ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

08 червня 2021 року 	м. Дніпро	справа № 160/9375/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
за участю секретаря судового засідання Лащенко Р.В.
за участю представників: відповідача – Сіленко М.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2020 ( суддя першої інстанції Сліпець Н.Є.) в адміністративній справі №160/9375/20 за позовом  Комунального підприємства "Організаційно-аналітична служба" Дніпровської міської ради  до  Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними дій, скасування висновку,- 
ВСТАНОВИВ:
КП «Організаційно-аналітична служба Дніпровської міської ради  звернулось  з позовом до Східного офісу Держаудитслужби, в якому просило визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними, та скасувати висновок про результати моніторингу закупівлі UА-2020-04-30-001512-а, оскільки на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради була проведена закупівля послуги за ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в пресі) очікуваною вартістю 890 000 грн. Участь в зазначеній процедурі закупівлі приймали два учасники: фізична особа-підприємець ОСОБА_1 та фізична особа-підприємець ОСОБА_2 , які подали свої тендерні пропозиції. За результатами проведеного аукціону (розгляду тендерних пропозицій) прийнято рішення від 18.05.2020 року, яким переможцем процедури визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та у подальшому укладено з нею договір №021/01.06 від 01.06.2020 року про закупівлю послуг. Однак, 05.08.2020 року за результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу (ID моніторингу: UА-Р-2020-04-30-001481-а) закупівлі послуги за ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в пресі), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-30-001512-а з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозиції ФОП ОСОБА_1 встановлено порушення вимог п. 1 ч. 2 ст. 4, п. 8 ч. 2 ст. 21, п. п. 11, 14 ч. 2 ст. 22 п. 3 ч. 3 ст. 25, п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону. Позивач не погоджується з інформацією викладеною у висновку, вважає його протиправним, таким, що не узгоджується з положеннями Закону України «Про публічні закупівлі», порушує його права та інтереси, а тому підлягає скасуванню.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13 жовтня 2020 року позов задоволено частково: визнано протиправним та скасовано висновок про результати моніторингу закупівлі № 421 від 05.08.2020 року, унікальний номер якої UA-2020-04-30-001512-a.  В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
З апеляційною скаргою звернувся відповідач, посилаючись на те, що Східним офісом Держаудитслужби проаналізовано тендерну документацію та виявлено її невідповідність вимогам законодавства в сфері закупівлі, крім того виявлено невідповідність прийнятої тендерної пропозиції умовам тендерної документації. Отже, на думку відповідача, така тендерна пропозиція підлягала відхиленню. Викладене свідчить про правомірність висновку Східного офісу Державної аудиторської служби, складеного за результати моніторингу закупівлі.  
Перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, заслухавши осіб, що з`явились в судове засідання, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, 30.04.2020 року на авторизованому майданчику ДП «Прозорро» уповноваженою особою з організації та проведення процедур закупівель Комунального підприємства «Організаційно-аналітична служба» Дніпровської міської ради розміщено оголошення UA-2020-04-30-001512-а про проведення процедури закупівлі послуги ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації - в пресі) очікуваною вартістю 890 000 грн.
18.08.2020 року відбувся аукціон, в якому брали участь два учасники, ФОП ОСОБА_1 та ФОП ОСОБА_2 , які подали свої тендерні пропозиції.
За результатами проведеного аукціону (оцінки тендерних пропозицій) Комунальним підприємством “Організаційно-аналітична служба” Дніпровської міської ради прийнято рішення від 18.05.2020 року, яким переможцем процедури закупівлі визначено фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 та прийнято рішення про намір укласти договір з останньою.
01.06.2020 року між Комунальним підприємством “Організаційно-аналітична служба” Дніпровської міської ради та ФОП ОСОБА_1 укладено договір №21/01.06 на суму 807   000,00 грн. з ПДВ та розміщено копію вказаного договору на авторизованому майданчику ДП “Прозорро”.
Судом встановлено, що відповідно до наказу від 16.07.2020 року №138 “Про початок здійснення моніторингу закупівель” відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля Комунального підприємства “Організаційно-аналітична служба” Дніпровської міської ради, унікальний номер якої UA-2020-04-30-001512-а.
За результатами моніторингу закупівлі Східний офіс Держаудитслужби 05.08.2020 року оприлюднив на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель висновок про результати моніторингу № 421 (ID моніторингу: UА-Р-2020-04-30-001481-а) закупівлі послуги за ДК 021:2015:79340000-9 - Рекламні та маркетингові послуги (висвітлення діяльності Дніпровської міської ради, її виконавчих органів, посадових осіб та депутатів через засоби масової інформації – в пресі), ідентифікатор закупівлі UA-2020-04-30-001512-а з інформацією про те, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій учасників встановлені порушення, а саме:
- у річному плані закупівель відсутня інформація щодо місцезнаходження замовника та його категорії, чим порушено вимогу п. 1 ч. 2 ст. 4 Закону;
- оголошення про проведенню відкритих торгів не містить інформацію про мову (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції, чим порушено п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону;
- тендерна документація замовника не відповідала вимогам Закону, а саме: 
1) у п. 3 розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації зазначено, що тендерні пропозиції вважаються дійсними протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій, чим порушено вимоги п. 11 ч. 2  ст. 22 Закону;
2) інформація, наведена у п. 2 “Забезпечення тендерної пропозиції” розділу III “Інструкція з підготовки тендерної пропозиції” тендерної документації, не відповідає п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону, відповідно до якого забезпечення тендерної пропозиції не повертається у разі ненадання переможцем процедури закупівлі у строк, визначений ч. 6 ст. 17 Закону, документів, що підтверджують відсутність підстав, установлених ст. 17 Закону; 
3) в пункті 1 розділу IV “Подання та розкриття тендерної пропозиції” тендерної документації не зазначено дату кінцевого строку дання тендерних пропозицій, чим не дотримано вимоги п. 14 ч. 2 ст. 22 Закону. 
Отже, тендерна документація складена замовником з порушенням вимог п. п. 11, 14 ч. 2 ст. 22, п. 3 ч. 3 ст. 25 Закону. 
-у складі тендерної пропозиції учасника Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 відсутня копія трудової (-их) книжки (-ок) або копія трудового (-их) договору (-ів) та/або копія штатного розпису (витягу зі штатного розпису) та копії наказу, яким затверджено штатний розпис суб`єкта господарювання-учасника, а також не надано лист-роз`яснення в довільній формі, в якому зазначається законодавчі підстави ненадання вище зазначених документів. 
Отже, тендерна пропозиція не відповідає пункту пп. 2.2 п. 2 додатку 1 до тендерної документації та згідно із п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію в разі якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям.
Вирішуючи спір по суті, суд першої інстанції дійшов висновків щодо часткового задоволення позову, оскільки  позивачем не було допущено порушення вимог п. 8 ч. 2 ст. 21 Закону України «Про публічні закупівлі». тендерна документація позивача містить зазначення кінцевого строку подання тендерних пропозицій. Щодо вимоги позивача визнати дії Східного офісу Держаудитслужби протиправними, суд відмовив у їх задоволенні, оскільки виключно результат реалізації повноваження органу (а саме - рішення органу), а не процес реалізації його повноважень (як то, дії по прийняттю рішення або бездіяльність) може бути об`єктом судового оскарження.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.93 № 2939-XII.
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі.
Статтею 3 зазначеного Закону передбачено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Перевірка закупівель у замовників проводиться за місцезнаходженням юридичної особи, що перевіряється, чи за місцем розташування об`єкта права власності, щодо якого проводиться перевірка, і полягає у документальному та фактичному аналізі дотримання замовником законодавства про закупівлі. Результати перевірки закупівель викладаються в акті перевірки закупівель.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
У свою чергу правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлює Закон України "Про публічні закупівлі" від 25.12.15 № 922-VIII (далі Закон № 922-VIII).
Відповідно до ст.7-1 Закону № 922-VIII моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи.
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч.2 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно із ч.7 цієї ж статті у висновку обов`язково зазначаються: 1) ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до ч.10 ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі" у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. 
Східний офіс Держаудитслужби як територіальний орган центрального органу виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю (п.п.1, 7 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43) компетентний здійснювати моніторинги публічних закупівель й складати відповідні висновки про їх результати.
Моніторинг закупівлі є універсальним контрольним заходом у сфері публічних закупівель на всіх її стадіях, а підстави проведення моніторингу не визначають (не регламентують) його зміст та напрямок (п.11 ч.1 ст.1, ст.7-1 Закону України "Про публічні закупівлі").
Із матеріалів справи вбачається, що відповідачем в оскаржуваному висновку вказано, що за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення вимог пунктів 11 та 14 частини 2 статті 22 Закону, за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог пунктів 1 та 2 частини 1 статті 31 Закону.
Разом із тим, суд звертає увагу, що рішення суб`єкта владних повноважень повинно ґрунтуватися на оцінці усіх фактів та обставин, що мають значення для його прийняття. Мають значення, як правило, ті обставини, які передбачені нормою права, що застосовується. Суб`єкт владних повноважень повинен врахувати усі ці обставини, тобто надати їм правову оцінку: прийняти до уваги або відхилити. У разі відхилення певних обставин висновки повинні бути мотивованими, особливо, коли має місце несприятливе для особи рішення. Однак відповідачем не доведено належними та допустимими доказами правомірність доводів, викладених в оскаржуваному висновку.
Крім того, орган державного фінансового контролю зобов`язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов`язання щодо їх усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Відтак, зазначивши у висновку про необхідність «здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення», відповідач не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд апеляційної інстанції визнає, що зобов`язальний характер вимог щодо усунення правопорушення свідчить про, як встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена з урахуванням висновків в постановах Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18, від 05 березня 2020 року в справі №640/467/19, від 23 квітня 2020 року в справі № 160/5735/19, від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, від 12 серпня 2020 року в справі № 160/11304/19.
Відповідно до п.41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
З врахуванням вищенаведеного колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про підставність позовних вимог в частині їх задоволення, правильно і повно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст.316 КАС України апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Керуючись ст.ст.  242,  308,  310,  315,  316,  321,  322,  325,  328,  329 КАС України, суд, -
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Східного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 13.10.2020  в адміністративній справі №160/9375/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили відповідно до  ст.325 Кодексу адміністративного судочинства України, може бути оскаржена до касаційного суду в порядку, встановленому ст.ст.328,   329 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складено 11 червня 2021 року.

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва