ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 травня 2021 року 
м. Київ
справа № 640/17815/19
адміністративне провадження № К/9901/21045/20

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Соколова В.М.,
суддів: Загороднюка А.Г.,  Калашнікової О.В., 
за участю:
секретаря судового засідання Совяк-Круковського М.  В.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Завадецького О.О.,
представників відповідача - Бойко С.Л., Пріцака І.Є., Смаля Д.А.,
представника третьої особи-1 Радченко А.М.,
представника третьої особи-2 Харчука Р.І., 
перекладача Гусак Я.А., 

розглянувши у закритому судовому засіданні касаційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року (судді Мельничук В.П., Лічевецький  І.О., Оксененко О.М.) у справі № 640/17815/19 за позовом ОСОБА_1 до Національного банку України, треті особи: Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України», Кабінет Міністрів України, про визнання протиправним та скасування рішення,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
У вересні 2019 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Національного банку України (далі альтернативно - НБУ, Банк, відповідач), треті особи: Акціонерне товариство «Державний ощадний банк України» (далі - АТ «Ощадбанк»), Кабінет Міністрів України (далі - КМУ), про визнання протиправним та скасування рішення від 15 серпня 2019  року № 397 «Про відмову в погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
На обґрунтування заявлених позовних вимог зазначено, що розпорядженням КМУ від 22 травня 2019 року № 330-р реалізував свої виключні повноваження щодо призначення ОСОБА_1 незалежним членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк» у відповідності до статті 7 Закону України від 07 грудня 2000 року № 2121-III «Про банки і банківську діяльність» (далі альтернативно - Закон № 2121-III або Закон про банки), яка, у свою чергу, не передбачає необхідності погодження Банком особи, призначеної на посаду члена Наглядової ради державного банку. Відповідач у своєму рішенні посилається на статтю 42 Закону № 2121-III, як на підставу своїх повноважень щодо погодження позивача на посаду члена Наглядової ради АТ  «Ощадбанк», однак стаття 7 цього Закону має пріоритет у застосуванні до спірних правовідносин, а відтак, призначення членів Наглядової ради державного банку є виключною компетенцією КМУ. В оскаржуваному рішенні Банк указав про невідповідність професійної придатності ОСОБА_1 вимогам Закону № 2121-III та Положенню про ліцензування банків, затвердженого Постановою Правління НБУ від 22 грудня 2018 року № 149, при цьому не зазначив будь-які факти, обставини, які характеризують сукупність знань, професійного та управлінського досвіду позивача, необхідних для належного виконання посадових обов`язків Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», з урахуванням бізнес-плану та стратегії цього банку, функціонального навантаження та сфери відповідальності позивача. Натомість, єдиною підставою прийняття спірного рішення НБУ зазначив результати співбесіди з Кваліфікаційною комісією, без зазначення таких результатів, їх змісту, правової кваліфікації, підтвердження фактами, повноважень членів Кваліфікаційної комісії, їх власної кваліфікації, і жодних інших обставин, які б мали відношення до застосування положень частини четвертої статті 42 Закону № 2121-III. На думку позивача, спірне рішення НБУ не відповідає критеріям пропорційності, оскільки в ньому міститься висновок про невідповідність професійної придатності ОСОБА_1 вимогам Закону № 2121-III в цілому, а не лише відносно посади Голови Наглядової ради АТ  "Ощадбанк". Оскаржуване рішення підписане заступником голови Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем Дегтярьовою Н.М., незважаючи на присутність на засіданні голови Комітету Рожкової  К.В., яка фактично на ньому головувала.

Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 18 лютого 2020 року позов ОСОБА_1 задовольнив. 
Визнав протиправним та скасував рішення Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ від 15 серпня 2019 року № 397 «Про відмову в погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України». Стягнув з НБУ на користь ОСОБА_1 понесені ним витрати по сплаті судового збору у розмірі 768,40 грн.
Приймаючи означене судове рішення, суд першої інстанції виходив з того, що норми статті 7 Закону № 2121-III є спеціальними по відношенню до норм інших статей цього Закону при застосуванні до державного банку. Тобто, положення інших статей Закону № 2121-III застосовуються до державних банків у тій же мірі, що і до недержавних банків, крім випадків, коли стаття 7 Закону регулює діяльність (певні її елементи) державного банку відмінно від того, як це врегульовано для недержавних банків.
Суд першої інстанції зазначив, що стаття 7 Закону про банки не містить положення про погодження НБУ призначених членів наглядової ради, у тому числі Голови наглядової ради. Натомість, передбачена окрема процедура відбору незалежних членів наглядової ради державного банку, порядок обрання її Голови (частина двадцять восьма статті 7 Закону № 2121-III, яка також не містить будь-яких положень щодо необхідності погодження такої посади з НБУ), а частина дванадцята названої статті містить бланкетну норму щодо відповідності членів наглядової ради вимогам до керівника банку, що перевіряється конкурсною комісією, а не НБУ. Відтак, під час конкурсного відбору на посаду незалежного члена наглядової ради AT «Ощадбанк» комісія, утворена КМУ, здійснює перевірку кандидата на відповідність вимогам, що встановлені як у статті 7 Закону № 2121-III, так і у статті 42 цього Закону. За таких умов положення статті 42 Закону № 2121-III у частині погодження НБУ на посаду незалежного члена наглядової ради державного банку застосуванню не підлягають.
Окрім зазначеного, суд першої інстанції, досліджуючи спірне рішення НБУ на відповідність критеріям, визначених частиною другою статті 2 КАС України, встановив, що підставами його прийняття стало: (1) співбесіда, проведена Комісією з позивачем, (2) наявність конфлікту інтересів у позивача, (3) неналежне виконання позивачем обов`язків Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк». Однак, на переконання суду першої інстанції, НБУ вийшов за межі своїх повноважень не тільки застосуванням процедури погодження позивача на посаду, яка, у свою чергу, спеціальною нормою - статтею 7 Закону про банки не передбачена, а й у самій процедурі перевірки на відповідність кваліфікаційним вимогам, оцінюючи не кваліфікаційні вимоги позивача, а виконання ним посадових обов`язків Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк». 
Не погодившись із рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 18  лютого 2020 року, Банк оскаржив його в апеляційному порядку.
Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 02 липня 2020 року скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив у справі нове рішення, яким у задоволенні позову ОСОБА_1 відмовив.
Прийняте судом апеляційної інстанції рішення ґрунтується на тому, що стаття 7 Закону № 2121-III не містить ані застережень щодо незастосування до державних банків процедури погодження НБУ керівників банку, зокрема, голови та членів його наглядової ради, а тому положення статті 42 цього Закону поширюють свою дію на всі державні банки. З огляду на це суд апеляційної інстанції дійшов до висновку, що процедура погодження НБУ на посаду Голови Наглядової ради державного банку не суперечить спеціальній нормі - статті 7 Закону про банки.
При цьому суд апеляційної інстанції звернув увагу на те, що правомірність застосування процедури погодження позивача на посаду також підтверджується діями його самого, адже він підготував та надав документи, в тому числі особисто ним підписані, які відповідно до статті 42 Закону № 2121-III подані банком до НБУ для розгляду та прийняття відповідного рішення щодо погодження на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», а 14 серпня 2019 прибув до НБУ для проходження тестування та співбесіди в рамках процедури погодження, передбаченої Положенням про ліцензування банків. 
Дослідивши підстави прийняття спірного рішення НБУ, суд апеляційної інстанції зауважив, що, по-перше, перебування ОСОБА_1 у складі наглядових рад одночасно трьох державних компаній свідчить про наявність конфлікту інтересів у розумінні Закону про банки; по-друге, неналежне виконання позивачем обов`язків Голови Наглядової ради AТ «Ощадбанк» мало наслідком процедурні порушення в роботі цього органу та могло бути причиною прийняття частиною членів Наглядової ради кадрового рішення щодо Голови Правління з порушенням законодавчих вимог стосовно необхідності проведення конкурсного відбору. При цьому суд відмітив, що вказані порушення мали місце після того, як позивача було призначено на посаду незалежного члена наглядової ради, тобто після процедури призначення, але до процедури погодження Національним банком. За встановлених обставин апеляційний суд дійшов до висновку про невідповідність професійних та управлінських якостей ОСОБА_1 , як незалежного члена Наглядової ради банку та її Голови, вимогам щодо професійної придатності. Суд апеляційної інстанції наголосив на дискреційності повноважень Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ щодо прийняття спірного рішення від 15 серпня 2019 року № 397. 
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги та її рух у касаційній інстанції
На постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року позивач подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати вказане судове рішення та залишити в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18  лютого 2020 року.
Посилаючись на пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України), позивач указує на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме відсутній висновок щодо питання застосування норм Закону № 2121-III у частині застосування процедури погодження Банком на посади керівників банків до незалежних членів наглядових рад державних банків, а також стосовно визначення «професійної придатності» незалежних членів наглядових рад державних банків. 
Також скаржник зазначає про неврахування судом апеляційної інстанції судової практики адміністративних судів у подібних справах щодо застосування норми частини другої статті 2 КАС України за схожих фактичних обставин, зокрема в частині законності та обґрунтованості спірного рішення НБУ. 
Порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права скаржник убачає, у невстановленні всіх фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, та недослідженні зібраних у ній доказів. На противагу цьому, суд першої інстанції не допустив порушень процесуального закону та прийняв законне і обґрунтоване рішення.
Ухвалою від 08 вересня 2020 року Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: Соколова В.М. (суддя-доповідач), Загороднюка А.Г., Калашнікової О.В. відкрив касаційне провадження за вказаною касаційною скаргою.
У відзиві на касаційну скаргу НБУ просить касаційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін, посилаючись на те, що норма статті 42 Закону № 2121-III поширюється на діяльність державних банків з особливостями визначеними статтею 7 цього Закону. Суд першої інстанції не зазначив, яка саме норма статті 7 Закону про банки обмежує Банк у реалізації повноважень, передбачених абзацом 11 статті 42 Закону № 2121-III, а саме в погодженні або відмови в погодженні на посади керівників банку (кандидатів на посади). При цьому, НБУ звертає увагу суду касаційної інстанції на те, що законодавець у статті 42 Закону № 2121-III надав Банку виключні та дискреційні повноваження щодо: встановлення кваліфікаційних вимог до керівників банків; встановлення порядку погодження на посади керівників банку (кандидатів на посади); прийняття рішень про погодження або відмову в погодженні керівника банку.
Банк зазначає, що під час розгляду пакету документів, поданого АТ «Ощадбанк» для погодження ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради, Національним банком комплексно проаналізовано надану інформацію про кандидата та АТ  «Ощадбанк», інформацію, отриману Національним банком під час здійснення ним банківського регулювання та нагляду, інформацію з відкритих джерел. У процесі розгляду пакету документів Національним банком здійснені додаткові запити до АТ  «Ощадбанк» та інших осіб з метою перевірки/уточнення інформації, необхідної для повного та всебічного аналізу питання щодо відповідності ОСОБА_1 вимогам законодавства та прийняття Національним банком мотивованого рішення. Отримані у відповідь на зазначені додаткові запити інформація, пояснення та документи враховані під час комплексного аналізу питання щодо погодження ОСОБА_1 на посаду АТ «Ощадбанк». Ураховуючи наявну інформацію та з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної з ОСОБА_1 , що свідчили про його невідповідність вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством до керівників банків, в частині конфлікту інтересів та неналежного виконання обов`язків Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», Кваліфікаційною комісією рекомендовано Комітету з питань нагляду розглянути питання щодо відмови в погодженні позивача на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
АТ "Ощадбанк" у відзиві на касаційну скаргу просить задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_1 , оскільки вважає, що постанова Шостого апеляційного адміністративного суду прийнята при неправильному застосуванні норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права, а тому підлягає скасуванню, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року - залишенню без змін. Позиція третьої особи ґрунтується на тому, що питання перевірки відповідності кваліфікаційним вимогам незалежних членів наглядової ради державного банку врегульовано спеціальною нормою права - статтею 7 Закону № 2121-III, відповідно, стаття 42 названого Закону застосовується у частині, що не унормована статтею 7. Таким чином, перевірка кваліфікаційних вимог членів наглядової ради державного банку здійснюється на етапі конкурсного відбору до призначення на посаду, а отже, процедура призначення вже включає у себе попередню перевірку на відповідність кваліфікаційним вимогам, що здійснюється конкурсною комісією, а не НБУ, і не потребує подальшої участі у цьому процесі Банку. Також АТ "Ощадбанк" указує про те, що в основу оскаржуваного рішення НБУ покладено аналіз поточної діяльності позивача на посаді Голови Наглядової ради АТ "Ощадбанк", що є порушенням норм Закону № 2121-III та Положення про ліцензування банків. Такі дії могли бути вчинені Національним банком виключно в межах здійснення заходів банківського нагляду у спосіб, визначений законодавством, і могли б мати наслідком дострокове припинення повноважень члена наглядової ради державного банку. 
Крім того, у відзиві на касаційну скаргу третя особа висловилася й стосовно висновку суду апеляційної інстанції про наявність конфлікту інтересів у позивача та зазначила, що судом апеляційної інстанції неправильно витлумачено поняття «конфлікту інтересів», адже згідно із Законом про банки «конфлікт інтересів» - це суперечності між особистими інтересами і посадовими чи професійними обов`язками особи. Водночас, у даному випадку, по суті мова йде про «конфлікт інтересів» між компаніями, що, насправді, є виключно приватним інтересом кожної компанії і спільним інтересом внаслідок їх взаємодії. В особи, щодо котрої перевіряють конфлікт інтересів має існувати конфлікт між особистими інтересами та професійними і посадовими обов`язками, що можуть вплинути на добросовісне виконання нею своїх повноважень, об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, що відсутнє у випадку із позивачем. 
Ухвалою від 24 березня 2021 року Верховний Суд у складі судді Касаційного адміністративного суду Соколова В.М. провів необхідні дії з підготовки справи до касаційного розгляду та призначив її до розгляду в закритому судовому засіданні.
08 квітня 2021 року судове засідання не відбулося у зв`язку з відпусткою судді-доповідача. Розгляд справи призначено на 13 травня 2021 року.
У судовому засіданні позивач та його представник підтримали вимоги касаційної скарги та просили їх задовольнити.
Представники НБУ просили залишити касаційну скаргу ОСОБА_1 без задоволення, а оскаржуване судове рішення без змін.
Представник АТ «Ощадбанк» просив задовольнити касаційну скаргу позивача, скасувати постанову суду апеляційної інстанції та залишити в силі судове рішення суду першої інстанції.
Представник КМУ залишив вирішення питання щодо обґрунтованості касаційної скарги на розсуд суду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Розпорядженням КМУ від 22 травня 2019 року № 330-р «Деякі питання наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» ОСОБА_1 призначено незалежним членом Наглядової ради AT «Ощадбанк». Згідно з пунктом   2-1 указаного розпорядження, строк повноважень членів Наглядової ради АТ  «Ощадбанк» становить три роки з дати набрання чинності цим розпорядженням. Розпорядження набрало чинності 14 червня 2019 року.
Рішенням Наглядової ради АТ «Ощадбанк» від 20 червня 2019 року (протокол № 1) ОСОБА_1 обрано Головою Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
15 серпня 2019 року Комітет НБУ з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем, ураховуючи пропозиції та рекомендації Кваліфікаційної комісії, керуючись вимогами статті 42 Закону № 2121-III, глави 41 розділу VI Положення про ліцензування, пункту 12 розділу ІІ Положення про Комітет з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем, затвердженого постановою Правління НБУ від 24 липня 2015 року № 477 (у редакції рішення Правління НБУ від 11 жовтня 2017 року № 670-рш) (зі змінами), прийняв рішення № 397 про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
Не погодившись з таким рішенням Банку, позивач звернувся до адміністративного суду за захистом своїх прав, свобод та законних інтересів.
Застосування норм права, оцінка доказів та висновки за результатами розгляду касаційної скарги
За правилами частини третьої статті 3 КАС України провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
Приписами частин першої та другої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права. При цьому, суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини (рішення у справах «Пономарьов проти України», «Рябих проти Росії», «Нєлюбін проти Росії»), повноваження вищих судових органів стосовно перегляду мають реалізовуватися для виправлення судових помилок та недоліків судочинства, але не для здійснення нового судового розгляду, перегляд не повинен фактично підміняти собою апеляцію, а сама можливість існування двох точок зору на один предмет не є підставою для нового розгляду. Повноваження вищих судів щодо скасування чи зміни тих судових рішень, які вступили в законну силу та підлягають виконанню, мають використовуватися для виправлення фундаментальних порушень.
Обсяг судового контролю в адміністративних справах визначено частиною другою статті 2 КАС України, в якій зазначено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)  своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Тож адміністративні суди мали з`ясувати, чи були дії відповідача здійснені в межах повноважень, відповідно до закону та з дотриманням установленої процедури, а також, чи було його рішення прийнято на законних підставах.
Структуру банківської системи, економічні, організаційні і правові засади створення, діяльності, реорганізації і ліквідації банків визначає Закон № 2121-III, метою якого є правове забезпечення стабільного розвитку і діяльності банків в Україні і створення належного конкурентного середовища на фінансовому ринку, забезпечення захисту законних інтересів вкладників і клієнтів банків, створення сприятливих умов для розвитку економіки України та підтримки вітчизняного товаровиробника. 
Цей Закон регулює відносини, що виникають під час заснування, реєстрації, діяльності, реорганізації та ліквідації банків. Положення цього Закону та нормативно-правові акти Національного банку України застосовуються як до банків, так і до філій іноземних банків (стаття 3 Закону № 2121-III). 
Згідно з приписами статті 4 Закону № 2121-III банківська система України складається з Національного банку України та інших банків, а також філій іноземних банків, що створені і діють на території України відповідно до положень цього Закону та інших законів України. 
Національний банк України здійснює регулювання та банківський нагляд відповідно до положень Конституції України, цього Закону, Закону України "Про Національний банк України", інших законодавчих актів України та нормативно-правових актів Національного банку України. Національний банк України визначає особливості регулювання та нагляду за системно важливим банком, банком, що має статус Розрахункового центру з обслуговування договорів на фінансових ринках, з урахуванням специфіки діяльності таких банків.
Статтею 2 Закону України від 20 травня 1999 року № 679-XIV «Про Національний банк України» закріплено, що Національний банк є центральним банком України, особливим центральним органом державного управління, юридичний статус, завдання, функції, повноваження і принципи організації якого визначаються Конституцією України, цим Законом та іншими законами України. 
У справі, що розглядається, спірні правовідносини пов`язані з припиненням повноважень члена Наглядової ради АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 у зв`язку із прийняттям Національним банком рішення про відмову в його погодженні на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк».
Відповідно до Статуту АТ "Ощадбанк", затвердженого постановою КМУ від 25 лютого 2003 року № 261 (у редакції постанови від 05 червня 2019 року № 568), АТ "Ощадбанк" (далі - Банк) є державним банком. Єдиним акціонером Банку, якому належить 100 відсотків акцій у статутному капіталі Банку, є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у Банку здійснює КМУ, який виконує також функції вищого органу Банку (далі - вищий орган). Статут Банку та зміни до нього затверджуються вищим органом. Рішення вищого органу оформлюються актами КМУ, проекти яких готуються і вносяться на розгляд КМУ Мінфіном і не підлягають погодженню з іншими заінтересованими органами.
Пунктами 110- 113 Статуту АТ "Ощадбанк" визначено, що до виключної компетенції вищого органу належить прийняття рішень, зокрема, щодо призначення та припинення повноважень членів наглядової ради в порядку та з урахуванням особливостей, передбачених статтею 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність"; затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладаються з членами наглядової ради, обрання особи, уповноваженої на підписання цивільно-правових договорів з членами наглядової ради; встановлення розміру винагороди членів наглядової ради, в тому числі заохочувальних та компенсаційних виплат; затвердження положення про наглядову раду.
Повноваження з вирішення питань, що належать до виключної компетенції вищого органу, не можуть бути передані іншим органам управління Банку.
Вищий орган не має права приймати рішення з питань діяльності Банку, що не належать до його виключної компетенції.
Вищий орган не бере участі в поточному управлінні Банком.
Статтею 7 Закону № 2121-III унормовано питання діяльності державних банків.
Так, за змістом частин першої-шостої цієї статті, державний банк - це банк, 100 відсотків статутного капіталу якого належить державі. Державний банк може існувати лише у формі акціонерного товариства.
Положення цього Закону поширюються на державні банки з урахуванням особливостей, встановлених цією статтею. Положення інших законів України застосовуються до державних банків в частині, що не суперечить цій статті.
Єдиним акціонером державного банку є держава. Функції з управління корпоративними правами держави у державному банку здійснює Кабінет Міністрів України. Орган, що здійснює управління корпоративними правами держави у державному банку, також виконує функції вищого органу управління державного банку (далі - вищий орган).
Іншими органами управління державного банку є наглядова рада державного банку та правління державного банку.
Рішення вищого органу оформлюються актами Кабінету Міністрів України, проекти яких готуються і вносяться на розгляд Кабінету Міністрів України центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної фінансової політики, і не підлягають погодженню з іншими заінтересованими органами.
Статут державного банку затверджується вищим органом та має відповідати вимогам законів України з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та нормативно-правових актів Національного банку України.
Згідно з пунктами 5- 7 частини сьомої статті 7 Закону № 2121-III, до виключної компетенції вищого органу належить прийняття рішень, зокрема, щодо: призначення та припинення повноважень членів наглядової ради державного банку в порядку та з урахуванням особливостей, передбачених цією статтею; затвердження умов цивільно-правових договорів, що укладаються з членами наглядової ради державного банку, обрання особи, уповноваженої на підписання цивільно-правових договорів з членами наглядової ради державного банку; встановлення розміру винагороди членів наглядової ради державного банку, у тому числі заохочувальних та компенсаційних виплат.
Повноваження з вирішення питань, що належать до виключної компетенції вищого органу, не можуть бути передані іншим органам управління державним банком. Вищий орган не має права приймати рішення з питань діяльності державного банку, що не належать до його виключної компетенції. Вищий орган не бере участі в поточному управлінні державним банком.
Вищий орган має право отримувати будь-яку інформацію про фінансово-господарську діяльність державного банку, необхідну для здійснення його повноважень, з урахуванням положень цього Закону щодо банківської таємниці.
Системний аналіз наведених правових положень свідчить, що КМУ як вищий орган АТ  «Ощадбанк» має виключні повноваження щодо призначення та припинення повноважень членів наглядової ради цього державного банку і такі повноваження не можуть бути передані іншим органам управління державним банком.
За наведеним у частині десятій статті 7 Закону № 2121-III визначенням, наглядова рада є колегіальним органом управління державного банку, що в межах своєї компетенції здійснює управління державним банком, а також контролює та регулює діяльність виконавчого органу державного банку з метою виконання стратегії розвитку державного банку. Наглядова рада державного банку, діючи в інтересах державного банку відповідно до цього Закону, здійснює захист прав вкладників, кредиторів та держави як акціонера.
Строк повноважень наглядової ради становить три роки (частина двадцять п`ята зазначеної статті Закону).
Відповідно до частин одинадцятої, дванадцятої статті 7 Закону № 2121-III наглядова рада державного банку складається з дев`яти членів, з яких шість членів є незалежними, а три члени є представниками держави.
Члени наглядової ради державного банку повинні відповідати вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 цього Закону. Не допускається призначення особи на посаду члена наглядової ради державного банку, якщо таке призначення може призвести до конфлікту інтересів. Не може бути членом наглядової ради державного банку особа, яка має не погашену або не зняту в установленому законодавством порядку судимість та/або яка піддавалася адміністративному стягненню за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією.
За правилами статті 42 Закону № 2121-III, керівники банку повинні відповідати кваліфікаційним вимогам щодо ділової репутації та професійної придатності. Керівники банку повинні мати бездоганну ділову репутацію. Професійна придатність керівника банку визначається як сукупність знань, професійного та управлінського досвіду особи, необхідних для належного виконання посадових обов`язків керівника банку з урахуванням бізнес-плану та стратегії банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності конкретного керівника банку. Керівники банку повинні мати вищу освіту. 
Кваліфікаційні вимоги до керівників банку встановлюються Національним банком України. 
При цьому частиною тринадцятою статті 7 Закону № 2121-III визначено, що незалежним членом наглядової ради державного банку не може бути особа, яка:
1) є або протягом останніх п`яти років була керівником цього державного банку (крім незалежного члена наглядової ради) та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь;
2) є або протягом останніх трьох років була працівником цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь;
3) є пов`язаною особою цього державного банку;
4) отримує або протягом останніх трьох років отримувала від цього державного банку або юридичних осіб, у яких цей державний банк має істотну участь, істотні доходи, крім доходів у вигляді винагороди за виконання функцій члена наглядової ради (при цьому істотними є доходи, що перевищують 5 відсотків сукупного річного доходу такої особи за відповідний рік);
5) є власником істотної участі, керівником, посадовою особою та/або членом ради чи іншого органу управління, працівником іншого банку, зареєстрованого в Україні, або особою, яка має можливість впливати на прийняття рішень із основних напрямів діяльності та/або здійснює значний вплив на управління та діяльність іншого банку, зареєстрованого в Україні (крім члена ради банку, в якому державі належить більше 50 відсотків статутного капіталу);
6) є особою, уповноваженою на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (згідно з переліком, зазначеним у пункті 1 частини першої статті 3 Закону України "Про запобігання корупції");
7) є або протягом останніх двох років була службовою особою, яка займає відповідальне та особливо відповідальне становище (під службовими особами, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище, розуміються особи, зазначені у примітці до статті 50 Закону України "Про запобігання корупції");
8) є зовнішнім аудитором цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь, або була ним протягом будь-якого періоду за останніх три роки, що передували її призначенню до наглядової ради цього державного банку;
9) бере участь у зовнішньому аудиті цього державного банку та/або його філії, представництва та/або іншого відокремленого підрозділу чи юридичної особи, у якій цей державний банк має істотну участь, як аудитор, який працює у складі аудиторської організації, або брала участь у такому аудиті протягом будь-якого періоду за останніх три роки, що передували її призначенню до наглядової ради цього державного банку;
10) має або мала протягом останнього року істотні господарські та/або цивільно-правові відносини з цим державним банком або юридичною особою, у якій цей державний банк має істотну участь, або є кінцевим (бенефіціарним) власником чи посадовою особою юридичної особи, яка має або мала такі відносини (при цьому істотними є господарські та/або цивільно-правові відносини, в результаті яких особа отримала або має право отримати доходи, кредит або позику у сумі, що перевищує 5 відсотків доходів такої особи за попередній звітний рік);
11) є членом виконавчого органу юридичної особи, членом наглядової ради якої є будь-який керівник цього державного банку;
12) є близькою особою з особами, зазначеними у пунктах 1-11 цієї частини, якщо призначення та перебування цієї особи на посаді члена наглядової ради державного банку призведе до конфлікту інтересів (термін "близька особа" вживається у значенні, наведеному в Законі України "Про запобігання корупції").
Отже, незалежним членом наглядової ради державного банку може бути особа, яка відповідає вимогам до керівника банку, встановленим статтею 42 Закону № 2121-III, а також положенням частини тринадцятої статті 7 цього Закону. 
Як обумовлено частинами шістнадцятою-двадцять першою статті 7 Закону №2121-III для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку Кабінет Міністрів України утворює конкурсну комісію, до складу якої входять один представник від Президента України, три - від Кабінету Міністрів України та один - від профільного Комітету Верховної Ради України, до предметів відання якого належать питання банківської діяльності. Вимоги до членів конкурсної комісії визначає Кабінет Міністрів України.
У роботі конкурсної комісії можуть брати участь з правом дорадчого голосу представники міжнародних фінансових організацій.
Конкурсна комісія перевіряє претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку на відповідність вимогам, встановленим цим Законом.
Претенденти на посади незалежних членів наглядової ради державного банку визначаються шляхом конкурсного відбору в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
До конкурсного відбору допускаються виключно кандидати, відібрані на умовах відкритого конкурсу компанією з добору персоналу, визначеною Кабінетом Міністрів України у встановленому ним порядку з числа тих, що мають міжнародний досвід надання послуг з добору керівного складу банків не менш як 10 років. Компанія з добору персоналу подає конкурсній комісії список кандидатів для проведення відбору та підготовки подання вищому органу. Залучення компанії з добору персоналу здійснюється на платній основі за рахунок коштів державного банку та/або інших джерел, не заборонених законодавством.
Незалежні члени наглядової ради державного банку призначаються вищим органом на підставі подання конкурсної комісії протягом п`яти робочих днів з дня отримання відповідного подання.
Аналогічні приписи містяться у Порядку визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку, затвердженого постановою КМУ від 27 березня 2019 року № 267.
Із комплексного аналізу наведених положень законодавства слідує, що призначенню на посаду незалежного члена наглядової ради державного банку передує процедура проходження конкурсного відбору, який проводиться конкурсною комісією, утвореною КМУ, та який включає в себе обов`язковість перевірки претендента на відповідність вимогам, встановленим Законом № 2121-III.
Механізм проведення та критерії конкурсного відбору компанії з добору персоналу (далі - компанія) для підготовки та організації визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку (далі - кандидати) визначає Порядок проведення конкурсного відбору компанії з добору персоналу для визначення претендентів на посади незалежних членів наглядової ради державного банку, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 13 лютого 2019 року № 159 затверджено (далі - Порядок № 159). 
Основними завданнями компанії, зокрема, є: пошук потенційних кандидатів на внутрішньому та міжнародному ринку, що відповідають вимогам до кандидатів, визначеним у додатку 1, та придатні для потенційної роботи на посаді незалежного члена наглядової ради; формування списку потенційних кандидатів (мінімум три кандидати на кожну посаду незалежного члена наглядової ради), що відповідають вимогам, визначеним у додатку 1, з числа яких повинен бути сформований незалежний склад наглядової ради державного банку, із наданням підтвердних відомостей та коментарів щодо сильних і слабких сторін, описів кар`єри та досвіду, детальних звітів про оцінку компетенцій, про придатність для виконання конкретного кола обов`язків у наглядовій раді та їх колективної придатності, в тому числі відомості про перевірку незалежності і письмові заяви про відсутність конфлікту інтересів кандидатів (пункт 4 Порядку № 159).
Так, у Додатку 1 до Порядку № 159 наведено вимоги до кандидатів та сфера компетенції, якою повинен володіти незалежний член наглядової ради державного банку». Зокрема:
1. Вимоги, встановлені законодавством: 
бездоганна ділова репутація, визначена відповідно до розділу II Положення про ліцензування банків, затвердженого постановою Правління Національного банку від 22 грудня 2018 року № 149; 
професійна придатність, а саме наявність: вищої освіти; сукупності знань, професійного та управлінського досвіду в обсязі, необхідному для належного виконання покладених на члена ради обов`язків (з урахуванням основних напрямів діяльності, стратегії та бізнес-плану банку, а також функціонального навантаження та сфери відповідальності члена ради); можливості приділяти достатньо часу для виконання покладених обов`язків; відсутність реальних або потенційних конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню обов`язків члена ради; дотримання членом ради обмежень, визначених статтею 26 Закону України "Про запобігання корупції" та статтею 65 Закону України "Про Національний банк України"; відсутність адміністративних стягнень за вчинення правопорушення, пов`язаного з корупцією; відповідність незалежних членів ради вимогам щодо незалежності, встановленим статтею 7 Закону України "Про банки і банківську діяльність"; у не менш як половини членів ради банку досвіду роботи у банківському та/або фінансовому секторі у сукупності не менше трьох років. 
2. Вимоги щодо професійної придатності: досвід роботи не менше 10 років на керівних посадах; можливість приділяти роботі у раді не менше 50 робочих днів у році; можливість бути присутнім на засіданнях ради банку, які будуть проводитися в м.  Києві; володіння англійською мовою (українською/російською - буде перевагою); наявність повної цивільної дієздатності.
Як зазначалося вище, розпорядженням Уряду від 22 травня 2019 року № 330-р ОСОБА_1 призначено незалежним членом Наглядової ради АТ «Ощадбанк» у результаті проведення конкурсного відбору в порядку, встановленому статтею 7 Закону № 2121-ІІІ. Законність та правильність проведення конкурсного відбору, у результаті якого ОСОБА_1 був призначений на посаду, на час розгляду даної адміністративної справи ніким, включаючи відповідача, не заперечувалась.
Водночас відповідач, отримавши від АТ «Ощадбанк» пакет документів щодо ОСОБА_1 , керуючись статтею 42 Закону № 2121-III та Положенням про ліцензування банків, прийняв рішення про проведення тестування та співбесіди з останнім.
14 серпня 2019 року Кваліфікаційною комісією проведено тестування та співбесіду з Головою Наглядової ради АТ «Ощадбанк» ОСОБА_1 .
За результатами співбесіди Кваліфікаційною комісією прийнято рішення рекомендувати Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ розглянути питання щодо відмови у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради Банку з огляду на негативні результати проведеної з ним співбесіди, що свідчать про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків.
15 серпня 2019 року відбулося засідання Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ, оформлене протоколом № 20/2219-ПК/ДСК, на порядку денного якого було питання щодо погодження на посади членів Наглядової ради АТ «Ощадбанк». У протоколі зазначено, що за результатами обговорення, з огляду на негативні результати співбесіди, проведеної Комісією, більшість членів Комітету дійшли висновку про невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, встановленим законодавством для керівників банків. 
Цього ж дня Комітетом з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ було прийнято рішення № 397 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України».
За змістом частини одинадцятої статті 42 Закону № 2121-III Національний банк у встановленому ним порядку погоджує на посади керівників банку (кандидатів на посади керівників банку). Національний банк відмовляє у погодженні керівника банку (кандидата на посаду керівника банку), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також/або вимогам щодо незалежності.
Банк зобов`язаний подати до Національного банку України документи для погодження інших керівників банку не пізніше одного місяця з дня їх призначення (обрання) на посади. Банк має право звернутися до Національного банку України для попереднього погодження кандидатів на посади таких керівників банку до їх призначення (обрання) на посади (частина тринадцята статті 42).
Згідно з пунктом 350 Положення про ліцензування, Національний банк відмовляє в погодженні керівника банку, керівника підрозділу внутрішнього аудиту (кандидата на посаду), якщо він не відповідає кваліфікаційним вимогам, щодо незалежного директора - та/або вимогам щодо незалежності, щодо члена наглядової ради державного банку - та/або вимогам, установленим у статті 7 Закону про банки.
Наведене у підсумку дає підстави стверджувати, що Національний банк у встановленому ним порядку погоджує на посади керівників банків і може відмовити у такому погодженні, якщо керівник банку не відповідає кваліфікаційним вимогам, визначеним у статті 42 Закону № 2121-III. 
Як видно зі змісту зазначеного протоколу, невідповідність ОСОБА_1 вимогам щодо професійної придатності, на думку членів Комітету, полягає, по-перше, у наявності в нього конфлікту інтересів, адже він, обіймаючи посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», головує також у наглядових радах двох державних компаній, які є клієнтами банку, а саме ДП «НЕК «Укренерго» та АТ «Укрзалізниця», що, на думку Комітету, призводить до конфлікту інтересів у питаннях взаємовідносин між банком та кожною із цих компаній; по-друге, у неналежному виконанні обов`язків Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», що виразилося у процедурних порушеннях в роботі цього органу та могло бути причиною прийняття частиною членів Наглядової ради кадрового рішення щодо Голови Правління з порушенням законодавчих вимог стосовно необхідності проведення конкурсного відбору.
Зрештою, у протоколі зроблено висновок, що допущені ОСОБА_1 як Головою Наглядової ради банку порушення вимог законодавства та усталених стандартів діяльності, а також проявлене ним під час співбесіди ставлення до таких порушень (невизнання вказаних проблемних аспектів, намагання пояснити їх сторонніми факторами, невзяття відповідальності за допущені помилки, переведення дискусії з сутнісного рівня у площину формально-казуїстичних аргументів тощо), може свідчити про толерантне ставлення пана ОСОБА_1 до можливого недотримання ним законодавчих вимог та принципів корпоративного управління і в майбутньому. Зазначене, в свою чергу, дає підстави для висновку про невідповідність професійних та управлінських якостей пана ОСОБА_1 як незалежного члена Наглядової ради банку та її Голови вимогам щодо професійної придатності.
В аспекті зазначеного принагідно зауважити, що погодження на посаду незалежного члена наглядової ради державного банку здійснюється Національним банком з урахуванням особливостей, визначених статтею 7 Закону № 2121-III. 
Так, положеннями частин чотирнадцятої та п`ятнадцятої статті 42 Закону про банки обумовлено, що керівники банку протягом усього часу обіймання відповідних посад повинні відповідати кваліфікаційним вимогам, а незалежні директори - також вимогам щодо їх незалежності. Банк повинен самостійно перевіряти відповідність керівників банку кваліфікаційним вимогам, а щодо незалежних директорів - також вимогам щодо їх незалежності, та забезпечувати контроль такої відповідності на постійній основі.
Національний банк України має право вимагати заміни будь-кого з керівників банку, якщо він не відповідає вимогам щодо ділової репутації, а щодо незалежних директорів - також/або вимогам щодо незалежності, та/або якщо керівник банку не забезпечує належного виконання своїх посадових обов`язків, що призвело до порушення банком вимог законодавства, виявлених під час здійснення банківського нагляду у порядку, визначеному цим Законом. Банк зобов`язаний вжити заходів щодо заміни такого керівника банку у порядку, визначеному Національним банком України.
В той же час, якщо член наглядової ради державного банку неналежним чином виконує свої посадові обов`язки або не відповідає вимогам щодо професійної придатності та ділової репутації, то на вимогу не менше ніж п`яти членів наглядової ради державного банку або Національного банку України його повноваження можуть бути припинені достроково (пункт 4 частини тридцять третьої статті 7 Закону № 2121-III).
Враховуючи, що повноваження Національного банку щодо контролю за діяльністю незалежних членів наглядової ради державного банку передбачені статтею 7 Закону № 2121-III, то їх реалізація у відповідності до встановлених процедур може бути підставою дострокового припинення їх повноважень.
Тобто, встановлення невідповідності члена наглядової ради державного банку вимогам щодо професійної придатності, як у випадку з позивачем, може мати наслідком дострокове припинення повноважень таким членом, а не прийняття рішення про його непогодження на посаді.
У даному ж випадку, Національний банк у процедурі погодження на посаду керівника державного банку надав оцінку не відповідності ОСОБА_1 кваліфікаційним вимогам, а здійснив аналіз виконання ним обов`язків на посаді Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк», що не відповідає меті, визначеній частиною другою статті 42 Закону № 2121-ІІІ.
При цьому слід звернути увагу, що у спірному рішенні відповідача зазначено про відмову у погодженні позивача на посаду Голови Наглядової ради АТ «Ощадбанк», що не узгоджується з приписами Закону № 2121-ІІІ та Положення про ліцензування банків, адже ОСОБА_1 був призначений розпорядженням КМУ на посаду незалежного члена наглядової ради державного банку, а Головою ради він обраний із числа її незалежних членів рішенням Наглядової ради банку від 20 червня 2019 року.
Зазначене вкотре підтверджує, що відповідачем надавалася оцінка діяльності позивача на посаді Голови Наглядової ради AT «Ощадбанк».
Виходячи з приписів частини другою статті 19 Конституції України, Національний банк як суб`єкт владних повноважень зобов`язаний діяти на підставі та на виконання Конституції та законів України, повинен приймати рішення та вчиняти дії у межах наданих повноважень та з дотриманням установленої процедури і форми прийняття рішення.
Європейський суд з прав людини у рішенні від 20 жовтня 2011 року у справі «Рисовський проти України» (заява № 29979/04) визначив, що принцип «належного урядування», зокрема передбачає, що державні органи повинні діяти в належний і якомога послідовніший спосіб. При цьому на них покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах. Державні органи, які не впроваджують або не дотримуються своїх власних процедур, не повинні мати можливість уникати виконання своїх обов`язків. Дії або рішення суб`єкта владних повноважень вважаються такими, що суперечать принципу верховенства права, не тільки у тих випадках, коли такими діями порушуються суб`єктивні права і процесуальні гарантії, прямо передбачені чинним законодавством, але й у тих випадках, коли такі дії не задовольняють правомірних очікувань осіб, стосовно яких вони вчиняються (ухвалюються). Правомірне очікування виникає у особи в тому випадку, коли внаслідок правового регулювання зі сторони суб`єкта владних повноважень у особи наявне розумне сподівання, що стосовно неї суб`єкт владних повноважень буде діяти саме так, а не інакше.
Зважаючи на правове регулювання спірних правовідносин та обставини даної справи Верховний Суд приходить до висновку, що у даному конкретному випадку відповідач реалізував повноваження щодо контролю за діяльністю членів наглядової ради державного банку без дотримання вимог законодавства про банки.
Також судова колегія не вбачає підстав погодитись із висновком апеляційного суду щодо наявності в позивача конфлікту інтересів з огляду на його головування у наглядових радах двох державних компаній, які є клієнтами АТ «Ощадбанк», а саме ДП «НЕК «Укренерго» та АТ «Укрзалізниця».
Так, відповідно до приписів статті 7 Закону № 2121-ІІІ та Положення про ліцензування банків однією із вимог до професійної придатності керівника банку (в тому числі члена наглядової ради) є відсутність у нього конфліктів інтересів, що можуть зашкодити належному виконанню керівником своїх обов`язків. 
За наведеним у статті 2 Закону № 2121-ІІІ визначенням, під конфліктом інтересів слід розуміти наявні та потенційні суперечності між особистими інтересами і посадовими чи професійними обов`язками особи, що можуть вплинути на добросовісне виконання нею своїх повноважень, об`єктивність та неупередженість прийняття рішень.
Отже, конфлікт інтересів полягає у наявності у особи приватного (особистого) інтересу у сфері, в якій вона виконує свої службові чи представницькі повноваження, що може вплинути на об`єктивність чи неупередженість прийняття нею рішень, або на вчинення чи невчинення дій під час виконання зазначених повноважень.
За висновком суду апеляційної інстанції, призначення ОСОБА_1 до складу наглядової ради АТ «Ощадбанк» призводить до виникнення у нього конфлікту інтересів в питаннях взаємовідносин між банком та кожною із зазначених компаній.
Проте, на думку колегії суддів, апеляційний суд неправильно витлумачив поняття «конфлікту інтересів» у розумінні Закону про банки та помилково застосував визначення цього поняття у контексті положень Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1700-VII «Про запобігання корупції». 
Суд зауважує, що відповідно до положень Закону № 2121-ІІІ конфлікт інтересів - це суперечності між особистими інтересами та професійними чи посадовими обов`язками особи. 
Між тим, перебування особи на посаді члена наглядової ради компанії не створює для такої особи жодних особистих інтересів, а лише посадові та професійні, відповідно, перебуваючи у складі наглядової ради одночасно декількох компаній в особи виникають професійні та посадові обов`язки, що виключає можливість конфлікту інтересів за відсутності особистих інтересів такої особи.
В особи, щодо котрої перевіряється питання наявності конфлікту інтересів має існувати реальний конфлікт між особистими інтересами та професійними чи посадовими обов`язками, що можуть вплинути на добросовісне виконання нею своїх повноважень, об`єктивність та неупередженість прийняття рішень, що відсутнє у випадку з позивачем.
Таким чином відповідач, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, помилково ототожнив приватний інтерес позивача з інтересом кожної компанії у взаємовідносинах з іншими компаніями, що є помилковим розумінням суті самого поняття «конфлікту інтересів».
Крім того, судом першої інстанції установлено, що на листи НБУ щодо наявності у позивача конфлікту інтересів AT «Ощадбанк» неодноразово повідомляв щодо відсутності реального конфлікту інтересів у позивача у зв`язку з перебуванням останнього у складі наглядових рад одночасно трьох державних компаній та щодо наявності в цих компаніях, включаючи AT «Ощадбанк» чітких та суворих правил щодо виявлення, запобігання та управління конфліктами інтересів, якщо такі виникають.
Судом апеляційної інстанції залишено поза увагою те, що НБУ, як при прийнятті оскаржуваного рішення, так і в судах першої та апеляційної інстанцій, не обґрунтував наявність у позивача конфлікту інтересів нормами спеціального законодавства - Закону № 2121-ІІІ. 
Натомість, апеляційний суд при наданні оцінки зазначеному питанню виходив із нормативного визначення «конфлікту інтересів» у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», що є помилковим, адже цей Закон установлює механізми виявлення і запобігання виникненню конфлікту інтересів зовсім в іншій площині, аніж Закон про банки. 
Водночас, при виконанні своїх функцій та повноважень, визначених Законом про банки, відповідач у силу приписів частини другої статті 19 Конституції України має керуватися та застосовувати визначення «конфлікту інтересів» у розумінні статті 2 цього Закону.
Більше того, говорячи про конфлікт інтересів у розумінні Закону України «Про запобігання корупції», необхідно враховувати, що єдиним компетентним органом у констатації факту наявності конфлікту інтересів є Національне агентство з питань запобігання корупції, а не Національний банк.
З огляду на викладене Верховний Суд уважає правильним та таким, що ґрунтується на нормах чинного законодавства, висновок суду першої інстанції про те, що перебування ОСОБА_1 в складі наглядових рад одночасно трьох державних компаній не може свідчити про конфлікт інтересів у розумінні Закону № 2121-ІІІ.
Відповідачем не доведено, а судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено, існування наявних або потенційних суперечностей між посадовими чи професійними обов`язками позивача в державних компаніях та його особистими інтересами. 
Сукупність установлених у цій справі обставин та їх правове регулювання вказують на правильність висновків суду першої інстанції про те, що рішення НБУ від 15 серпня 2019 року №397 «Про відмову у погодженні ОСОБА_1 на посаду Голови Наглядової ради акціонерного товариства «Державний ощадний банк України» не відповідає критеріям, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, а тому не може вважатися правомірним.
Щодо тверджень суду апеляційної інстанції про те, що прийняття оскаржуваного рішення є дискреційними повноваженнями Комітету з питань нагляду та регулювання діяльності банків, нагляду (оверсайту) платіжних систем НБУ, і держава як носій суверенної влади може вказувати або забороняти особі певну поведінку, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною другою статті 6 КАС України передбачено, що суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини.
Закон України «Про судоустрій і статус суддів» встановлює, що здійснення правосуддя в Україні функціонує на засадах верховенства права відповідно до європейських стандартів, спрямоване на забезпечення права кожного на справедливий суд.
Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди застосовують як джерело права при розгляді справ положення Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод та протоколів до неї, а також практику Європейського суду з прав людини та Європейської комісії з прав людини.
Згідно Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 на 316-й нараді, під дискреційними повноваженнями  слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Дискреційні повноваження в більш вузькому розумінні - це можливість діяти за власним розсудом, але можливість обрати з двох або більш альтернатив, кожна з яких є законною. У разі, коли законом передбачено єдиний можливий варіант поведінки адміністративного органу, але він діє в іншій спосіб, аніж той, що передбачено законом, мова про дискрецію не йде, в такому випадку порушено принцип законності як складової принципу «верховенства права». Слід зауважити, що межі судового контролю за рішеннями та діями адміністративного органу дозволяють оцінити їх за критеріями, визначеними статтею 2 КАС України, у тому числі у розрізі висвітленої проблематики.
Практика Європейського суду з прав людини підтверджує, що дискреційні повноваження не повинні використовуватися свавільно, а суд повинен контролювати рішення, прийняті на підставі реалізації дискреційних повноважень, максимально ефективно (рішення у справі «Hasan and Chaush v. Bulgaria», заява № 30985/96, пункт 84).
Отже, зважаючи на відсутність законодавчо визначених підстав до відмови у погодженні на посаду члена наглядової ради державного банку в результаті реалізації Національним банком повноважень щодо контролю за діяльністю незалежних членів наглядової ради державного банку, та наявність у даному випадку єдиного можливого варіанту поведінки відповідача як суб`єкта владних повноважень у зв`язку з виконанням таких функцій, як-то вимога про дострокове припинення повноважень члена наглядової ради державного банку, спірне рішення відповідача не можна вважати таким, що прийняте на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а також з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано.
Критерії оцінки правомірності оскаржуваних рішень визначені в статті 242 КАС України, відповідно до якої рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи. Судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, визначеному цим Кодексом.
Однак, постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року наведеним критеріям не відповідає.
Суд констатує, що викладені в касаційній скарзі доводи щодо помилковості висновків суду апеляційної інстанції підтвердилися під час розгляду касаційної скарги позивача. При ухваленні оскаржуваної постанови суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи та скасування рішення суду першої інстанції, яке відповідає закону.
Пунктом 4 частини першої статті 349 КАС України передбачено, що суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишити в силі рішення суду першої інстанції у відповідній частині.
За правилами статті 352 КАС України суд касаційної інстанції скасовує постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково і залишає в силі судове рішення суду першої інстанції у відповідній частині, якщо в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах встановить, що судом апеляційної інстанції скасовано судове рішення, яке відповідає закону.
Оскільки судом першої інстанції прийнято законне та обґрунтоване рішення, яке скасоване помилково, колегія суддів Верховного Суду вбачає наявність підстав для скасування постанови Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року та залишення в силі рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року.
Висновки щодо розподілу судових витрат
Ураховуючи, що суд касаційної інстанції ухвалює рішення на користь сторони, яка не є суб`єктом владних повноважень, в силу частини першої статті 139 КАС України з відповідача стягуються всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, за рахунок бюджетних асигнувань суб`єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
З огляду на документальне підтвердження понесених позивачем витрат у суді касаційної інстанції, наявні підстави для їх стягнення з відповідача в сумі 1  536,80 грн.
При цьому Суд звертає увагу, що оскільки позивачем сплачено надмірну суму судового збору за подання касаційної скарги на рішення суду, а саме 3  074,00 грн, то різницю між нею та сумою, що фактично підлягала сплаті, яка становить 1  537,20 грн, позивач має право повернути у передбаченому Законом України «Про судовий збір» порядку.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 352, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
2. Постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 02 липня 2020 року у справі № 640/17815/19 - скасувати, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 18 лютого 2020 року - залишити в силі. 
3. Стягнути з Національного банку України (вулиця Інститутська, 9, м. Київ, 01601, код ЄДРПОУ 00032106) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) судовий збір за подання касаційної скарги в розмірі 1536,80 грн (одна тисяча п`ятсот тридцять шість гривень 80 копійок).
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Повний текст постанови складено та підписано 14 травня 2021 року.

Судді	В.М. Соколов А.Г. Загороднюк   О.В. Калашнікова