ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

18 березня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 340/3533/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого - судді  Дурасової Ю.В.,
         суддів:                          Божко Л.А., Лукманової О.М.,        
розглянувши в порядку письмового провадження в м. Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1 
на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року (головуючий суддя Притула К.М.) 
в адміністративній справі №340/3533/20 за позовом   ОСОБА_1  до  Військової частини НОМЕР_1  про визнання протиправними та зобов`язання вчинити певні дії,- 
ВСТАНОВИВ:

Позивач, ОСОБА_1 звернувся 31.08.2020 року  до Кіровоградського окружного адміністративного суду з позовом   до Військової частини НОМЕР_1 , в якому просив:
-      визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо ненарахування та невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані щорічні основні відпустки за 2014 та 2015 роки грошової допомоги на оздоровлення за 2014 рік та за 2015 рік в розмірі місячного грошового забезпечення за кожен рік;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову компенсацію за невикористані 48 календарних днів щорічних основних відпусток за 2014 та 2015 роки, виходячи з грошового забезпечення ОСОБА_1 ;
- зобов`язати військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошову допомогу на оздоровлення за 2014 рік в розмірі місячного грошового забезпечення та за 2015 рік в розмірі місячного грошового забезпечення.
Позов обґрунтовано тим, що 03.04.2014 його було мобілізовано Олександрійським    ОМВК Кіровоградській області до Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 № 303 та з 03.04.2014 по 24.03.2015 проходив військову службу у військовій частині НОМЕР_1 на посаді стрілець-зенітник. 24.03.2015 на підставі Указу  Президента  України від 14.01.2015 ОСОБА_1 демобілізовано у запас. Зазначив, що станом на день прийняття наказу про виключення зі списків особового складу відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні щорічної основної відпустки  та не була надана грошова допомога на оздоровлення за 2014 та 2015 роки відповідно до Закону України  "Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей".
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 року у позові відмовлено.
Ухвалою Кіровоградського окружного адміністративного суду від 27.11.2020 внесено виправлення у рішення суду від 09.11.2020 (а.с.39).
Рішення суду першої інстанції обґрунтовано тим, що позивачем не вірно розраховано дні щорічної основної відпустки за 2014, 2015 рік. Відповідно до наявних в матеріалах справи доказів, ОСОБА_1 скористався своїм правом на отримання відпустки, і був забезпечений належними виплатами при звільнені. Щодо нарахування та виплати ОСОБА_1 грошової допомоги на оздоровлення за 2014, 2015 рік в розмірі місячного грошового забезпечення, то суд виходив з того, що позивачу була нарахована та виплачена зазначена грошова допомога за 2014 рік та виплачено грошову допомогу на оздоровлення за 2015 рік при звільненні.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивачем подана апеляційна скарга, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нове, яким задовольнити позовні вимоги.
          В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що  згідно п.1 та п.2 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, яка була чинною на 24.03.2015р.) військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; Час для проїзду до місця проведення зазначеної відпустки і назад не надається. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються. Щорічна основна відпустка надається протягом календарного року... Військовослужбовцям, які прийняті на військову службу за контрактом, тривалість щорічної основної відпустки в році початку військової служби обчислюється з розрахунку 1/12 частини тривалості відпустки, на яку вони мають право відповідно до пункту 1 цієї статті, за кожний повний місяць служби до кінця календарного року. ОСОБА_1 не був прийнятим на військову службу за контрактом, а був мобілізований Олександрійським ОМВК в Кіровоградській області до Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 17.03.2014р. №303, що підтверджується тимчасовим посвідченням (замість військового квитка) № НОМЕР_2 від 04.04.2016р. Тому абзац 2 п.2 ст. 10 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, яка була чинною на 24.03.2015р.) не повинен застосовуватися до військовослужбовців, які є мобілізованими. Згідно абзацу 3 п.14 ст. 10-1 Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» (в редакції, яка була чинною на 24.03.2015р.), у рік звільнення зазначених в абзацах першому та другому цього пункту військовослужбовців зі служби у разі невикористання ними щорічної основної або додаткової відпустки їм виплачується грошова компенсація за всі невикористані дні щорічної основної відпустки, ... Згідно п. 2.1. розділу II Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 № 260, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 14 липня 2008 р. за № 638/15329 (яка була чинною в 2014-2015рр.), військовослужбовцям, які відповідно до законодавства України мають право на відпустки із збереженням грошового забезпечення (щорічні основні відпустки, додаткові відпустки у зв`язку з навчанням, творчі відпустки, соціальні відпустки, відпустки у зв`язку з хворобою для лікування, відпустки за сімейними обставинами та з інших поважних причин, що надаються в особливий період, інші додаткові відпустки, визначені відповідними законами України), грошове забезпечення виплачується за весь період цих відпусток. Таким чином, при звільненні ОСОБА_1 з лав Збройних Сил України йому не було виплачено грошову компенсацію за невикористану щорічну основну відпустку за 25 діб за 2015 рік, якщо врахувати, що ОСОБА_1 скористався своїм правом на отримання щорічної основної відпустки за 2014 рік і йому була нарахована та виплачена грошова компенсація за 5 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2015 рік (30днів - 5днів).
Відзив на апеляційну скаргу до суду не надходив, що не перешкоджає розгляду справи по суті спору.
Розгляд справи здійснюється в  порядку письмового провадження відповідно до ст. 311 КАС України.
Перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає про наступне.
Судом першої інстанції встановлено, що 03.04.2014 ОСОБА_1  було мобілізовано Олександрійським ОМВК Кіровоградській області до Збройних Сил України на підставі Указу Президента України від 17.03.2014 № 303.
Згідно до витягу із наказу командира військової частини НОМЕР_1 (по стройовій частині) від 03.04.2014 №72, ОСОБА_1 з 03 квітня 2014 року призначений на посаду та зарахований до списків особового складу частини та на всі види забезпечення (а.с.22) , а згідно до витягу із наказу від 24.03.2015 року №71, старший солдат ОСОБА_1 , вважається таким, що з 24 березня 2015 року справи та посаду здав (а.с.25).
Відповідно до витягу із наказу від 06.03.2015 №53 ОСОБА_1 була надана щорічна основна відпустка на 13 діб за 2014 рік з 05 березня 2015 року по 18 березня 2015 року (а.с 24). 
ОСОБА_1 нарахована та виплачена грошова компенсація за 5 діб невикористаної щорічної основної відпустки за 2015 рік, що підтверджується витягом із наказу від 24.03.2015 року №71.
Також, позивачу була нарахована та виплачена зазначена грошова допомога за 2014 рік, що підтверджується роздавальною відомістю №583 та виплачено грошову допомогу на оздоровлення за 2015 рік при звільненні, що також підтверджується роздавальною відомістю №189 та витягом із наказу від 24.03.2015 р. №71 (а.с. 25,26-27).
Судом апеляційної інстанції встановлено, що до даних правовідносин слід застосовувати норми Конституції України, Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», Закону України "Про оплату праці" від 24.03.1995 №108/95-ВР, норми Кодексу законів про працю України, Закону України «Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту», Закону України «Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей» від 20 грудня 1991 року № 2011-XII, Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10.12.2008 р. №1153/2008, норми Кодексу адміністративного судочинства України.
Досліджуючи правильність прийняття судом першої інстанції рішення, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне дослідити ряд норм законодавства, що регулюють дані правовідносини та обставини справи.
Так, стаття 19 Конституції України передбачає, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Отже, суб`єкти владних повноважень (до яких відноситься відповідач) мають діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Таким чином межі дій відповідача чітко визначені Конституцією та законами України.
Відповідно до ч.1 ст. 2 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній з обороною України, її незалежності та територіальної цілісності.
Відповідно до ч.1 ст. 10-1 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" №2232-XII, військовослужбовцям, крім військовослужбовців строкової військової служби, надаються щорічні основні відпустки із збереженням грошового, матеріального забезпечення та наданням грошової допомоги на оздоровлення у розмірі місячного грошового забезпечення. Тривалість щорічної основної відпустки для військовослужбовців, які мають вислугу в календарному обчисленні до 10 років, становить 30 календарних днів; від 10 до 15 років - 35 календарних днів; від 15 до 20 років - 40 календарних днів; понад 20 календарних років - 45 календарних днів, без урахування часу, необхідного для проїзду в межах України до місця проведення відпустки та назад, але не більше двох діб в один кінець. Святкові та неробочі дні при визначенні тривалості щорічних основних відпусток не враховуються.
Колегія суддів апеляційної інстанції бере до уваги, що позивач був мобілізований 03.04.2014 року, а демобілізований в запас 24.03.2015 року.
Військова служба (зокрема, військова служба за призовом під час мобілізації, на особливий період) є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, пов`язаній із захистом Вітчизни. 
Даючи оцінку зазначеним правовідносинам, колегія суддів апеляційної інстанції зазначає наступне.
Позивача демобілізовано в запас 24.03.2015 року (а.с. 25).
При цьому будь-яких зауважень позивача станом на 24.03.2015 - 24.04.2015 року щодо неправильного розрахунку з ним при демобілізації в запас матеріали справи не місять. 
Позивач, звертаючись до суду 31.08.2020 року (більше ніж через 5 років) вважає, що йому відповідачем ненарахована та невиплачена грошова компенсація за невикористані щорічні основні відпустки за 2014 та 2015 роки та грошова допомога на оздоровлення за 2014 рік та за 2015 рік в розмірі місячного грошового забезпечення за кожен рік.
Натомість, колегія суддів апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що згідно з пунктом 2 частини 1  статті 19 КАС України  юрисдикція адміністративних судів поширюється на справи у публічно-правових спорах, зокрема, спорах з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби.
Відповідно до пункту 17 частини 1  статті 4 КАС України  публічною службою є, зокрема, військова служба.
Спірні правовідносини у цій справі виникли у зв`язку з невиплатою позивачу у день звільнення з військової служби всіх належних йому сум.
Таким чином, за характером спірних правовідносин і їх суб`єктним складом цей спір є публічно-правовим спором з приводу проходження і звільнення з публічної служби, на який поширюється юрисдикція адміністративних судів.
Водночас, відповідно до частини 1 статті 122 КАС України  позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Частиною 2 цієї статті передбачено, що для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Згідно з частиною 3  статті 122 КАС України  для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Отже,  КАС України  передбачає можливість встановлення цим Кодексом та іншими законами спеціальних строків звернення до адміністративного суду, які мають перевагу в застосуванні порівняно із загальним шестимісячним строком, визначеним у частині 2  статті 122 цього Кодексу.
Таким спеціальним строком для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби є місячний строк, установлений частиною 5   статті 122 КАС України.
Водночас частиною 1  статті 233 КЗпП України, яка регулює строки звернення до суду за вирішенням трудових спорів, встановлено норму про те, що працівник може звернутися з заявою про вирішення трудового спору безпосередньо до районного, районного у місті, міського чи міськрайонного суду в тримісячний строк з дня, коли він дізнався або повинен був дізнатися про порушення свого права, а у справах про звільнення - в місячний строк з дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.
Про необхідність застосування тримісячного строку позовної давності для звернення працівника до суду із заявою про вирішення трудового спору щодо стягнення середнього заробітку за весь час затримки по день фактичного розрахунку при звільненні, перебіг якого розпочинається з дня, коли звільнений працівник дізнався або повинен був дізнатися про те, що власник або уповноважений ним орган, з вини якого сталася затримка виплати всіх належних при звільненні сум, фактично з ним розрахувався, офіційно розтлумачено і в  Рішенні Конституційного Суду України від 22 лютого 2012 року №4-рп/2012   щодо офіційного тлумачення положень  статті 233 КЗпП України  у взаємозв`язку з положеннями статей  117,  237-1  цього  Кодексу.
Проте слід мати на увазі, що відповідно до статей  3  і  221 КЗпП України  в порядку, передбаченому  главою XV цього Кодексу, підлягають розгляду індивідуальні трудові спори працівників усіх підприємств, установ, організацій незалежно від форми власності, виду діяльності і галузевої приналежності.
Натомість спір, що розглядається не є трудовим, а є публічно-правовим, що зумовлює застосування норм, передбачених саме для публічно-правових відносин.
За приписами частини 1  статті 19 Цивільного процесуального кодексу України  справи, що виникають з трудових правовідносин, суди розглядають у порядку цивільного судочинства. При цьому норми  Цивільного кодексу України  визначають загальну позовну давність тривалістю у три роки (стаття 257) та передбачають можливість установлення законом для окремих видів вимог спеціальної позовної давності (стаття 258), яка може бути скороченою або більш тривалою за загальну позовну давність.
Виходячи з цього, встановлений у частині 1  статті 233 КЗпП України  тримісячний строк є скороченим строком позовної давності, в межах якого працівник може звернутися до суду в порядку цивільного судочинства з вимогою про вирішення трудового спору (а не для вирішення публічно-правового спору).
Натомість строки звернення до суду в порядку адміністративного судочинства визначені у  статті 122 КАС України  і частина 5 цієї статті, яка передбачає місячний строк звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, є спеціальною нормою щодо частини 2 цієї статті з установленим у ній загальним строком у шість місяців.
Колегія суддів апеляційної інстанції зазначає, що Верховним Судом усталена позиція щодо застосування приписів  КЗпП України  у разі неврегульованості нормами спеціального законодавства правовідносин, щодо яких виник спір.
Отже, з огляду на те, що строк звернення до суду за вирішенням цього публічно-правового спору щодо стягнення середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні охоплюється спеціальною нормою частини 5  статті 122 КАС України, відсутні підстави для застосування у спірних правовідносинах частини 1  статті 233 КЗпП України.
Таким чином право позивача в публічних правовідносинах обмежується місячним строком звернення до суду з цим адміністративним позовом з дня проведення з ним остаточного розрахунку.
Саме така правова позиція зазначена в постанові Верховного Суду від 31 березня 2021 року у справі №380/145/20.
Згідно із ч.5 ст.242 КАС України, при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для не застосування зазначеної норми.
При цьому, суд першої інстанції не дослідив норми процесуального законодавства щодо обмеження строку звернення до адміністративного суду при вирішення публічно-правового спору, що тягне скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову без розгляду.
З огляду на результати розгляду справи розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись 241-245, 250, 315, 317, 321, 322, 327, 328, 329 КАС України, суд,-

ПОСТАНОВИВ:

          Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
          Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 09.11.2020 – скасувати, позовні вимоги залишити без розгляду. 
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та в силу ст. 328 КАС України може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів згідно ст. 329 КАС України з дня її прийняття шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.  

Головуючий - суддя                                                                      Ю. В. Дурасова 

                               суддя                                                                      Л.А. Божко 

                               суддя                                                                      О.М. Лукманова