ПЕРШИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
08 червня 2021 року           справа №200/3149/21-а 

приміщення суду за адресою: 84301, м. Краматорськ вул. Марата, 15

Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Сіваченка І.В., суддів: Казначеєва Е.Г., Міронової Г.М., розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року (повне судове рішення складено 28 квітня 2021 року у м. Слов`янську) у справі № 200/3149/21-а (суддя в І інстанції Троянова О.В.) за позовом ОСОБА_1 до Приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича про визнання неправомірними та скасування постанов приватного виконавця,

                                                          УСТАНОВИВ:

Краснова Інна Олександрівна, яка діє в інтересах ОСОБА_1 , звернулась до суду з позовом до Приватного виконавця Литвиненка Олексія Вікторовича (далі – Приватний виконавець) про визнання неправомірними та скасування постанови про відкриття виконавчого провадження № 64603731 від 23 лютого 2021 року в частині стягнення з боржника основної винагороди, постанови про стягнення з боржника основної винагороди по виконавчому провадженню № 64603731 від 23 лютого 2021 року.
В обґрунтування позовних вимог представник позивача зазначила, що 23 лютого 2021 року відповідачем прийнято постанову про відкриття виконавчого провадження №64603731 за виконавчим листом №2/2988/10 від 19 липня 2011 року та постанову про стягнення основної винагороди по виконавчому провадженню № 64603731. Зазначила, що позивачу нічого не відомо про видачу виконавчого листа Жовтневим районним судом м. Маріуполя виконавчого листа №2-2988/10 від 19 липня 2011 року, оскільки Жовтневим районним судом м. Маріуполя у цивільній справі №2-2988/10 було видано виконавчий лист від 20 вересня 2010 року про стягнення з неї заборгованості за кредитним договором № 6572808 від 27 червня 2008 року та договором поруки від 27 червня 2008 року в розмірі 1 245 322,38 грн. 15 лютого 2021 року АТ «ПУМБ» направлено відповідачу заяву про примусове виконання рішення, не додавши виконавчий лист від 2-2988/10 від 19 липня 2011 року, виданий Жовтневим районним судом м. Маріуполь. Спірні постанови вважала протиправними, тому просила позовні вимоги задовольнити в повному обсязі.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року позов задоволено.
Не погодившись з таким рішенням, відповідач подав апеляційну скаргу, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права, просив рішення місцевого суду скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог.
В апеляційній скарзі зазначено, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку, про наявність підстав для задоволення позову та ототожнив поняття стягнення суми боргу та винесення постанови про стягнення основної винагороди. Апелянт зазначає, що саме лише відкриття виконавчого провадження не може призвести до фактично отримання винагороди приватним виконавцем, оскільки законом передбачено, що сума винагороди безпосередньо пов`язана з фактично стягнутою сумою, так Законом № 1404-VIII врегульований порядок розподілу стягнутих з боржника грошових сум.
Всі особи, які беруть участь у справі, у судове засідання не прибули, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, тому відповідно до п.2 ч.1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) суд апеляційної інстанції розглянув справу в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами. 
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, дослідивши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, вважає за необхідне вимоги, викладені в апеляційній скарзі, залишити без задоволення, з таких підстав.
Судами першої та апеляційної інстанції встановлено наступне.
Заочним рішенням Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області по справі 2-2988/10 від 20 вересня 2010 року задоволено позов Публічного акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк» до ОСОБА_2 , ОСОБА_1 про стягнення заборгованості за кредитним договором. Стягнуто солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь Публічного акціонерного товариства «Перший український міжнародний банк» заборгованість за кредитним договором № 6572808 від 27.06.2008 та договором поруки від 27 червня 2008 року в розмірі 1 245 322,38 грн. (а.с.13)
19 липня 2011 року Жовтневим районним судом м. Маріуполя Донецької області видано виконавчий лист від 20.09.2010 на виконання заочного рішення Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області по справі 2-2988/10 від 20 вересня 2010 року (а.с.14).
20.01.2014 державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби Маріупольського міського управління юстиції винесено постанову про відкриття виконавчого провадження №41572723 про примусове виконання виконавчого листа №2-2988/10, виданого 20.09.2010 (а.с.19).
09.02.2021 старшим державним виконавцем Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Маріуполі Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) винесено постанову про повернення стягувачу, Акціонерному товариству «Перший український міжнародний банк», виконавчого листа №2-2988/10, виданого 20.09.2010, згідно заяви стягувача №КНО-61.1.3.4/10 від 03.02.2021. Додаткового зазначено, що стягнуто кошти у розмірі 6141,08 грн. (а.с.44)
15.02.2021 Акціонерне товариство «Перший український міжнародний банк» звернулось до Приватного виконавця із заявою про примусове виконання рішення. До заяви додано оригінал виконавчого листа № 2-2988/10 від 19.07.2011 (а.с.15-16).
23 лютого 2021 року Приватним виконавцем винесено постанову про відкриття виконавчого провадження № 64603731 про примусове виконання виконавчого листа №2-2988/10, виданого 19.07.2011. Пунктом 3 постановлено стягнути з боржника основну винагороду приватного виконавця в розмірі 124 532,24 грн. (а.с.17).
23 лютого 2021 року Приватним виконавцем у ВП № 64603731 винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди у сумі 124 532,24 грн. (а.с.18).
Таким чином, спірним питанням є правомірність винесення постанови від постанови про відкриття виконавчого провадження № 64603731 від 23 лютого 2021 року в частині стягнення з боржника основної винагороди, постанови про стягнення з боржника основної винагороди по виконавчому провадженню № 64603731 від 23 лютого 2021 року.  
Надаючи правову оцінку вказаним обставинам, суд зазначає наступне.
Спірні правовідносини, що склались між сторонами, регулюються  Конституцією України, Законом України від 02.06.2016 № 1404-VIII   «Про виконавче провадження» (далі - Закон № 1404-VIII).  
Закон № 1404-VIII визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку.
Відповідно до статті 1 Закону № 1404-VIII виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню. 
Згідно частини першої статті 5 Закону № 1404-VIII примусове виконання рішень покладається на органи державної виконавчої служби (державних виконавців) та у передбачених цим Законом випадках на приватних виконавців, правовий статус та організація діяльності яких встановлюються Законом України від 2 червня 2016 року № 1403-VIII «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших органів».
Частиною першою статті 18 Закону № 1404-VIII визначено, що виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
За змістом приписів пункту 1 частини другої статті 18 Закону № 1404-VIII виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і цим Законом.
Згідно з частиною першою статті 26 Закону № 1404-VIII виконавець розпочинає примусове виконання рішення на підставі виконавчого документа, зазначеного у статті 3 цього Закону, зокрема за заявою стягувача про примусове виконання рішення.
Кошти виконавчого провадження за частиною першою статті 42 Закону № 1404-VIII складаються з: 1) виконавчого збору, стягнутого з боржника в порядку, встановленому статтею 27 цього Закону, або основної винагороди приватного виконавця; 2) авансового внеску стягувача; 3) стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження.
В ч.ч.2,3 ст.42 Закону № 1404-VIII передбачено: витрати органів державної виконавчої служби та приватного виконавця, пов`язані з організацією та проведенням виконавчих дій щодо забезпечення примусового виконання рішень, є витратами виконавчого провадження.
Витрати виконавчого провадження приватних виконавців здійснюються за рахунок авансового внеску стягувача, стягнутих з боржника коштів на витрати виконавчого провадження. Витрати виконавчого провадження можуть здійснюватися приватним виконавцем за рахунок власних коштів.
Розмір та види витрат виконавчого провадження встановлюються Міністерством юстиції України.
Основна винагорода приватного виконавця стягується в порядку, передбаченому для стягнення виконавчого збору (частина третя статті 45 Закону № 1404-VIII).
В свою чергу, основи організації та діяльності з примусового виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб) органами державної виконавчої служби та приватними виконавцями, їхні завдання та правовий статус визначає  Закон № 1403-VIII « (далі - в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Частиною першою статті 31 Закону № 1403-VIII визначено, що за вчинення виконавчих дій приватному виконавцю сплачується винагорода.
Відповідно до частин другої, третьої та четвертої статті 31 Закону № 1403-VIII винагорода приватного виконавця складається з основної та додаткової.
Основна винагорода приватного виконавця залежно від виконавчих дій, що підлягають вчиненню у виконавчому провадженні, встановлюється у вигляді: 1) фіксованої суми - у разі виконання рішення немайнового характеру; 2) відсотка суми, що підлягає стягненню, або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Розмір основної винагороди приватного виконавця встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Основна винагорода приватного виконавця, що встановлюється у відсотках, стягується з боржника разом із сумою, що підлягає стягненню за виконавчим документом (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Частина п`ята статті 31 Закону № 1403-VIII передбачає, що якщо суму, передбачену в частині четвертій цієї статті, стягнуто частково, сума основної винагороди приватного виконавця, визначена як відсоток суми стягнення, виплачується пропорційно до фактично стягнутої суми (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Основна винагорода, що встановлюється у вигляді фіксованої суми, стягується після повного виконання рішення (частина шоста статті 31 Закону № 1403-VIII).
Приватний виконавець за приписами частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення основної винагороди, в якій наводить розрахунок та зазначає порядок стягнення основної винагороди приватного виконавця (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
На виконання статті 31 Закону № 1403-VIII постановою Кабінету Міністрів України від 8 вересня 2016 року № 643 затверджено Порядок виплати винагород державним виконавцям та їх розміри і розмір основної винагороди приватного виконавця (далі - Порядок № 643).
Пункт 19 Порядку № 643 обумовлює: приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Аналізуючи положення частин четвертої та п`ятої статті 31 Закону № 1403-VIII, суд дійшов висновку, що питання розміру основної винагороди приватного виконавця залежить від суми фактичної стягнутої ним суми, а не від суми, зазначеної у виконавчому документі.
Крім того, пунктом 19 Порядку № 643 закріплено, що приватний виконавець, який забезпечив повне або часткове виконання виконавчого документа майнового характеру в порядку, встановленому Законом України «Про виконавче провадження», одержує основну винагороду у розмірі 10 відсотків стягнутої ним суми або вартості майна, що підлягає передачі за виконавчим документом.
Системний аналіз наведених норм дає підстави вважати, що за своїм призначенням основна винагорода приватного виконавця є винагородою приватному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови що такі заходи призвели до повного або часткового виконання рішення та стягується з боржника в пропорційному до фактично стягнутої суми розмірі.
Аналогічна правова позиція була викладена Верховним Судом у постанові від 03 березня 2020 року у справі № 260/801/19, в постанові Верховного Суду від 28 жовтня 2020 року у справі № 640/13697/19 і суд не знаходить підстав для відступу від неї під час розгляду цієї справи.
Згідно з ч.5 ст.242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Отже, колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду, що постанова про стягнення основної винагороди має визначати суму основної винагороди у розмірі 10 відсотків саме від стягнутої суми.
Приватним виконавцем на виконання частини сьомої статті 31 Закону № 1403-VIII винесено постанову  від 23 лютого 2021 року ВП № 6460373 про стягнення з боржника основної винагороди із зазначенням розрахунку основної винагороди, а саме: 1 245 322,38 * 10% = 124 532,24 грн.
Водночас, слід врахувати, що у постанові державного виконавця Приморського відділу державної виконавчої служби у місті Маріуполі Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) про повернення виконавчого документа стягувачу зазначено про те, що стягнуто кошти з позивача у розмірі 6141,08 грн. із загальної суми 1 245 322,38 грн.
Проте, відповідачем для розрахунку суми основної винагороди відповідачем взято загальну суму 1 245 322,38 грн., незважаючи на стягнуті кошти з позивача Приморським відділом державної виконавчої служби у місті Маріуполі Східного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Харків) у розмірі 6141,08 грн.
Враховуючи наведене, за відсутності фактичного стягнення з боржника в примусовому порядку суми заборгованості, відсутні правові підстави для стягнення відповідачем з позивача основної винагороди в сумі 124 532,24 грн.
Судами встановлено, що виконавчий документ, а саме виконавчий лист від 20 вересня 2010 року № 2-2988/10, повернуто стягувачу АТ «ПУМБ» на підставі пункту 1 частини першої  статті 37 Закону № 1404-VIII,   враховуючи письмову заяву банку про повернення виконавчого документу.
Разом з тим, слід наголосити, що виконавчий документ повернуто без фактичного виконання, грошові кошти за кредитним договором повністю а користь стягувача не стягнуті. Тому, розмір основної винагороди розрахований приватним виконавцем неправильно та  у зв`язку з невиконанням виконавчого листа сума основної винагороди стягненню з боржника не підлягає.
Крім того, спірною постановою від 23.02.2021 ВП № 64603731 про стягнення основної винагороди Приватним виконавцем не взято до уваги солідарність стягнення з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь ПАТ «Перший Український Міжнародний банк» заборгованості  за кредитним договором № 6572808  та Договору порук № 6593431 від 27.06.2008 в розмірі 1 245 322,38 грн. відповідно до рішення суду  від 20.09.2010 та виконавчого листа від 20.09.2010 по справі № 2-2988/10,  при цьому Приватний виконавець вирішує стягнути основну винагороду у розмірі 10 відсотків, що склало 124 532,24 грн., лише з боржника ОСОБА_1 .
Місцевий суд правильно не взяв до уваги посилання позивача на те, що ПАТ «ПУМБ» не додано до заяви про примусове виконання рішення виконавчий лист №2-2988/10 від 19 липня 2011 року, оскільки судами встановлено, що прийнятті постанови про відкриття виконавчого  провадження Приватним виконавцем було зазначено виконавчий лист №2-2988/10, виданий 19.07.2011.
Враховуючи зазначене, місцевий суд дійшов правильного висновку, що постанова Приватного виконавця про стягнення з боржника основної винагороди по ВП №64603731 від 23 лютого 2021 року про стягнення з боржника основної винагороди підлягає скасуванню та не може бути виконана у примусовому порядку, оскільки винесена безпідставно не у межах повноважень та не у спосіб, що визначений Конституцією та законами України.
В результаті наведеного протиправною є і постанова Приватного виконавця від 23 лютого 2021 року про відкриття виконання провадження № 64603731, в частині стягнення з позивача основної винагороди.
Згідно з нормами частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до вимог пункту 4 частини першої статті 5 КАС України, кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист шляхом визнання бездіяльності суб`єкта владних повноважень протиправною та зобов`язання вчинити певні дії;
Відповідно до положень статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Частиною другою статті 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до вимог частин першої статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Нормами частини другої зазначеної статті встановлено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. У таких справах суб`єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Якщо учасник справи без поважних причин не надасть докази на пропозицію суду для підтвердження обставин, на які він посилається, суд, відповідно до положень частини п`ятої статті 77 КАС України, вирішує справу на підставі наявних доказів.
Отже, розглянувши подані документи, всебічно і повно з`ясувавши всі фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, об`єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що місцевий суд прийняв рішення з дотриманням як матеріального так і процесуального права, а позовні вимоги ОСОБА_1 підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків місцевого суду. 
Відповідно до положень ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду – без змін, якщо визнає, що суд правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статями 291, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-

                                                        ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Приватного виконавця виконавчого округу Донецької області Літвиненка Олексія Вікторовича – залишити без задоволення.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 квітня 2021 року в справі № 200/3149/21-а – залишити без змін.
Повне судове рішення – 08 червня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому статтею 328 Кодексу адміністративного судочинства України.

Колегія суддів                                                                      І. В. Сіваченко

                                                                                             Е. Г. Казначеєв
                                                                      
                                                                                             Г. М. Міронова