КИЇВСЬКИЙ  АПЕЛЯЦІЙНИЙ   СУД   

Справа 758/7485/19                                                                                          Головуючий у І-й інстанції - Гребенюк В.В.
апеляційне провадження № 22-ц/824/3657/2021                                                              Доповідач Заришняк Г.М.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
01 квітня  2021 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого - Заришняк Г.М.
Суддів - Мараєвої Н.Є., Рубан С.М.
при секретарі -  Діденко А.С.
розглянув у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_2, діючого в інтересах ОСОБА_1 , на рішення Подільського районного суду м. Києва від 09 вересня 2020 року в справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Укргазвидобування» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
В С Т А Н О В И В :
 
У червні 2019 року ОСОБА_1 звернулася в суд з позовом до АТ «Укргазвидобування» про поновлення на роботі та стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
 В обґрунтуванні позову вказувала, що 09.04.2002 року вона була прийнята на роботу до дочірньої компанії «Укргазовидобування» НАК «Нафтогаз України» на посаду старшого бухгалтера сектору розрахунків управління бухгалтерського обліку та звітності. Протягом 17 років позивачка безперервно займала різні посади на підприємстві, остання посада, яку вона обіймала  до звільнення - головний фахівець сектора організації спільної та інвестиційної діяльності відділу комерційної диспетчеризації та спільної діяльності відповідача.
Зазначала, що 06.05.2019 року її було звільнено з роботи у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, з чим позивачка не погоджується і вважає своє звільнення незаконним, оскільки їй не було запропоновано в установленому порядку вакантні посади на підприємстві. Посилаючись на викладене,  позивачка просила поновити її на посаді головного фахівця сектора організації спільної та інвестиційної діяльності відділу комерційної диспетчеризації та спільної діяльності акціонерного товариства «Укргазвидобування» та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу.
 РішеннямПодільського районного суду м. Києва від 09 вересня 2020 року у задоволенні позову ОСОБА_1 - відмовлено. 
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 , діючий в інтересах позиваки ОСОБА_1 , посилаючись на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, порушення норм  матеріального  та процесуального права, просить рішення скасувати та ухвалити  нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги позивачки в повному обсязі.
 
В поданому відзиві представник відповідача просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, в рішення суду залишити без змін, посилаючись на його законність. 
В судовому  засіданні суду  апеляційної інстанції  позивачка та її представник підтримали апеляційну скаргу з підстав та доводів, викладених в ній.
Представники відповідача проти апеляційної скарги заперечували, вважаючи судове рішення законним.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність й обґрунтованість постановленого рішення  суду в цій частині, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга  підлягає задоволенню з таких підстав.
Відмовляючи в задоволення позову, суд першої інстанції виходив з того, що  звільнення з роботи позивачки було здійснено відповідачем із дотриманням вимог трудового законодавства.
Проте колегія суддів не може погодитися з такими висновками суду, оскільки вони не відповідають  обставинам справи та зібраним у справі доказам.
Однією з гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Згідно з п. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.  
Як вбачається з матеріалів справи і це було встановлено судом, що наказом по АТ «Укргазвидобування» від 08.04.2002 року № 88-К   ОСОБА_1 було прийнято на роботу на посаду старшого бухгалтера сектора розрахунків управління бухгалтерського обліку та звітності.
Наказом по АТ «Укргазвидобування» від 21.12.2017 року № 352-К ОСОБА_1 було переведено на посаду головного фахівця сектора організації спільної та інвестиційної діяльності відділу комерційної диспетчеризації та спільної діяльності.
18.01.2019 року наказом № 23 було затверджено організаційну структуру апарату управління відповідача, а наказом № 24 «Про удосконалення структури управління» ліквідовано відділ комерційної диспетчеризації та спільної діяльності.
21.01.2019 року було складено акт про відмову позивачки від ознайомлення з письмовим попередження про наступне вивільнення та переліком вакантних посад. В даному акті зазначено, що ОСОБА_1 ознайомилася з письмовим попередженням та переліком запропонованих їй вакантних посад, проте ставити свій підпис про ознайомлення з письмовим попередженням про наступне вивільнення та переліком вакантних посад, а також надати згоду на переведення на одну із запропонованих посад, відмовилася.
З матеріалів справи також слідує, що 29.01.2019 року листом № 25.1-014-705, 04.02.2019 року листом № 25.1-014-839, 13.02.2019 року листом № 25.1-014-1109, 20.02.2019 року листом № 25.1-014-1278, 04.03.2019 року листом № 25.1-014-1617 позивачці  пропонувалися ряд вакансій для переведення на іншу роботу  та  складено акт про ознайомлення останньої  з переліком вакансій, однак ОСОБА_1  відмовилася від надання згоди на переведення на одну з указаних посад із зазначенням «не згідна у зв`язку з відсутністю вакансії відповідної кваліфікації».
Встановлено, що 12.03.2019 року листом № 25.1-014-1819 позивачці було запропоновано для переведення черговий список вакансій. У вказаному листі позивачкою вказано, що вона «згідна на переведення на посаду заступника директора виконавчого з видобування та планування буріння, що була їй запропонована 04.03.2019 року» та поставлено нею підпис і дату 12.03.2019 року.
Також, 12.03.2019 року ОСОБА_1 подала заяву про переведення на посаду заступника директора виконавчого з видобутку та планування буріння з 12.03.2019 року.
На вказану заяву директором з управління персоналом ОСОБА_3 було надано позивачці відповідь, з якої слідує,  що 04.03.2019 року позивачка ОСОБА_1 не погодилася зайняти зазначену посаду, в зв`язку з чим 06.03.2019 року на посаду було призначено іншого працівника, відтак посада перестала бути вакантною, а тому заява від 12.03.2019 року про переведення позивача не може бути задоволена.
14.03.2019 року листом № 25.1-014-1892 позивачці було запропоновано для переведення список вакансій. У вказаному листі позивачкою позначено: «вакансій за моєю кваліфікацією мені не запропоновано» та поставлено підпис і дату 14.03.2019 року.
06.05.2019 року листом № 25.1-014-3176 позивачу було запропоновано для переведення список вакансій. У вказаному листі позивачем позначено: «у зв`язку з відсутністю вакансії в апараті АТ «Укргазвидобування», яке відповідає моїй кваліфікації, не погоджуюсь» та поставлено підпис і дату 06.05.2019 року.
06.05.2019 року  на засіданні  профспілкового комітету  комітет надав згоду на звільнення позивачки, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, а також у зв`язку з тим, що позивачка відмовилася від запропонованих їй вакантних посад.
Наказом по АТ «Укргазвидобування» від 06.05.2019 року № 112-К позивачку було звільнено з посади головного фахівця сектору організації спільної та інвестиційної діяльності відділу комерційної диспетчеризації та спільної діяльності з 06.05.2019 року у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці та відмовою від переведення на іншу роботу, п. 1 ст. 40 КЗпП України.
Відповідно до п. 19 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням за п.1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці, про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
 
Згідно з правовою позицією, викладеною у постанові Верховного суду України від 01.04.2015 р. у справі за №6-40цс 15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 492 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
Аналогічний правовий висновок викладений в постанові  Верховного Суду України в постанові від  25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15та у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17
Оскільки обов`язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом частини третьої статті 492 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Судом встановлено, що з дня попередження позивачки про звільнення до дня розірвання трудового договору у відповідача були й інші вакантні посади, які безпідставно не запропоновані ОСОБА_1 . 
Так, в період  з 14 березня 2019 року по 06 травня 2019 року  позивачці не були запропоновані  наступні посади: начальника сектору економічної безпеки та договірної роботи (зміни  до  штатного розкладу від 02 квітня 2019 року, введені з 08 квітня 2019 року) (а.с.188 т.1); головного  фахівця сектору розслідувань відділу економічної безпеки та розслідувань (зміни  до штатного  розкладу від 02 квітня 20109 року, введені з 08.04.2019 року (а.с.190 т.1); директор з матеріально-технічного постачання   та складської діагностики (зміни до штатного  розкладу від 10.04.2019 року, введені з 11 квітня 2019 року) (а.с.194 т.1); фахівця  відділу зовнішніх  комунікацій Департаменту  комунікацій (зміни до штатного розкладу від 16 квітня 2019 року, введені  з 11 квітня 2019 року) (а.с.203, т.1); завідувача архіву  філії ГУ «Полтавагазвидобування» (зміни  до штатного  розкладу від 26 березня 2019 року, введені з 01.04.2019 року) (а.с.240 т.1); провідний фахівець, фахівець сектору закупівель робіт та послуг архіву філії ГУ «Шебелинкагазвидобування» (зміни до штатного розкладу від 20.03.2019 року, введені з 25 березня 2019 року) (а.с. 29 т.3); начальника відділу, провідного фахівця, фахівця відділу комунікації філії ГУ «Шебелинкагазвидобування» (зміни до штатного розкладу від 03.04.2019 року, введені з 08.04. 2019 року) (а.с. 31 т.3); начальника відділу  операційної ефективності ГУ «Львівгазвидобування» (зміни до штатного розкладу від 03 квітня 2019, введені  з 25 березня 2019 року)
Як видно з пояснень   позивачки в суді апеляційної інстанції, вказані посади ОСОБА_1 могла виконувати з урахуванням її освіти, кваліфікації  та досвіду роботи. Поряд з цим зазначала, що  у неї було переважне право залишення на роботі, оскільки вона сумлінно  попрацювала  на підприємстві відповідача 17 років.
Звільнення позивачки  відбулось з порушенням  порядку,  визначеного  трудовим законодавством.
Посилання представників відповідача на те, що зазначені вакантні посади не були запропоновані позивачці, оскільки її кваліфікація та досвід роботи не відповідали критеріям, які пред`являються до вказаних вакансій, не заслуговують на увагу, оскільки як слідує з пояснень позивачки остання могла б виконувати вказані посади, так як має економічну освіту.
Разом з тим, як видно  зі справи, позивачці пропонувалися посади: водія, лікаря, медсестри та багато посад, пов`язаних із безпосереднім видобуванням нафти та газу, роботу на яких позивачка не могла виконувати, оскільки немає відповідної кваліфікації.
Крім того,  при ліквідації відділу комерційної диспетчеризації та спільної діяльності й під час попередження позивачки  про її звільнення, у відповідача  створювались нові структурні підрозділи і набирався штат працівників на посади, які відповідали кваліфікації позивачки ОСОБА_1 .
За таких обставин є обгрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що факт вибіркового запропонування вакантних посад для переведення позивачки вказує на те, що відповідачем штучно робилися умови для позивачки, в яких вона мала  би відмовитися від запропонованих вакансій, щоб придати формальний вигляд законності звільнення ОСОБА_1 з роботи за скороченням штату.
Сам по собі факт пропонування відповідачем  позивачці посад для подальшого працевлаштування  під час повідомлення про скорочення у зв`язку зі змінами в організації виробництва і праці, та відмова останньої від запропонованих посад, не може вважатися таким, що  роботодавець повністю виконав свій обов`язок по  працевлаштуванню  працівника, оскільки ОСОБА_1 не були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві  з дня попередження про вивільнення  і які існували на день звільнення.  Відповідачем не надано суду належних та допустимих доказів на підтвердження відсутності вакантних посад  на підприємстві, які відповідач зобов`язаний був запропонувати позивачці на день звільнення. 
Відповідно до вимог ч.ч.1, 2 ст. 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки відповідачем належним чином не виконані вимоги ч.2 ст.40 та ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування позивачки, Товариство мало можливість перевести працівника за його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, проте не запропонувало ОСОБА_1 всі вакантні посади, що появилися на підприємстві з дня попередження про вивільнення до дня звільнення, які могла  виконувати позивач з урахуванням її освіти, кваліфікації й досвіду роботи, колегія суддів вважає, що звільнення позивачки відбулося з порушенням установленого законом порядку, а тому вона підлягає поновленню на попередній роботі з виплатою середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
            Середній заробіток працівника визначається відповідно до ст. 27 Закону України "Про оплату праці" за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 (далі - Порядок).
Згідно абз. 3 п. 2 Порядку, у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється, виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
            Пунктом 5 розділу ІV Порядку передбачено, що основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника, яка згідно з п. 8 цього Порядку визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством календарних днів за цей період. Середньомісячне число робочих днів розраховується діленням на 2 сумарного числа робочих днів за останні два календарні місяці згідно з графіком роботи підприємства, установи, організації, встановленим з дотриманням вимог законодавства (абз. 3 п. 8 Порядку).
Після визначення середньоденної заробітної плати як розрахункової величини для нарахування виплат працівнику, здійснюється нарахування загальної суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу, яка обчислюється шляхом множення середньоденної заробітної плати на середньомісячне число робочих днів у розрахунковому періоді (абз. 2 п. 8 Порядку).
ОСОБА_1 було звільнено з роботи 06 травня 2019 р., тому період вимушеного прогулу становить з 06 травня 2019 р. по 25.02.2011 р. і складає 479 робочих днів.
Згідно з довідкою про заробітну плату ОСОБА_1 , виданою відповідачем, середньоденний заробіток позивачки за два останні календарні місяці перед звільненням становить 3 466 грн. 37 коп. (а.с.57).
Вказаний розрахунок середньоденного заробітку визначений відповідачем на підставі Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100, і в судовому засіданні не оспорений. Таким чином, середній заробіток за час вимушеного прогулу, що підлягає стягненню на користь позивачки, складає 1 660 391 грн.23 коп. ( 479х3466,37= 1660391,23) без врахування податків та обов`язкових платежів
З огляду на викладене, рішення суду підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , поновлення позивачки на  роботі на посаді головного фахівця сектора  організації спільної та інвестиційної діяльності відділу  комерційної диспетчеризації та спільної діяльності в Акціонерному товаристві «Укргазвидобування» з 06 травня 2019 року .
 З відповідача підлягає стягненню на користь позивачки     середній заробіток за час вимушеного прогулу в сумі 1 660 391 грн. 23 коп.  без врахування податків та обов`язкових платежів.
Відповідно до вимог ст. 141 ЦПК України з АТ «Укргазвидобування» належить стягнути на користь держави судовий збір в сумі 9 605 грн.
Керуючись   ст.ст.367, 374, 376, 382 ЦПК України, апеляційний  суд, -

П О С Т А Н О В  И В :

Апеляційну скаргу  ОСОБА_2 , діючого в інтересах ОСОБА_1 , - задовольнити.
Рішення Подільського районного суду м. Києва від 09 вересня 2020 року скасувати та постановити нове рішення, яким позов задовольнити.
Поновити ОСОБА_1 в Акціонерному товаристві «Укргазвидобування» з 06 травня 2019 року  на посаді головного фахівця сектора  організації спільної та інвестиційної діяльності відділу  комерційної диспетчеризації та спільної діяльності.
Стягнути з Акціонерного товариства «Укргазвидобування»  (код ЄДРПОУ 30019775) на користь  ОСОБА_1 (РНОКПП НОМЕР_1 ) середній заробіток за час вимушеного  прогулу  в сумі 1 660 391 грн. 23 коп.
Стягнути з Акціонерного товариства «Укргазвидобування»  (код ЄДРПОУ 30019775) в дохід  держави судовий збір  в сумі 9 605 грн.
Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного суду протягом 30 днів з дня виготовлення повної постанови.
Повний текст постанови виготовлений  08 квітня 2021 року.
 
 Головуючий 
  Судді: