Постанова
Іменем України
 
23 червня 2021 року
м. Київ
справа № 743/1041/18
провадження № 51-196 км 21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                            ОСОБА_1 ,
суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,
прокурора                               ОСОБА_5 ,
захисника                                ОСОБА_6 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року, в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000001065,  за обвинуваченням    
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сновськ (Щорс) Чернігівської області, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 
ст. 368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ріпкинського районного суду Чернігівської області від 05 червня 2019 року  ОСОБА_7 визнано невинуватим по пред`явленому обвинуваченню за 
ч. 1 ст. 368 КК України.   
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без змін.
Як вбачається з обвинувального акта, ОСОБА_7 , як службова особа, перебуваючи на посаді директора Ріпкинського районного дочірнього агролісогосподарського спеціалізованого підприємства «Ріпкирайагролісгосп» (далі-ДП «Ріпкирайагролісгосп») відповідно до Контракту від 26.04.2017 року укладено з генеральним директором КП «Чернігівоблагроліс» ОСОБА_8 , здійснює поточне (оперативне) керівництво Підприємством, організовує його виробничо - господарську, соціально-побутову та іншу діяльність, забезпечує виконання завдань Підприємства, передбачених законодавством та статутом Підприємства.
Так, використовуючи надане йому службове становище, ОСОБА_7 отримав від представника фізичної особи підприємця ОСОБА_9 (далі - ФОП ОСОБА_9 ) - ОСОБА_10 неправомірну вигоду – грошові кошти у сумі 15 000 грн за наступних обставин.
13.03.2017 року до директора ДП «Ріпкирайагролісгосп» звернувся представник ФОП ОСОБА_9 - ОСОБА_10 та перебуваючи у приміщенні ДП «Ріпкирайагролісгосп», що розташоване за адресою: Чернігівський район, смт Ріпки, вул. Лісова, б. 25, повідомив ОСОБА_7 про бажання укласти на користь ФОП ОСОБА_9 договір про поставку лісопродукції.
В цей же день між ДП «Ріпкирайагролісгосп» в особі ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_9 укладено договір № 35 від 13.03.2017 року про постачання продукції, а саме пиловнику соснового, будлісу соснового на загальну суму 2 млн грн, терміном дії до 31.12.2017 року.
22.05.2017 року ОСОБА_7 , переслідуючи корисливий мотив, з метою незаконного збагачення, використовуючи повноваження, надані йому як службовій особі, повідомив ОСОБА_10 про необхідність надавати йому особисто неправомірну вигоду у виді грошових коштів за кожен придбаний кубічний метр лісопродукції у відповідності до договору № 35 від 13.03.2017 року.
У подальшому, продовжуючи свою злочинну діяльність, 26.05.2017 року ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_10 підтвердив свої наміри отримати неправомірну вигоду від останнього за кожен реалізований кубічний метр лісопродукції у відповідності до договору.
07.06.2017 року на виконання договору № 35 від 13.03.2017 року та за сприяння ОСОБА_7 ДП «Ріпкирайагролісгосп» реалізовало ФОП ОСОБА_9 лісопродукцію загальним обсягом 31,5 м?.
Далі, 06.02.2018 року ОСОБА_7 , діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, в ході зустрічі з ОСОБА_10 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , повідомив останнього про необхідність надати йому особисто неправомірну вигоду у виді 3 000 грн за раніше реалізовану лісопродукцію згідно договору. Також ОСОБА_7 зазначив, що оскільки строк дії договору завершився, то необхідно укласти новий договір, та за укладення договору і подальше сприяння у відпуску лісопродукції, ОСОБА_10 має сплачувати ОСОБА_7 особисто неправомірну вигоду у виді грошових коштів за кожен кубічний метр придбаної лісопродукції.
26.02.2018 року між ДП «Ріпкирайагролісгосп» в особі ОСОБА_7 та ФОП ОСОБА_9 в особі ОСОБА_10 укладено договір № 29 про постачання лісопродукції - пиловнику сосни, балансів на загальну суму 300 000 грн, терміном дії до 31.12.2018 року.
В цей же день, на виконання вказаного договору і за сприяння ОСОБА_7 ДП «Ріпкирайагролісгосп» реалізовано ФОП ОСОБА_9 частину передбаченої договором лісопродукції, та о 09 год 49 хв. ОСОБА_7 під час зустрічі повідомив з ОСОБА_10 про необхідність сплати йому особисто неправомірної вигоди у сумі із розрахунку 350 грн за кожен фактично реалізований ФОП ОСОБА_9 кубічний метр лісопродукції.
Після цього, 26.02.2018 року, о 14 год 08 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи у приміщенні свого службового кабінету, розташованого в адміністративній будівлі ДП «Ріпкирайагролісгосп» за адресою: Чернігівський район, смт Ріпки, вул. Лісова, б. 25, отримав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду у виді грошових коштів у сумі 
15 000 грн за реалізовану 07.06.2017 року та 26.02.2018 року ФОП 
ОСОБА_9 лісопродукцію.
Відразу після цього ОСОБА_7 був викритий працівниками поліції, а предмет неправомірної вигоди (грошові кошти в розмірі 15 000 грн) вилучено під час обшуку.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вважає, що зібрані у кримінальному провадженні докази  обвинувачення є достатніми для доведення винуватості  ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України. Натомість, вказані докази у своїй сукупності не отримали належної оцінки суду першої інстанції, який, не навівши переконливих мотивів прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про необхідність виправдання обвинуваченого. Також стверджує, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. ст. 370, 404, 419 КПК України, доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, безпідставно погодився з місцевим судом про визнання доказів обвинувачення недопустимими та залишив виправдувальний вирок щодо  ОСОБА_7 без змін.
В запереченнях захисник ОСОБА_6 , посилаючись на безпідставність доводів  касаційної скарги, просив оскаржувані судові рішення залишити без зміни.
Позиції учасників судового провадження
Під час касаційного розгляду прокурор частково підтримала доводи касаційної скарги, просила скасувати  ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 просив касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_11 – без зміни.
Від виправданого ОСОБА_7 надійшло клопотання про проведення касаційного розгляду за його відсутності.  
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників касаційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до приписів ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Отже, касаційний суд не перевіряє судові рішення на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість при перегляді судових рішень виходить з фактичних обставин, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Ухвала апеляційного суду – це рішення стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, і вона повинна відповідати вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК України, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.
До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПКУкраїни), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПКУкраїни. Водночас, у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).
Недотримання наведених положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, не погоджуючись із виправданням  ОСОБА_11 за 
ч. 1 ст. 368 КК України, просив вирок скасувати і постановити новий обвинувальний вирок.
Наводячи конкретні доводи на обґрунтування заявлених вимог, прокурор, поміж іншого, по суті заперечував відповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також вказував, що суд не оцінив сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
За наслідками апеляційного розгляду суд визнав апеляційну скаргу прокурора безпідставною.
Проте, суд апеляційної інстанції в ухвалі, спростовуючи доводи прокурора, залишив без аргументованої вичерпної відповіді конкретні твердження прокурора про порушення ст. 94 КПК України при оцінці доказів сторони обвинувачення.
Так, суд апеляційної інстанції, погоджуючись із висновком місцевого суду про те, що не надання стороною обвинувачення протоколів вручення технічних засобів аудіо-, відеоконтролю, які використовувались при проведенні таких негласних слідчих (розшукових) дій (далі-НСРД), як аудіо-, відеоконтроль особи, є підставою для визнання результатів проведених НСРД недопустимими. При цьому вказав, що при проведенні аудіо-, відеоконтролю особи обов`язково повинен бути складений протокол вручення, а потім і протокол повернення засобів аудіо-, відеоконтролю, які повинні, зокрема, містити характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, котрі застосовуються при проведенні процесуальної дії, що в подальшому дає змогу суду оцінити отримані в результаті проведення аудіо-, відеоконтролю особи докази з точки зору їх допустимості.
Однак, колегія суддів не погоджується з таким висновком апеляційного суду, оскільки  КПК України та Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні від 16 листопада 2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5, затвердженої спільним наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України не передбачено складання протоколів вручення залученим до проведення НСРД особам технічних засобів фіксації, а відомості про технічні характеристики технічних засобів, які застосовуються при проведенні НСРД, становлять державну таємницю і зазначення їх у протоколі призведе до розголошення державної таємниці.
Відомості про номенклатуру, фактичну наявність спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки: устаткування, апаратури, приладів, пристрів, програмного забезпечення, препаратів та інших виробів, призначених (спеціально розроблених, виготовлених, запрограмованих або пристосованих) для негласного отримання інформації, що розкривають найменування, принцип дії чи експлуатаційні характеристики технічних засобів розвідки, спеціальних технічних засобів чи спеціальної техніки, призначених для здійснення та забезпечення оперативно-розшукової, контррозвідувальної чи розвідувальної діяльності, відповідно до пунктів 4.5.1, 4.5.6 Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затверджених наказом голови Служби безпеки України від 12 серпня 2005 року № 440, є державною таємницею.
Володіння зазначеними відомостями без належних на то підстав дає змогу зацікавленій стороні впливати на результати такої діяльності, що створює загрозу національним інтересам і безпеці. З цих підстав, обумовлених потребою зберігати таємні поліцейські методи розслідування злочинів, ст. 246 КПК України передбачено обмеження обов`язку розкриття у кримінальному провадженні відомостей про факт та методи проведення НСРД. 
Наведене  узгоджується із висновком викладеним у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 07 жовтня 2020 року у провадженні           
№ 51-5720км19 (справа № 25/1199/19).
Крім того, колегія суддів визнає обґрунтованими доводи прокурора про безпідставне визнання недопустимим доказом постанову про освідування особи від 26 лютого 2018 року та інших доказів, здобутих завдяки та на виконання вказаної постанови, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 241 КПК України слідчий, прокурор здійснює освідування підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу.
Освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря.
Встановлено, що освідування ОСОБА_7 було проведено згідно постанови прокурора від 26 лютого 2018 року, а підставою для проведення даної слідчої дії стала можливість виявлення слідів кримінального правопорушення шляхом здійснення змивів слідів спеціальних хімічних речовин з його тіла та одягу (т. 2, 
а. п. 234).
У ході проведення освідування  ОСОБА_7  були присутні поняті, співробітники поліції та прокурор. Протокол освідування особи від 26 лютого 2018 року підписано усіма учасниками слідчої дії, від яких жодних зауважень на його зміст не надходило (т. 2, 
а. п. 235-238).
З викладеного вбачається, що освідування було проведено з дотриманням вимог КПК України. Відсутність у ОСОБА_7 процесуального статусу підозрюваного, не є підставою, яка унеможливлює проведення щодо нього освідування, оскільки на момент проведення даної слідчої дії було достатньо підстав вважати, що на тілі та одязі ОСОБА_7 можливо виявити сліди кримінального правопорушення.
Таким чином, суд апеляційної інстанції залишивши поза увагою вищезазначене, необґрунтовано погодився із висновком місцевого суду в цій частині.  
Поміж цього, суд апеляційної інстанції безпідставно визнав обґрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що доручення слідчого № 07/1-3617 від 06 червня 2017 року містить вимогу про проведення НСРД у іншій формі, ніж контрольована закупка (т. 2, а. п. 30), тому на цій підставі визнав недопустимими доказами результатами проведеного НСРД та похідні докази. 
Так, прокурором у провадженні - прокурором відділу Генеральної прокуратури України ОСОБА_12 06 червня 2017 року винесено постанову про проведення контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки, організацію проведення якої доручено слідчому Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 
(т. 2, а. п. 31-34).Цим слідчим начальнику УЗЕ в Чернігівській області 06 червня 2017 року за № 07/1-3617 надано доручення на проведення контролю за вчиненням злочину відповідно до постанови прокурора. При цьому, в дорученні помилково зазначено, що прокурором у провадженні винесено постанову про контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту замість контрольованої закупки. Однак, в додатку до доручення зазначено постанову про контроль за вчиненням злочину за № 8251т від 06 червня 2017 року, якою є постанова про контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої закупки. Саме ця постанова разом з дорученням надійшла до оперативного підрозділу для виконання.
Також, поза увагою колегії суддів апеляційної інстанції залишились й помилкові твердження місцевого суду з приводу того, що оскільки  ОСОБА_10 не звертався до правоохоронних органів із заявою про вимагання у нього неправомірної вигоди за укладення в майбутньому, а саме наприкінці січня 2018 року, договору про закупівлю лісопродукції, то досудове розслідування проводилося за іншим правопорушенням, про яке не зазначено у заяві  ОСОБА_10 від 31 березня 2017 року, тому для використання інформації отриманої за результатами НСРД щодо надання ОСОБА_7 неправомірної винагороди за укладення договору від 26 лютого 2018 року необхідна ухвала слідчого судді в порядку ст. 257 КПК України про дозвіл на її використання.
Зазначені порушення, допущені судом апеляційної інстанції, відповідно до ст. 412 КПК України є істотними, оскільки перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що є підставою для скасування ухвали апеляційного інстанції на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України.
При цьому, враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов передчасного висновку про правильність застосування місцевим судом закону України про кримінальну відповідальність, а саме про визнання   ОСОБА_7 невинуватим по пред`явленому обвинуваченню за ч. 1 ст. 368 КК України.   
З огляду на наявність вищезазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та що надання оцінки іншим доводам касаційної скарги пов`язано з переоцінкою доказів, колегія суддів вважає, що зазначені доводи необхідно належним чином перевірити у суді апеляційної інстанції,у зв`язку з чим касаційна скарга підлягає частковому задоволенню.
При новому розгляді апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, і прийняти законне та обґрунтоване судове рішення, яке відповідатиме вимогам ст. ст. 370, 419 КПК України.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судами першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.
Ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 13 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.       
Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                         ОСОБА_3