П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

21 квітня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/14460/20	
Головуючий в 1 інстанції: Андрухів В.В.
                                                                                          Дата і місце ухвалення 21.01.2021р., м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого судді:     Бойка А.В.,
                         суддів:   Федусика А.Г.,
                                        Шевчук О.А.,
за участю секретаря -    Андрушкевич М.Г.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі апеляційну скаргу Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) про визнання протиправними дій, визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:
17.12.2020  року ОСОБА_1 звернулась до суду першої інстанції з адміністративним позовом до Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса), в якому просила 
- визнати неправомірними дії старшого державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Бурмістр В.Г. щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі 135367,68 грн. від 20.09.2019 року в межах виконавчого провадження №53775494;
- визнати протиправною та скасувати постанову старшого державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Бурмістр В.Г. про стягнення виконавчого збору у розмірі 135367,68 грн. від 20.09.2019 року, винесену в межах виконавчого провадження № 53775494.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 року позов задоволено частково.
Визнано протиправною та скасовано постанову старшого державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Бурмістр В.Г. про стягнення з ОСОБА_1 виконавчого збору у розмірі 135367,68 грн. від 20.09.2019 року, винесену в межах виконавчого провадження № 53775494.
У задоволенні решти позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Перший Суворовський відділ державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи, що призвело до неправильного вирішення справи.
Апелянт посилався на те, що згідно ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
За примусове виконання рішення немайнового характеру виконавчий збір стягується в розмірі двох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - фізичної особи і в розмірі чотирьох мінімальних розмірів заробітної плати з боржника - юридичної особи.
Апелянт посилався на те, що Одеський окружний адміністративний суд при прийнятті рішення від 21.01.2021 року не з`ясував в повному обсязі обставини справи, а саме. дату сплати боржником частини заборгованості напряму стягувачу, тобто судом не встановлено, коли саме  боржник сплатив частину заборгованості по виконавчому провадженню: до відкриття виконавчого  провадження, в ході примусового виконання виконавчого провадження чи після повернення виконавчого документа стягувачу.
З огляду на викладене апелянт просить скасувати рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21.01.2021 року та постановити нове, яким відмовити у задоволенні позову.
Згідно ст. 308 КАС України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2011 року по справі №2-2936/11 позов ПАТ "Марфін Банк" задоволено. Стягнуто з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ "Марфін Банк" за кредитним договором №255/R від 14.02.2008 р. заборгованість станом на 01.02.2010 року по кредиту та процентам у сумі 1246857,91 грн., по пені і штрафу у сумі 106818,85 грн., а всього стягнуто - 1353676,76 грн.
Рішення набрало законної сили 20 вересня 2011 року.
10.10.2011 року Приморським районним судом м. Одеси ПАТ «Марфін Банк» видано виконавчий лист №2-2936/11 про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ «Марфін Банк» за кредитним договором №255/11 від 14.02.2008 р. заборгованість станом на 01.02.2010 року по кредиту та процентам у сумі 1246857,91 грн., по пені і штрафу у сумі 106818,85 грн., а всього стягнути 1353676,76 грн.
20.09.2019 року старший державний виконавець Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса ГТУЮ в Одеській області  Бурмістр В.Г., керуючись пунктом 1 частини першої статті 37 Закону України «Про виконавче провадження» №1404-VIII, у виконавчому провадженні №53775494 виніс постанову про повернення виконавчого листа №2-2936/11, виданого 10.10.2011 року Приморським районним судом м. Одеси стягувачу - ПАТ «Марфін Банк» на підставі заяви стягувача про повернення виконавчого документу.
Також 20.09.2019 року старший державний виконавець Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби м. Одеса ГТУЮ в Одеській області  Бурмістр В.Г. на підставі статей 3, 27, 40 Закону №1404-VIII у виконавчому провадженні №53775494 виніс постанову про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_1 у розмірі 135367,68 грн. 
17.10.2019 р. стягувач - ПАТ «Марфін Банк» звернувся із заявою про примусове виконання рішення до приватного виконавця, в якій вказав, що залишок заборгованості по виконавчому листу №2-2936/11, виданому 10.10.2011 року Приморським районним судом м. Одеси становить 840676,76 грн. (513000,00 грн. погашено боржником добровільно).
17.10.2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв А.О., керуючись вимогами статті 3, 4, 24, 25, 26, 27 Закону №1404-VIII у виконавчому провадженні №60344360 виніс постанову про відкриття виконавчого провадження з примусового виконання виконавчого листа №2-2936/11, виданого 10 жовтня 2011 року Приморським районним судом м. Одеси про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_1 солідарно на користь ПАТ «Марфін Банк» за кредитним договором №255/R від 14.02.2008 р. заборгованість станом на 01.02.2010 року по кредиту та процентам у сумі 1246857,91 грн., по пені і штрафу у сумі 106818,85 грн., а всього стягнути - 1353676,76 гри. (залишок заборгованості за виконавчим листом складає - 840676,76 гривень).
Також 17.10.2019 року приватний виконавець виконавчого округу Одеської області Цинєв А.О., керуючись вимогами статті 3, ч.3 статті 40, статті 45 Закону №1404-VIII, у виконавчому провадженні №60344360 виніс постанову про стягнення з боржника ОСОБА_1 основної винагороди у розмірі 84067,68 грн. 
Не погоджуючись з діями старшого державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Бурмістр В.Г. щодо винесення постанови про стягнення виконавчого збору у розмірі 135367,68 грн. від 20.09.2019 року в межах виконавчого провадження №53775494 та самою постановою від 20.09.2019 року, винесеною в межах виконавчого провадження № 53775494, , позивач оскаржила її до суду першої інстанції.
Колегія суддів вважає вірним висновок суду першої інстанції стосовно наявності підстав для частково задоволення поданого позивачем позову, з огляду на наступне:
Відповідно до ст.1 Закону України «Про виконавче провадження» (далі Закон №1404-VIII) виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Частиною 1 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Положеннями ч. 2 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження" №1404-VIII в редакції, чинній на момент відкриття виконавчого провадження, передбачалось, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що фактично стягнута, повернута, або вартості майна боржника, переданого стягувачу за виконавчим документом.
Як вірно встановлено судом першої інстанції, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання" від 03 липня 2018 року № 2475-VIII, який набрав чинності з 28.08.2018 року, були внесені зміни до Закону України "Про виконавче провадження". Згідно внесених згідно із Законом № 2475-VIII від 03.07.2018 року змін до ч. 2 ст. 27 Закону України "Про виконавче провадження", виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Крім того, внесеними змінами передбачено прийняття державним виконавцем постанови про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження. 
Так, згідно ч. 5 ст. 26 Закону №1404-VIII виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня надходження до нього виконавчого документа виносить постанову про відкриття виконавчого провадження, в якій зазначає про обов`язок боржника подати декларацію про доходи та майно боржника, попереджає боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей.
У постанові про відкриття виконавчого провадження за рішенням, примусове виконання якого передбачає справляння виконавчого збору, державний виконавець зазначає про стягнення з боржника виконавчого збору в розмірі, встановленому статтею 27 цього Закону.
Частинами 1 та 2 статті 27 Закону України "Про виконавче провадження" встановлено, що виконавчий збір - це збір, що справляється на всій території України за примусове виконання рішення органами державної виконавчої служби. Виконавчий збір стягується з боржника до Державного бюджету України.
Виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів (частина друга статті 27 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2475-VIII від 03.07.2018 року).
Згідно ч. 4 ст. 27 Закону державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження постанову про стягнення виконавчого збору (крім виконавчих документів про стягнення аліментів).
Стягнутий виконавчий збір перераховується до Державного бюджету України протягом трьох робочих днів з дня надходження на відповідний рахунок органу державної виконавчої служби.
Зміст викладених правових норм дає підстави для висновку про те, що після внесення Законом від 03 липня 2018 року № 2475-VIII, який набрав чинності з 28.08.2018 року, змін до Закону України "Про виконавче провадження", умовою для стягнення виконавчого збору (за виключенням визначених законом випадків, коли виконавчий збір не стягується) є початок примусового виконання, відкриття якого здійснюється з огляду на відповідний виконавчий документ. При цьому, початок примусового виконання рішень Закон України "Про виконавче провадження" у такій редакції пов`язує саме з відкриттям виконавчого провадження. 
В свою чергу, редакція Закону України "Про виконавче провадження" до внесення зазначених змін передбачала можливість стягнення виконавчого збору саме у разі фактичного виконання виконавчого документу.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 37 України "Про виконавче провадження" виконавчий документ повертається стягувачу, якщо стягувач подав письмову заяву про повернення виконавчого документа.
Статтею 40 цього Закону передбачено наслідки закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа.
Так, згідно ч. 3 ст. 40 Закону України "Про виконавче провадження" у разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 цього Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 цього Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 цього Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, державний виконавець не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) виносить постанову про стягнення виконавчого збору, яку виконує в порядку, встановленому цим Законом.
Окремі питання організації виконання судових рішень і рішень інших органів (посадових осіб), що відповідно до Закону N1404-VIII підлягають примусовому виконанню визначає Інструкція з організації примусового виконання рішень, затверджена наказом Міністерства юстиції України 02 квітня 2012 року N 512/5 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 вересня 2016 року за N1302/29432; в редакції чинній на момент прийняття оскаржуваної постанови, далі - Інструкція).
Згідно з пунктом 8 розділу III Інструкції стягнення виконавчого збору здійснюється у порядку, визначеному статтею 27 Закону.
Про стягнення з боржника виконавчого збору та його розмір державний виконавець зазначає у постанові про відкриття виконавчого провадження.
Виконавчий збір стягується з боржника на підставі постанови про стягнення виконавчого збору, у якій зазначаються розмір та порядок стягнення нарахованого виконавчого збору.
Постанову про стягнення виконавчого збору державний виконавець виносить одночасно з постановою про відкриття виконавчого провадження (крім виконавчих документів про стягнення аліментів) та не пізніше наступного робочого дня після її винесення надсилає сторонам виконавчого провадження.
У разі повернення виконавчого документа стягувачу з підстав, передбачених пунктами 1, 3, 4, 6 частини першої статті 37 Закону, закінчення виконавчого провадження з підстав, передбачених пунктами 1, 2, 4, 6, 7, 9 (крім випадку, передбаченого частиною дев`ятою статті 27 Закону), 11, 14 і 15 частини першої статті 39 Закону, якщо виконавчий збір не стягнуто, постанова про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня повернення виконавчого документа (закінчення виконавчого провадження) реєструється в автоматизованій системі виконавчого провадження як виконавчий документ та підлягає виконанню в порядку, передбаченому Законом та цією Інструкцією.
Державний виконавець зобов`язаний відкрити виконавче провадження за постановою про стягнення виконавчого збору не пізніше наступного робочого дня з дня її реєстрації в автоматизованій системі виконавчого провадження.
Про розмір стягнутого виконавчого збору державний виконавець зазначає у виконавчому документі.
Вищевказаними нормами передбачено обов`язок державного виконавця після повернення виконавчого документа стягувачу на підставі його заяви, приймати постанову про стягнення виконавчого збору.
В свою чергу, з аналізу норм ч.2 ст.27 Закону № 1404-VІІІ у редакції, що діяла до 28 серпня 2018 року, слідує, що підставою для стягнення виконавчого збору у межах виконавчого провадження про стягнення з боржника коштів є здійснення державним виконавцем дій з фактичного виконання рішення органами державної виконавчої служби, а розмір виконавчого збору обраховується як 10 відсотків від фактично стягнутої суми.
Як зазначалось вище, частина друга статті 27 Закону № 1404-VIII у редакції Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо створення економічних передумов для посилення захисту права дитини на належне утримання» від 03.07.2018 року № 2475-VIII, чинній з 28.08.2018 року передбачає, що виконавчий збір стягується державним виконавцем у розмірі 10 відсотків суми, що підлягає примусовому стягненню, поверненню, або вартості майна боржника, що підлягає передачі стягувачу за виконавчим документом, заборгованості із сплати аліментів.
Відповідно до статті 58 Конституції України закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Конституційний Суд України в рішенні від 9 лютого 1999 року у справі № 1-7/99 (про зворотню дію в часі законів та інших нормативно-правових актів) надав офіційне тлумачення частини першої статті 58 Конституції України та вказав, що положення цієї норми про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи, треба розуміти так, що воно стосується людини і громадянина (фізичної особи). За загальновизнаним принципом права закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі.
Отже, положення статті 27 Закону № 1404-VІІІ в редакції, яка була чинна до 28 серпня 2018 року, зменшували відповідальність позивача, як боржника, у порівнянні з нормами статті 27 Закону № 1404-VІІІ в редакції, яка була чинна після 28 серпня 2018 року, оскільки розмір виконавчого збору обраховувався як 10 відсотків від фактично стягнутої суми, а не з суми, що підлягає примусовому стягненню.
При цьому, за своїм призначенням виконавчий збір є своєрідною винагородою державному виконавцю за вчинення заходів примусового виконання рішення, за умови, що такі заходи призвели до виконання рішення.
З огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з урахуванням того, що внесені Законом України від 03 липня 2018 року № 2475-VIII зміни до статті 27 Закону №1404-VІІІ погіршили становище боржника ОСОБА_1 , оскільки виконавче провадження розпочато під час дії попередньої редакції ст.27 Закону № 1404-VІІІ, а також того, що виконавчою службою фактично не стягнуто з боржника коштів за виконавчим листом, оскільки доказів зворотного відповідачем не надано, колегія суддів вважає, що  у відповідача відсутні правові підстави для стягнення з позивача виконавчого збору.
Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 12 серпня 2020 року у справі №1340/5053/18, від 29 липня 2020 року у справі №1340/5050/18, від 14 травня 2020 року у справі №640/685/19 та від 15 жовтня 2020 року у справі №280/5959/19.
Згідно частини 5 статті 242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що оскаржувана постанова старшого державного виконавця Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби міста Одеса Головного територіального управління юстиції в Одеській області Бурмістр В.Г. від 20.09.2019 року про стягнення виконавчого збору у розмірі 135367,68 грн.  в межах виконавчого провадження №53775494 є протиправною та підлягає скасуванню.
Доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують та не свідчать про неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
З огляду на залишення рішення суду першої інстанції без змін, відповідно до приписів статті 139 КАС України, підстави для розподілу судових витрат відсутні.
Керуючись ст.ст. 308, 310, 316, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Першого Суворовського відділу державної виконавчої служби у місті Одесі Південного міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м.Одеса) залишити без задоволення, а рішення Одеського окружного адміністративного суду від 21 січня 2021 року – без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту судового рішення.

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук