наказ від 30 квітня 2018 року № 1497-ос слід визнати незаконним і скасувати його.
Заявляючи позовні вимоги про заміну формулювання звільнення, стягнення вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки розрахунку, позивач обґрунтовував свої позовні вимоги незаконністю наказу ПрАТ «Київстар»                          від 30 квітня 2018 року № 1497-ос.
Ураховуючи, що позивач не ставить перед судом питання про поновлення його на роботі, колегія суддів не вирішує зазначеного питання, обмежившись лише визнанням вказаного наказу незаконним і його скасуванням.
Проте, у зв`язку із скасуванням наказу ПрАТ «Київстар» від 30 квітня 2018 року                № 1497-ос про припинення трудового договору (контракту) за статтею 38 КЗпП України, останній не вважається таким, що припинив трудові відносини з відповідачем, у зв`язку із чим відповідач не повинен сплачувати позивачу вихідну допомогу при звільненні і середній заробіток за час розрахунку при звільненні.
За таких обставин, позовні вимоги в частині стягнення невиплаченої вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, заміну формулювання звільнення не підлягають до задоволення. 
Оскільки суди попередніх інстанцій відмовили у задоволенні цих позовних вимог з інших підстав (вважаючи, що звільнення позивача відбулося відповідно до вимог трудового законодавства та не надавши оцінку діям підприємства щодо зміни формулювання підстав звільнення) мотивувальні частини рішень судів першої та апеляційної інстанцій слід викласти у редакції цієї постанови.
Позивач також ставить вимоги про визнання незаконною бездіяльність ПрАТ «Київстар», що виразились у непідвищенні посадового окладу нарівні з іншими працівниками та просить зобов`язати відповідача здійснити перерахунок заробітної плати та розміру недоотриманої матеріальної допомоги на оздоровлення із врахуванням наказів: № 1207-ос від 01 травня 2014 року;                           № 2630-ос від 01 жовтня 2015 року; № 3264/ 1-ос від 01 січня 2016 року;                                  № 1623/1-ос від 15 липня 2016 року; № 2345-ос від 28 вересня 2016 року;                                  № 2450-ос від 02 жовтня 2017 року. У цій частині касатор просить скасувати судові рішення і направити справу на новий розгляд.
Щодо указаних позовних вимог суд касаційної інстанції зазначає наступне.
Суди попередніх інстанцій, проаналізували надані накази товариства щодо підвищення працівникам заробітної плати, встановлення доплат та премій, дійшли висновків про те, що наказ відповідача від 15 липня 2016 року                                           № 1623/1-ос, яким встановлено тимчасову доплату окремим працівникам за бездоганне виконання своїх службових обов`язків, професіоналізм, відповідальність, високу ефективність в роботі був прийнятий до рішення суду про поновлення позивача на роботі, а тому відсутні правові підстави встановлення доплат і премій позивачу. 
Перегляд посадового окладу позивачу на підставі наказу від 28 вересня 2016 року № 2345-ос не було проведено відповідачем, оскільки на момент винесення наказу, виконання рішення суду, яким поновлено позивача на роботі, було зупинено ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21 вересня 2016 року, оцінки за перше півріччя                  2016 року позивач не проходив у зв`язку із звільненням до закінчення півріччя.
Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновків про відсутність правових підстав для визнання дій відповідача щодо нездійснення підвищення посадового окладу позивачу незаконними. Суди зазначали, що вимога позивача про здійснення перерахунку заробітної плати та розміру недоотриманої матеріальної допомоги є похідною від вимоги про визнання дій відповідача про непідвищення посадового окладу незаконними, у зв`язку з тим, що позивачем не доведено, обов`язок відповідача підвищити заробітну плату, тому вимоги позивача про перерахунок заробітної плати та розміру недоотриманої матеріальної допомоги на оздоровлення задоволенню не підлягають. 
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі                        № 373/2054/16-ц (провадження № 14-446цс18) викладено правовий висновок про те, що встановлення обставин справи, дослідження та оцінка доказів є прерогативою судів першої та апеляційної інстанцій. Це передбачено статтями 77-80, 89, 367 ЦПК України. Якщо порушень порядку надання та отримання доказів у суді першої інстанції апеляційним судом не встановлено, а оцінка доказів зроблена як судом першої, так і судом апеляційної інстанцій, то суд касаційної інстанції не наділений повноваженнями втручатися в оцінку доказів.
Суд касаційної інстанції погоджується у цій частині з висновками судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позову та не переоцінює докази у цій частині.
Позивач зазначає, що судове засідання в апеляційному суді відбулося з порушенням норм ЦПК України і не в режимі відеоконференції.
30 березня 2020 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв`язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)». Цим законом внесені зміни до ЦПК України, зокрема, частиною четвертою статті 212 ЦПК України у цій редакції передбачено, що під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), учасники справи можуть брати участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів. Підтвердження особи учасника справи здійснюється із застосуванням електронного підпису, а якщо особа не має такого підпису, то у порядку, визначеному Законом України «Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус» або Державною судовою адміністрацією України».
З матеріалів справи не убачається, що позивач заявляв клопотання щодо участі у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду із застосуванням технічних засобів.
Крім того, розгляд справи в суді апеляційної інстанції відбувся у відкритому судовому засіданні за участю ОСОБА_1 , його представника ОСОБА_5 та представників відповідача (протокол судового засідання від 17 червня 2020 року Дніпровського апеляційного суду).
Тобто право позивача на участь у судовому засіданні порушено не було, оскільки останній приймав у ньому участь та надавав пояснення у справі.
Інші аргументи касаційної скарги ОСОБА_1 є ідентичними доводам апеляційної скарги заявника, яким суд апеляційної інстанції надав належну оцінку і його висновки є достатньо аргументованими. У зв`язку із цим Верховний Суд доходить висновку про відсутність підстав повторно відповідати на ті самі аргументи заявника. При цьому Верховний Суд враховує, що як неодноразово вказував Європейський суд з прав людини, право на вмотивованість судового рішення сягає своїм корінням більш загального принципу, втіленого в Конвенції, який захищає особу від сваволі; рішення національного суду повинно містити мотиви, які достатні для того, щоб відповісти на істотні аспекти доводів сторони (рішення у справі «Руїз Торія проти Іспанії», §§ 29-30). Це право не вимагає детальної відповіді на кожен аргумент, використаний стороною; більше того, воно дозволяє судам вищих інстанцій просто підтримати мотиви, наведені судами нижчих інстанцій, без того, щоб повторювати їх (§ 2 рішення у справі «Хірвісаарі проти Фінляндії»).
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Згідно із статтею 412 ЦПК України, суд касаційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 400 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Таким чином, суд касаційної інстанції приходить до висновку про часткове задоволення касаційної скарги та скасування рішень судів першої і апеляційної інстанції у частині визнання незаконним і скасування наказу ПрАТ «Київстар»                  від 30 квітня 2018 року № 1497-ос «Про припинення трудового договору (контракту)»; зміну мотивувальних частин оскаржуваних судових рішень щодо позовних вимог про стягнення невиплаченої вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, заміну формулювання звільнення та залишення без змін судових рішень в частині визнання незаконною бездіяльності відповідача, що виразились у непідвищенні посадового окладу та зобов`язання здійснити перерахунок заробітної плати і матеріальної допомоги на оздоровлення.
Щодо заяви відповідача 
Відповідач також надіслав до Верховного Суду заяву, у якій просить долучити до матеріалів справи витяги із сайтів щодо подальшого працевлаштування позивача та просить відмовити у задоволенні заяви ОСОБА_1 про призначення справи до судового розгляду.
Відповідно до частини першої статті 400 ЦПК України переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, перевіряє правильність застосування судом першої або апеляційної інстанції норм матеріального чи процесуального права і не може встановлювати або (та) вважати доведеними обставини, що не були встановлені в рішенні чи відкинуті ним, вирішувати питання про достовірність або недостовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими.
Ураховуючи зазначені положення частини першої статті 400 ЦПК України, у суду касаційної інстанції відсутні правові підстави для прийняття нових письмових доказів та долучення їх до матеріалів цивільної справи на стадії перегляду справи в касаційному порядку. 
Таким чином, суд касаційної інстанції відмовляє у задоволенні заяви відповідача про долучення нових доказів до матеріалів справи.
Щодо заяви відповідача про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення справи до судового розгляду суд касаційної інстанції зазначає наступне.
Згідно з частиною п`ятою статті 401 ЦПК України суд касаційної інстанції призначає справу до судового розгляду за відсутності підстав, встановлених частинами третьою, четвертою цієї статті. Справа призначається до судового розгляду, якщо хоча б один суддя із складу суду дійшов такого висновку. Про призначення справи до судового розгляду постановляється ухвала, яка підписується всім складом суду.
Оскільки під час проведення попереднього розгляду справи не встановлено обставин, передбачених частинами третьою, четвертою статті 401 ЦПКУкраїни, суд дійшов висновку про необхідність призначення справи до судового розгляду.
Отже, у задоволенні клопотання ПрАТ «Київстар» про відмову у задоволенні клопотання позивача про призначення справи до судового розгляду слід відмовити.
 Щодо судових витрат
Відповідно до статті 416 ЦПК України суд касаційної інстанції в постанові розподіляє судові витрати, понесені у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції.
Згідно з частинамипершою та другою статті 141 ЦПК України судовий збір покладається на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог. Інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, покладаються: 1) у разі задоволення позову - на відповідача; 2) у разі відмови в позові - на позивача;                          3) у разі часткового задоволення позову - на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Частиною тринадцятою статті 141 ЦПК України передбачено, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Установлено, що ОСОБА_1 за подачу касаційної скарги сплатив судовий збір у розмірі 4 228,80 грн (дублікат квитанції від 05 жовтня 2020 року                                                       № 0.0.1858991220.1).
Оскільки касаційна скарга ОСОБА_1 підлягає частковомузадоволенню, тому судовий збір, сплачений позивачем у суді касаційної інстанції у розмірі 1409,60 грн (за вимогу немайнового характеру про визнання наказу незаконним і його скасування) підлягає стягненню з ПрАТ «Київстар» на користь ОСОБА_1 .
Керуючись статтями 400, 412, 416 ЦПК України, Верховний Суд у складі колегії суддів Третьої судової палати Касаційного цивільного суду,
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2019 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 17 червня 2020 року у частині позовних вимог ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання незаконним та скасування наказу приватного акціонерного товариства «Київстар» від 30 квітня 2018 року            № 1497-ос «Про припинення трудового договору (контракту)» скасувати та ухвалити в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 у цій частині задовольнити.
Визнати незаконним та скасувати наказ приватного акціонерного товариства «Київстар» від 30 квітня 2018 року № 1497-ос «Про припинення трудового договору (контракту)».
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2019 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 17 червня 2020 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар» простягнення невиплаченої вихідної допомоги, середнього заробітку за час затримки виплати вихідної допомоги, заміну формулювання звільнення змінити, виклавши їх мотивувальні частини в редакції цієї постанови.
Рішення Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2019 року та постанову Дніпровського апеляційного суду від 17 червня 2020 року в частині позовних вимог ОСОБА_1 до приватного акціонерного товариства «Київстар» про визнання незаконною бездіяльності приватного акціонерного товариства «Київстар», що виразились у непідвищенні посадового окладу та зобов`язання здійснити перерахунок заробітної плати і матеріальної допомоги на оздоровлення залишити без змін.
Стягнути з приватного акціонерного товариства «Київстар» на користь ОСОБА_1 1 409,60 грн судового збору, сплаченого за подання касаційної скарги.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
 
Головуючий                                                                                     І. М. Фаловська
 
Судді:                                                                                                 В. М. Ігнатенко
 
                                                                                                            С. О. Карпенко
 
                                                                                                            С. Ю. Мартєв
 
                                                                                                            В. А. Стрільчук