ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.06.2021 року                              м.Дніпро                             Справа №  904/3405/20
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Чус О.В. 
судді: Кузнецова І.Л., Кощеєв І.М.
секретар судового засідання Григоренко А.А.   

Представники сторін:
від позивача: Тищенко А. І., посвідчення № 3448  від 26.05.2020 р.,  адвокат;
від відповідача: Василенко Л. М., посвідчення № 1806  від 28.01.2019 р.,  адвокат;

Розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали апеляційних скарг      Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" та Акціонерного товариства  "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 р., повне рішення складене  11.12.2020р., суддя  Юзіков С.Г., у справі № 904/3405/20

за позовом Акціонерного товариства  "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" 
про стягнення 458 757,16 грн. 

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.
Акціонерне товариство        "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" звернулось до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом та просить стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" 241 121,48 грн. - пені, 217 635,68 грн. - штрафу, мотивуючи порушенням Відповідачем строків поставки.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 р. у справі №    904/3405/20        позов        задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп", 49000, м. Дніпро,вул. Троїцька, 3Б (код 40263913) на користь Акціонерного товариства        "Укргазвидобування", 40453, м. Київ, вул. Кудрявська, 26/28 (код 30019775) в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування", 63304, м. Красноград, вул. Полтавська, 86    (код 00156392) 114 186,08 грн. - пені, 90  700,28 грн. - штрафу, 6 881,36 грн. - судового збору.
У решті позову відмовлено.
Рішення мотивовано тим, що беручи до уваги клопотання Відповідача про зменшення штрафних санкцій, з урахуванням положень    ст. 551 ЦК України,    ст. 233 ГК України, враховуючи поведінку Відповідача (поставка частини товару у встановлені строки, повідомлення Позивача про неможливість поставки у встановлені строки решти частини товару та пропозицію внесення змін щодо строків поставки, поставку усього обсягу товару) те, що Позивач не надав доказів    одержання збитків від порушень Відповідача, а також зміст банківської гарантії, з якого вбачається, що вона є, як самостійним видом забезпечення зобов`язання, так і забезпечує сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених Договором, однак не визначено обсяги кожного з таких забезпечень, що Позивач скористався правом одержання забезпечення за рахунок банківської гарантії, суд вважає, що стягувана сума неустойки може бути зменшена.

Доводи та вимоги апеляційної скарги.
Не погоджуючись з вказаними рішеннями суду, Товариство з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення суду в        частині стягнення 114    186,08 грн. - пені, 90    700,28 грн. - штрафу, та ухвалити нове рішення у цій частині, а саме: стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" пеню та штраф        у загальному розмірі 9 175,14грн.
Апеляційа скарга мотивована тим, що при його ухваленні було порушено принцип збалансованості інтересів сторін бо-судом не було застосовано норми закону, які суд мав право та підстави застосувати.           
При розгляді даної справи судом першої інстанції, відповідач просив зменшити розмір неустойки та частково задовольнити позовні вимоги позивача стягнувши з відповідача 2% від ціни позову, а саме: 9 175,14 грн.
При цьому відповідач посилався на те, що відповідно до п.3 ст.551 ЦК України, розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Відповідач обґрунтовував свою позицію наступним:
Між Філією Бурове управління «Укрбургаз» AT «Укргазвидобування» та ТОВ «АРМІС ГРУП» було укладено Договір поставки №УБГ 185/015-19 від 29.03.2019 р. на поставку аксесуарів для робочого одягу (рукавички захисні в асортименті) на загальну, суму 5 077 416,00 грн.
Зазначений договір було укладено за результатом тендеру (Лот 2), де ТОВ «АРМІС ГРУП» було визнано переможцем, який запропонував найбільш економічно вигідну ціну за товар, яка на 4 189 114,00 грн. є меншою, ніж очікувана вартість закупівлі (очікувана вартість закупівлі 9 266 530,00 грн. (Лот 2), запропонована ТОВ «АРМІС ГРУП» вартість - 5 077 416,00 грн., економія коштів 4 189 114,00 грн.).
Тобто, вже на етапі укладення договору з відповідачем, позивач отримав з вищевказаної угоди вигоду в сумі 4 189 114,00 грн.
Частину товару відповідач поставив позивачу своєчасно.
Підставою прострочення поставки частини товару стали обставини, які не залежали від волі, дій чи бездіяльності відповідача, а саме: неможливість виробляти товар його виробником Patrisio Lioi Cia.Ltda (Китай) з причини вчинення третіми особами протиправних дій щодо майна заводу - виробника, внаслідок чого було пошкоджено устаткування, яке використовується для виробництва замовленої продукції, що потягло за собою подальше довготривале проведення ремонтно-відновлювальних робіт пошкодженої виробничої лінії по виробництву рукавичок захисних.
Відповідач невідкладно повідомив Філію Бурове управління «Укрбургаз» AT «Укргазвидобування» про неможливість здійснення поставки товару у встановлений договором строк та просив подовжити строк поставки шляхом укладання додаткової угоди.
У подовженні строку поставки було відмовлено.
Як тільки виробник товару Patrisio Lioi Cia.Ltda (Китай) здійснив поставку на адресу відповідача, ТОВ «АРМІС ГРУП» невідкладно поставив товар позивачу. Але строк поставки товару було порушено.
Також скаржник зазначає, що внаслідок порушення строків поставки товару за вищевказаним договором, ТОВ «АРМІС ГРУП» 30.08.2019 р. сплатив на користь Філії Бурове управління «Укрбургаз» AT «Укргазвидобування» грошові кошти у сумі 253 870,80 грн. як гарантію належного виконання ТОВ «АРМІС ГРУП» зобов`язань за Договором поставки №УБГ 185/015-19 від 29.03.2019 р. (банківська гарантія №1668/29 від 26.03.2019 р. оформлена АТ «АБ РАДАБАНК» відповідно до умов тендеру).
Тобто, ТОВ «АРМІС ГРУП» за прострочення виконання по договору поставки вже поніс фінансові санкції у розмірі 253 870,80 грн., а позивач за рахунок отриманої банківської гарантії та за рахунок зекономлених на пониженні відповідачем вартості закупівлі коштів мав можливість покрити усі свої збитки, пов`язані з порушенням строків поставки.
Відповідач просив суд зменшити штрафні санкції до 9 175,14 грн., бо оплата додаткових штрафних санкцій крім тих, що відповідач вже сплатив позивачу, спричинить для ТОВ «АРМІС ГРУП» дуже несприятливі фінансові наслідки.
Представник відповідача довів до відома суду, що несприятливі умови веденнягосподарської діяльності, спричинені обмеженнями, пов`язаними із пандемією короновірусу, вже позначилися негативно на фінансовому стані відповідача, а стягнення з нього штрафних санкцій за рішенням суду взагалі спричинить його ліквідацію.
При ухваленні оскаржуваного рішення, суд зазначив наступне: беручи до уваги клопотання відповідача про зменшення штрафних санкцій, враховуючи поведінку відповідача (поставка частини товару у вставлені строки, повідомлення позивача про неможливість поставки у встановлені строки решти частини товару та пропозицію внесення змін щодо строків поставки, поставку всього обсягу товару) те, що позивач не надав доказів одержання збитків від порушень відповідача, а також зміст банківської гарантії, з якого вбачається, що вона є, як самостійним видом забезпечення зобов`язання, так і забезпечує сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених договором, однак не визначено обсяги кожного з таких забезпечень, що позивач скористався правом одержання забезпечення за рахунок банківської гарантії, суд вважає, що стягувана сума неустойки може бути зменшена.
Тобто, судом зменшено суму позовних вимог позивача на суму вже оплаченої відповідачем банківської гарантії, але при цьому суд не врахував, що стягнення з відповідача навіть половини суми позовних вимог у розмірі 204886,4 грн. потягне за собою несприятливі фінансові обставини, які спричинять ліквідацію ТОВ «АРМІС ГРУП».
Також не погоджуючись з вказаними рішеннями суду й Акціонерне товариство        "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" звернулось до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, якою просить суд скасувати рішення суду в        частині відмови в задоволенні позовних вимог про стягнення пені в сумі 253 870,80грн. та прийняти в цій частині нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити.
Апеляційна скарга мотивована тим, що між Позивачем та Відповідачем, на підставі договору поставки №УБГ185/015-19 від 29.03.2019 року (далі-Договір), виникли господарські правовідносини, за якими ТОВ «Арміс Груп» зобов`язувався поставити AT «Укргазвидобування» в узгодженому порядку та строки, аксесуари для робочого одягу (рукавички захисні в асортименті) на загальну суму 5077416,00 грн. з ПДВ. Граничний строк поставки відповідно до Специфікації №1 (Додаток №1 до Договору) - 90 календарних днів з дати укладання Договору, іобто до 27.06.2019 року.
Пунктом п.10.2 Договору сторони домовились, що забезпечення виконання зобов`язань Постачальника за Договором, здійснюється у формі надання ранком банківської гарантії.
Станом на 20.08.2019 року, ТОВ «Арміс Груп» не виконав зобов`язання з поставки Товару, що ним не заперечується, а отже є гарантійний випадком та підставою для застосування п.10.2 Договору щодо забезпечення виконання зобов`язань Відповідача банківською гарантією.
22.08.2019 року Позивач направив вимогу до гаранта (банку) про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії та 03.09.2019 року банком на рахунок Позивача було перераховано кошти за банківською гарантією в сумі 253870,80 грн.
Згідно п.7.10 Договору передбачено, що у разі невиконання Постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки Товару у строки, зазначені у Договорі, він сплачує Покупцю`пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно`поставленого Товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів - додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого Товару.
Відповідно до умов п.7.10 Договору, сума пені, яку має сплатити Відповідач, складає 241121,48 грн. та сума штрафу - 217635,68 грн..
Господарський суд Дніпропетровської області у рішенні від 01.12.2020 року дійшов хибного висновку, що відповідно п.10.2 Договору, банківською гарантією забезпечено саме сплату пені та штрафу, нарахованих за порушення Постачальником умов Договору.
Так, апелянт зазначає, що відповідно до приписів ст.560 ЦК України, банківською гарантією банк гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку та саме Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Крім того, банківська гарантія забезпечує виконання будь яких зобов`язань за договором, а не лише сплату пені та штрафу. Така сплату неустойки також є окремим зобов`язанням сторони договору, у разі домовленості сторін про вид та розмір відповідальності сторони договору за порушення його умов. Отже, несплата пені та штрафу за наявності підстав для їх нарахування і сплати, також є порушенням зобов`язання сторони за договором, а отже виконання цієї вимоги також забезпечується банківською гарантією, що не є тотожним погашенню суми пені і штрафу за рахунок суми банківської гарантії.
До того ж скаржник, звертає увагу суду і на той факт, що неустойка як і гарантія, віднесені законодавцем до різних видів забезпечення виконання зобов`язання, положення щодо їх застосування врегульовані однією Главою 49 ЦК України, але різними параграфами, що свідчить про їх різну правову природу.
Отже, ототожнення судом неустойки та гарантії здійснено господарським судом помилково, а здійснений висновок є хибним.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі.
Позивачем надано відзив на апеляційну скаргу відповідача в якому зазначено про те, що мотиви, з яких подана апеляційна скарга не можуть бути підставою для скасування прийнятого у справі рішення, а наведені в ній доводи не спростовують висновків суду, оскільки суд першої інстанції на підставі сукупності досліджених доказів повно з`ясував обставини справи і дав їм правомірну юридичну оцінку.
Зокрема у відзиві йдеться, зокрема про те, що стягнення з відповідача штрафу та пені за порушення строків поставки Товару, на підставі п.7.10 Договору, та сплата відповідачем банку суми банківської гарантії, на підставі п.10.2 Договору, не є притягненням ТОВ «АРМІС ГРУП» до подвійної відповідальності за порушення умов договору з огляду на різну правову природу вказаних санкцій.
Відповідачем відзиву на апеляційну скаргу позивача не надано.            Згідно ч.3 ст.263 Господарського процесуального кодексу України відсутність відзиву на апеляційну скаргу не перешкоджає перегляду рішення суду першої інстанції.

Дії суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги по суті.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 18.01.2021    відкрито    апеляційне провадження за апеляційними скаргами Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" та Акціонерного товариства        "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2020 р., у справі №    904/3405/20 та призначено справу до розгляду    на 09.03.2021 на 12 годин 20 хвилин.    
У судовому засіданні 09.03.2021 року було оголошено перерву до 06.04.2021 року до 15:30.
26.03.2021 від представника Акціонерного товариства "Укргазвидобування" Тищенко А.І. на адресу Центрального апеляційного господарського суду надійшла заява про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних        засобів.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 29.03.2021 задоволено заяву         Акціонерного товариства        "Укргазвидобування" та призначено провести судове засідання  06.04.2021  за участю його представника в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, з використанням власних технічних засобів.
Розгляд справи призначений у судовому засіданні на 06.04.2021 не відбувся у зв`язку    з перебуванням головуючого судді-доповідача Чус О.В. у відпусці.
Враховуючи усунення зазначених обставин,  справу призначено до розгляду на 01.06.2021 на 12 годин 20 хвилин, про що було прийнято ухвалу від 19.04.2021.
У судовому засіданні 01.06.2021р. оголошено вступну та резолютивну частини  постанови.

Обставини справи, встановлені судом першої інстанції та перевірені судом апеляційної інстанції.
29.03.2019 сторонами укладено Договір поставки №УБГ185/015-19 (далі Договір), за п.1.1. якого в порядку і на умовах, передбачених даним Договором, Постачальник    (далі Відповідач) зобов`язався поставити Покупцеві (далі Позивач) аксесуари для робочого одягу (рукавички захисні в асортименті) Лот № 2 (далі товар), зазначений в специфікації, що додається до договору і є його невід`ємною частиною, а покупець    прийняти і оплатити такий товар.
Строк поставки товару, умови та місце поставки товару, інформація про вантажовідправника і вантажоотримувачів вказується в специфікації до цього договору (п.5.1 Договору).
Датою поставки товару є дата підписання уповноваженими представниками сторін Акту приймання-передачі товару, форма якого наведена в Додатку №3 до цього Договору, який є його невід`ємною частиною (для нерезидентів) або видаткової накладної. Право власності на товар переходить від Постачальника до Покупця з дати підписання сторонами акту приймання-передачі товару або видаткової накладної, (при наявності двох дат, датою підписання акту приймання-передачі товару або видаткової накладної вважається дата підписання Покупцем) (п.5.3. Договору).
У разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов`язань за договором сторони несуть відповідальність, передбачену законодавством України та цим договором (п. 7.1 Договору).
Пунктом 7.10 Договору передбачено, що у разі невиконання Постачальником взятих на себе зобов`язань з поставки товару у строки, зазначені у даному договорі, останній сплачує Покупцеві пеню у розмірі 0,1 % від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару за кожен день прострочення, а за прострочення понад тридцять днів додатково сплачує штраф у розмірі 7% від вартості непоставленого або несвоєчасно поставленого товару.
Сторони звільняються від відповідальності за невиконання або неналежне виконання зобов`язання за цим договором у разі виникнення обставин непереборної сили, які не існували під час укладання договору та виникли поза волею сторін (аварія, катастрофа, стихійне лихо, епідемія, епізоотія, війна тощо) (п. 8.1 Договору).
Договір набирає чинності з дати його підписання уповноваженими представниками сторін та скріплення печатками сторін (за наявності), за умови надання постачальником забезпечення виконання своїх зобов`язань по Договору, які відповідають вимогам, вказаним у п.10.2. Договору і діє до повного виконання сторонами зобов`язань (п.10.1 Договору).
Відповідно до п.10.2. Договору вимоги забезпечення виконання зобов`язань по Договору постачальником: забезпечення виконання зобов`язань по Договору здійснюється до укладання Договору у формі надання банківської гарантії або стендбай акредитиву виконання зобов`язань по Договору.
Банківська гарантія або стендбай акредитив повинна/ен відповідати вимогам, вказаним у Типовій формі банківської гарантії/стендбай акредитиву виконання зобов`язань Постачальником за Договором, яка є Додатком №6 до Договору, та її/його сума повинна бути не менше 5 % загальної вартості (ціни) Договору.
У Додатку №6 "Типова форма банківської гарантії/Стендбай акредитиву виконання зобов`язань Виконавцем за контрактом/договором Лот №2 до Договору сторони погодили, що ця/цей гарантія/стендбай акредитив забезпечує виконання Принципалом зобов`язань за вказаним вище Договором, а також сплату неустойок (пені, штрафів), передбачених Договором, нарахованим з моменту виникнення у Бенефіціара права на їх нарахування до дати Вимоги.
26.03.2019 АТ "АБ "РАДАБАНК" (Гарант) надав на користь Позивача    (Бенефіціара) Банківську гарантію № 1668/29 виконання Відповідачем (Принципалом) свого зобов`язання по виконанню договору, що укладається за результатами процедури закупівлі (оголошення №УБГ18Т-331-Аксесуари для одягу (2 лоти) від 28.12.2018, ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-29-000822-b). За умовами    Банківської гарантії: ця гарантія забезпечує виконання Принципалом зобов`язань за вказаним вище Договором, а також сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених Договором, нарахованим з моменту виникнення у Бенефіціара права на їх нарахування, до    дати вимоги.
Згідно з укладеною сторонами специфікацією № 1 від 29.03.2019 до договору № УБГ 185/015-19 від 29.03.2019 Відповідач зобов`язався поставити Позивачеві товар на загальну суму 5    077    416,00 грн. та в строк передбачений рознарядкою Позивача протягом    90 календарних днів з дати укладення договору, тобто до 27.06.2019.
На виконання умов Договору та специфікації №1 від 29.03.2019, Відповідач поставив, а Позивач прийняв товар на загальну суму 246    094,80 грн., що підтверджується видатковими накладними: № РН-0000070 від 05.04.2019, № РН-0000097 від 27.05.2019,    № РН-0000118 від 11.06.2019.
27.06.2019 Відповідач направив Позивачеві листа, у якому повідомив, що 20.06.2019 від виробника товару Patrisio Lioi Cia.Ltda (Китай) надійшло повідомлення про неможливість поставки замовленої продукції у встановлені строки з причини вчинення третіми особами протиправних дій щодо майна заводу виробника, внаслідок чого пошкоджено устаткування, яке використовується для виробництва замовленої продукції, у зв`язку з чим Відповідач запропонував підписати додаткову угоду № 1 до договору поставки № УБГ 185/015-19 від 29.03.2019, зокрема, про наступне:
- внести зміни в п. 3 Специфікації № 1 від 29.03.2019 договору поставки № УБГ 185/015-19 від 29.03.2019 та викласти його в наступній редакції: "п.3 Строк поставки Товару: до ____ серпня 2019 року";
- інші умови вищевказаного договору, не змінені цією Угодою, залишаються чинними у тій редакції, в якій вони викладені Сторонами раніше, і Сторони підтверджують їх обов`язковість для себе.
У підписанні додаткової угоди та продовжені строку поставки Відповідачеві відмовлено.
У період з 02.07.2020 по 16.09.2020 Відповідач поставив Позивачеві товар з порушенням встановлених строків на суму 4    831 321,20 грн., що підтверджується видатковими накладними    № РН-0000126 від 02.07.2019 на суму 1    722    240,00 грн., № 174 від 16.09.2019 на суму 518    976,00 грн., № 175 від 16.09.2019 на суму 507    934,20 грн., № 176 від 16.09.2019 на суму 492    336,00 грн., № 177 від 16.09.2019 на суму    492    336,00 грн., № 178 від 16.09.2019 на суму 492    336,00 грн., № 179 від 16.09.2019 на суму 482    079,00 грн., № 180 від 16.09.2019 на суму 123    084,00 грн.
З посиланням на п.7.10. Договору, за прострочення строків поставки продукції Позивач нарахував Відповідачеві пеню    241    121,48 грн. за період з 30.06.2019 по 15.09.2019 та штрафу -217    635,68 грн. Нарахування проводилося окремо за кожною накладною.
Позивач 05.02.2019 направив Відповідачеві претензію № 032-01-913-1 від 31.01.2019 з вимогою про погашення штрафних санкцій в сумі 458    757,16 грн.
За даними Позивача, зазначена претензія залишена Відповідачем без відповіді та задоволення.
Позивач скористався своїм правом задоволення вимог, одержавши за банківською гарантією    від АТ "АБ РАДАБАНК" 253    870,80 грн. на забезпечення зобов`язання Відповідача.
Наведені обставини стали причиною звернення Позивачем з позовом та є предметом спору у даній справі.

Мотиви та джерела права, з яких виходить суд апеляційної інстанції при прийнятті постанови.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційних скарг, перевіривши повноту встановлених місцевим господарським судом обставин справи та правильність їх юридичної оцінки                в межах доводів та вимог апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційні скарги                не підлягають            задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог частин 1, 2, 5 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. У суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до положень статей 74, 76, 77 Господарського процесуального кодексу України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень. Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Обставини, які відповідно до законодавства повинні бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Предметом доказування у даній справі є: факт прострочки Відповідачем поставки товару та обґрунтованість розрахунків штрафних санкцій.
Відповідно до    статті 265 Господарського кодексу України    за договором поставки одна сторона - постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Суб`єкти господарювання повинні виконувати господарські зобов`язання        належним чином, відповідно до закону, інших правових актів, договору (частина 1    статті 193 Господарського кодексу України).
Відповідно до    статті 526 Цивільного кодексу України    зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього    Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено договором або законом (стаття 525 Цивільного кодексу України).
Договір є обов`язковим для виконання сторонами (стаття 629 Цивільного кодексу України).
Якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк (стаття 530 Цивільного кодексу України).
Відповідно до ч. 1    ст. 612 ЦК України    боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
Частиною 2    статті 218 Господарського кодексу України    встановлено, що учасник господарських відносин відповідає за невиконання або неналежне виконання господарського зобов`язання. У разі, якщо інше не передбачено законом або договором, суб`єкт господарювання за порушення господарського зобов`язання несе господарсько-правову відповідальність.
Згідно до частини 1  статті 216 Господарського кодексу України    учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
У сфері господарювання, згідно з частиною 2 статті    217    та частиною 1 статті    230 Господарського кодексу України, застосовуються господарські санкції, зокрема, штрафні санкції у вигляді грошової суми (неустойка, штраф, пеня), яку учасник господарських відносин зобов`язаний сплатити у разі порушення ним правил здійснення господарської діяльності, невиконання або неналежного виконання господарського зобов`язання.
Згідно зі    ст. 265 ГК України    за договором поставки одна сторона    постачальник зобов`язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні - покупцеві товар (товари), а покупець зобов`язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.
Аналогічні положення містить    ст. 712 ЦК України.
Відповідно до ч.2    ст. 712 ЦК України    до договору поставки застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше    не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Згідно з ч. 1    ст. 662 ЦК України    продавець зобов`язаний передати покупцеві товар, визначений договором купівлі-продажу.
Статтею 599 ЦК України    встановлено, що зобов`язання припиняється виконанням,    проведеним належним чином.
Згідно зі    ст. 546 ЦК України    виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
Статтею 560 ЦК України    визначено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Частиною 1    ст. 200 ГК України    визначено, що гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
За    ст. 562 ЦК України, зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Згідно з ч. 1    ст. 563 ЦК України    у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії.
Відповідно до ч. 2, ч. 3    ст. 563 ЦК України    вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі. До вимоги додаються документи, вказані в гарантії.    У вимозі до гаранта або у доданих до неї документах кредитор повинен вказати, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Згідно зі ст.    216-217,    230-231 ГК України    учасники господарських відносин несуть господарсько-правову відповідальність за правопорушення у сфері господарювання, шляхом застосування до правопорушників господарських санкцій на підставах і в порядку, передбачених цим Кодексом, іншими законами та договором.
Як вбачається з матеріалів справи,  у Додатку №6 "Типова форма банківської гарантії/Стендбай акредитиву виконання зобов`язань Виконавцем за контрактом/договором Лот №2 до Договору сторони погодили, що ця/цей гарантія/стендбай акредитив забезпечує виконання Принципалом зобов`язань за вказаним вище Договором, а також сплату неустойок (пені, штрафів), передбачених Договором, нарахованим з моменту виникнення у Бенефіціара права на їх нарахування до дати Вимоги.
26.03.2019 АТ "АБ "РАДАБАНК" (Гарант) надав на користь Позивача    (Бенефіціар) Банківську гарантію № 1668/29 виконання Відповідачем (Принципал) свого зобов`язання по виконанню договору, що укладається за результатами процедури закупівлі (оголошення №УБГ18Т-331-Аксесуари для одягу (2 лоти) від 28.12.2018, ідентифікатор закупівлі UA-2018-12-29-000822-b). За умовами    Банківської гарантії: ця гарантія забезпечує виконання Принципалом зобов`язань за вказаним вище Договором, а також сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених Договором, нарахованим з моменту виникнення у Бенефіціара права на їх нарахування, до    дати вимоги.
Виходячи з положень    ст. 546 ЦК України, банківська гарантія є самостійним видом забезпечення виконання зобов`язання, однак у спірних відносинах сторони погодили, що гарантія забезпечує виконання Принципалом зобов`язань за вказаним вище Договором, а також сплату неустойки (пені, штрафів), передбачених Договором, однак не визначили обсяги кожного з таких забезпечень.
Відповідач допустив прострочку поставки товару на 5 календарних днів на суму 1    722    240,00грн. та на 81 календарний день на суму 3    232    165,20 грн., однак Позивач нараховує штрафні санкції з розрахунком прострочення товару на 1 календарний день на суму    1    722    240,00 грн. та на 77 календарних днів на суму 3    232    165,20 грн., що є його правом.
Місцевий господарський суд дійшов до висновку про    те, що розрахунок пені та    7% штрафу Позивачем проведено правильно, відповідно до вимог чинного законодавства.

Щодо підстав для зменшення розміру штрафних санкцій колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.233 Господарського кодексу України (далі - ГК України) та ч. 3 ст.551 Цивільного кодексу України, у разі якщо належні до сплати штрафні санкції надмірно великі порівняно із збитками кредитора, суд має право зменшити розмір санкцій. При цьому повинно бути взято до уваги: ступінь виконання зобов`язання боржником; майновий стан сторін, які беруть участь у зобов`язанні; не лише майнові, але й інші інтереси сторін, що заслуговують на увагу та за наявності інших обставин, які мають істотне значення.
Так, за змістом ч. 3 ст. 551 ЦК України під розміром збитків слід розуміти суму, на яку нараховано неустойку, а не будь-яку іншу суму збитків.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Верховного Суду України від 14.09.2016 у справі № 6-473цс16.
Колегія суддів наголошує, що повне виконання зобов`язання перед позивачем за своєю природою є не правом відповідача, а обов`язком.
Заявляючи про зменшення позовних вимог, відповідач не навів підстав для такого зменшення, винятковості даного випадку, не надав відповідних доказів на підтвердження цих обставин, у зв`язку з чим відсутні підстави для задоволення вимог ТОВ «Арміс Груп» про зменшення розміру штрафних санкцій. Саме лише посилання на відсутність збитків у позивача не свідчить про дійсну наявність підстав для зменшення штрафних санкцій.
Відповідно до ст. 546 ЦК України неустойка (штраф, пеня) віднесена до переліку видів забезпечення виконання зобов`язань.
Статтею 549 ЦК України обумовлено, що неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов`язання.
Так, ч. 4 ст.231 ГК України, у разі якщо розмір штрафних санкцій законом не визначено, санкції застосовуються в розмірі, передбаченому договором. При цьому розмір санкцій може бути встановлено договором у відсотковому відношенні до суми невиконаної частини зобов`язання або у певній, визначеній грошовій сумі, або у відсотковому відношенні до суми зобов`язання незалежно від ступеня його виконання, або у кратному розмірі до вартості товарів (робіт, послуг).
Згідно з ст. 550 ЦК України, право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов`язання.
Поняття «надмірно великі» не визначено законом та є оціночним. Відповідач має довести суду, що розмір встановлених договором санкцій суперечить вимогам закону чи звичаям ділового обороту, тобто є несправедливим.
Розмір санкцій узгоджений Сторонами у Договорі відповідає встановленим законом у 4.2 ст.231 ГКУ, а отже не суперечить ані закону, ані звичаям ділового обороту та не може вважатись надмірним. Крім того, нарахований за кількість днів затримки (12 та 14), що не перевищує шість місяців, а отже є справедливим.
Отже, неустойка має подвійну правову природу, є водночас способом забезпечення виконання зобов`язання та мірою відповідальності за порушення виконання зобов`язання, завданням якого є захист прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання боржником.
Завданням неустойки як способу забезпечення виконання зобов`язання та міри відповідальності є одночасно дисциплінування боржника (спонукання до належного виконання зобов`язання) та захист майнових прав та інтересів кредитора у разі порушення зобов`язання шляхом компенсації можливих втрат, у тому числі у вигляді недосягнення очікуваних результатів господарської діяльності внаслідок порушення зобов`язання.
Зі змісту наведених норм вбачається, що при вирішенні питання про можливість зменшення неустойки, суд має дати належну оцінку правовідносинам сторін з точки зору винятковості випадку.
Крім цього, зменшення розміру штрафних санкцій не є обов`язком суду, а є його правом, яке реалізується виключно у виняткових випадках.
Також апеляційним судом враховано, що у п.1.4. Договору відповідач (Постачальник) підтвердив, що укладання та виконання ним цього Договору, не суперечить нормам чинного законодавства України, відповідає його вимогам і цілям діяльності, зокрема погодився що встановлений розмір санкцій не є надмірним і несправедливим.
Будь-яких інших істотних та виключних обставин відповідач не зазначив та доказів їх наявності не надав. 
Варто зауважити, що укладаючи договір поставки, відповідач мав урахувати його умови та об`єктивно оцінити можливість виконання зобов`язання, враховуючи, що господарська діяльність здійснюється ним на власний комерційний розрахунок та ризик.
Сплата неустойки відноситься до звичайних комерційних ризиків сторін договору.
Отже, у разі здійснення підприємницької діяльності особа має усвідомлювати, що така господарська діяльність здійснюється нею на власний ризик, особа має здійснювати власний комерційний розрахунок щодо наслідків здійснення відповідних дій, самостійно розраховувати ризики настання несприятливих наслідків в результаті тих чи інших її дій та самостійно приймати рішення про вчинення (чи утримання від) таких дій.
Аналогічна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 13.11.2018 року справі № 910/2376/18, від 06.06.2018 у справі № 902/306/16.

Щодо стягнення банківської гарантії колегія суддів зазначає наступне.
Враховуючи те, що своєчасність поставки товару постачальником є критерієм належності виконання зобов`язання з поставки товару, то пропущення постачальником встановленого в договорі строку поставки товару свідчить про порушенням зобов`язання з поставки товару.
При цьому, виконання відповідачем зобов`язання з поставки товару в повному обсязі не спростовує того факту, що таке зобов`язання він виконав з порушенням умов договору, а саме: з порушенням строків поставки товару.
За змістом гарантії № 1668/29 від 26.03.2019 року має значення лише сам факт порушення принципалом зобов`язання за договором. Отже, одного лише факту наявності прострочення виконання основного зобов`язання (незалежно від періоду та обсягу простроченого зобов`язання) достатньо для заявления позивачем вимоги до Гаранта про виплату відповідного забезпечення.
За своєю правовою природою гарантія має автономний (незалежний) характер від основного зобов`язання та відповідно не залежить від обставин припинення основного зобов`язання. У зв`язку з цим виплата гарантом суми, на яку видано гарантію, жодним чином не може зараховуватись в рахунок виконання основного зобов`язання та відповідно впливати на його чинність/припинення. Навіть сплата принципалом (постачальником) відповідно до умов договору поставки штрафних санкцій за порушення строків поставки товару не виключає обов`язку гаранта сплатити кредитору грошову суму за гарантією, оскільки сама по собі сплата постачальником штрафних санкцій за договором не усуває факту допущеного порушення зобов`язання та не позбавляє кредитора права на задоволення своїх вимог за рахунок гарантії. Тобто зазначені способи забезпечення виконання зобов`язання (штрафні санкції та гарантія) не є взаємовиключними. Відповідна правова позиція викладена також в постановах Верховного Суду від 01.04.2019 у справі №910/2693/18, від 12.03.2019 у справі №910/12842/17.
Банківська гарантія, передбачена у п.10.2 договору, не є штрафною санкцією в розумінні ст.549 ЦК України, а є інструментом, який покликаний мінімізувати ризики бєнефіціара від неналежного виконання контрагентом договору та забезпечити грошовою сумою виконання робіт у встановлені договором строки, порушення яких тягне за собою відповідальність принципала у вигляді повернення виплаченої гарантом (банком) бенефіціару суми гарантійного платежу.
Відтак, стягнення з відповідача штрафу та пені за порушення строків поставки Товару, на підставі п.7.10 Договору, та сплата відповідачем банку суми банківської гарантії, на підставі п.10.2 Договору, не є притягненням ТОВ «АРМІС ГРУП» до подвійної відповідальності за порушення умов договору з огляду на різну правову природу вказаних санкцій.
Таким чином, доводи апеляційних скарг щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права не знайшли свого підтвердження під час перегляду справи судом апеляційної інстанції.
Відповідно до    статті 276 Господарського процесуального кодексу України                суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального права.
За таких обставин, колегія суддів Центрального апеляційного господарського суду вважає, що місцевим господарським судом належним чином досліджено обставини справи та надано цим обставинам відповідну правову оцінку, рішення Господарського суду відповідає фактичним обставинам справи, не суперечить чинному законодавству України, ухвалене рішення відповідно до норм чинного законодавства та з урахуванням висновків Великої Палати Верховного Суду у подібних правовідносинах, а відтак передбачених законом підстави для зміни чи скасування оскаржуваного рішення в розумінні приписів статтею 277 Господарського процесуального кодексу України відсутні.

Судові витрати.
Відповідно до статті 129 Господарського процесуального кодексу України судові витрати по сплаті судового збору за подання апеляційних скарг покладаються на апелянтів.
Керуючись ст. ст. 269, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд,  -

ПОСТАНОВИВ:
Апеляційні скарги Товариства з обмеженою відповідальністю "Арміс Груп" та Акціонерного товариства  "Укргазвидобування" в особі філії Бурове управління "Укрбургаз" Акціонерного товариства "Укргазвидобування"- залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 01.12.2020р. у справі №904/3405/20 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повний текст постанови складено 07.06.2021.

Головуючий суддя                                                                         О.В. Чус

Суддя                                                                                        І.Л. Кузнецова

Суддя                                                                                       І.М. Кощеєв