ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 червня 2021 року 
м. Київ
справа №815/6704/17
адміністративне провадження №К/9901/58369/18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
головуючого  - Бучик А.Ю.,
суддів:   Мороз Л.Л.,  Рибачука А.І., 
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області на постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2018 (колегія суддів: Танасогло Т.М., Запорожан Д.В., Яковлєв О.В.) у справі №815/6704/17 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області   про визнання протиправною та скасування постанови,
УСТАНОВИВ
У грудні 2017 року ОСОБА_1  звернулася до суду з позовом до Головного управління Держпраці в Одеській області, в якому просила: визнати протиправною та скасувати постанову про накладення штрафу  №37 від 17.11.2017.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року у задоволені адміністративного позову відмовлено
Постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 05 липня 2018 року рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 березня 2018 року скасовано. Ухвалено нове рішення, яким позов  задоволено.
Не погоджуючись з постановою апеляційного суду, відповідач подав касаційну скаргу, в якій посилається на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить її скасувати та залишити в силі рішення суду першої інстанції. 
Касаційна скарга обґрунтована тим, що відповідачем застосовано штраф на підставі абзацу 7 ч. 2 ст. 265 КЗпП України, оскільки метою перевірки було саме з`ясування отриманої від органу фіскальної служби інформації щодо фактичного допуску об`єктом контролю працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), а не дотримання законодавства про працю. Щодо розгляду справи відповідач сповістив позивача належним чином, що досліджено судом першої інстанції.
Ухвалою Верховного Суду від 24.10.2018 відкрито касаційне провадження.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення  - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга не підлягає  задоволенню  з наступних підстав.
Судами встановлено, що  15.08.2012 зареєстровано як фізичну особу-підприємця ОСОБА_1 ,   про що внесений запис до ЄДР № 2 556 000 0000 101512, основним видом економічної діяльності якої є: 93.13. діяльність фітнес-центрів.
На час спірних правовідносин, позивач займалась підприємницькою діяльністю, діяльність фітнес-центру, для чого орендувала приміщення, згідно з договором оренди     під розміщення фітнес-клубу за адресою: АДРЕСА_1 .
12.10.2017 Головне управління ДФС в Одеській області звернулось до першого заступника начальника ГУ Держпраці в Одеській області Калайди М.О. з листом №9227/9/15-32-13-06-06, яким адресата повідомлено, що згідно з п.п.20.1.4п.20.1 ст.20, п.п.75.1.3 п.75.1 ст.75, п.п.80.2.7 п.80.2 ст.80, п.82.3 ст.82 Податкового кодексу України, з 11.10.2017 розпочато фактичні перевірки фізичних осіб-підприємців з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, які здійснюють фінансово-господарську діяльність у мережі фітнес-клубів « ІНФОРМАЦІЯ_1 », серед яких наявна ФОП ОСОБА_1 , ( АДРЕСА_1 ).
Також, в зверненні зазначено, що у закладах фітнес-клубів « ІНФОРМАЦІЯ_1 » знаходились особи, які виконували свої обов`язки відповідно до зайнятих посад, зокрема, адміністратори, тренера, та прибиральниці, в той час як, відповідно до податкових даних     ФОП ОСОБА_1 не використовує працю найманих робітників, утримання та перерахування до бюджету податків і зборів не здійснює.
Матеріалами справи підтверджено, що 18.10.2017 відповідно до вимог Конвенції Міжнародної організації праці №81, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004 №1985-ІV, Конвенції Міжнародної організації праці №129, яка ратифікована Законом України від 08.09.2004р. №1986-IV, ст.259 Кодексу Законів про працю України, Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 26.04.2017р. №295, листа Головного управління ДФС в Одеський області від 12.10.2017р. №9227/9/15-32-13-06-06 щодо проведення інспекційного відвідування з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, Головним управлінням Держпраці в Одеській області винесено наказ «Про проведення інспекційного відвідування» №1295, пунктом 1 якого Головному державному інспектору відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Довгань Т.В. наказано з 19.10.2017 по 20.10.2017 (включно) здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 , яка здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 .
18.10.2017 Головним управлінням Держпраці в Одеській області видано направлення на здійснення інспекційного відвідування №15/01-29-2359.
На підставі зазначеного направлення на здійснення інспекційного відвідування   ФОП ОСОБА_1 , з метою здійснення позапланового заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування, Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Довгань Т.В. здійснено вихід за адресою проведення позивачем господарської діяльності, а саме: АДРЕСА_1 .
Під час здійснення виходу був відсутній суб`єкт господарювання  ФОП ОСОБА_1 ,  на момент інспекційного відвідування за місцем здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 перебувала гр. ОСОБА_2 , яка, на думку інспектора, виконувала обов`язки адміністратора (видавала ключі від приміщень відвідувачам, робила каву за яку отримувала гроші), отримати направлення на перевірку відмовилась, пояснивши, що вона не працює, а замінює подругу ОСОБА_3 з 15.00 години 19 жовтня 2017 року, надати контактній телефон не змогла, інші громадяни від пояснень відмовились, для виконання своїх службових обов`язків та підтвердження особистих даних присутніх громадян був викликаний наряд поліції, який підтвердив особисті дані гр. ОСОБА_2 на підставі водійських прав та зафіксували на мобільний телефон, про що складено акт не допуску на інспекційне відвідування від 19.10.2017.
Головним управлінням Держпраці в Одеській області складений акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №15-01-019/0221-0178, в якому зазначено, що ФОП ОСОБА_1 у порушення вимог ст.35 Закону України «Про оплату праці», ст.11 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» не надано можливості здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про оплату праці у формі інспекційного відвідування, створено перешкоди щодо одержання інспектором праці необхідних документів, матеріалів та пояснень працівників.
23.10.2017 Головним державним інспектором відділу з питань додержання законодавства застрахованих осіб, працевлаштування інвалідів, з питань дитячої праці та інших нормативно-правових актів Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Довгань Т.В. Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_1 винесено припис №15-01-019/0221-0178, яким, з урахуванням положень ст.35 Закону України «Про оплату праці», Положення «Про державну службу України з питань праці», затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 11.02.2015 №96, зобов`язано надати можливість здійснити захід державного контролю за додержанням законодавства про оплату праці у формі інспекційного відвідування, та у строк до 31.10.2017 надати необхідні документи.
Наказом Головного управління Держпраці в Одеській області     №1378 від 02.11.2017 «Про проведення інспекційного відвідування» головному державному інспектору Довгань Т.В. та ОСОБА_5 з 06.11.2017 по 07.11.2017 доручено здійснити позаплановий захід державного контролю за додержанням законодавства про працю у формі інспекційного відвідування у фізичної особи-підприємця   ОСОБА_1 .
Відповідно до зазначеного наказу, на підставі направлення від 02.11.2017 за №15/01-29-2539,  головним управлінням Держпраці в Одеській області з метою здійснення позапланового заходу додержання законодавства про працю з виконання вимог припису від 23 жовтня 2017 року здійснений ще один вихід за адресою здійснення господарської діяльності ФОП ОСОБА_1 : АДРЕСА_1 ., за наслідками якого складений акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування №15-01-019/0281 від 06.11.2017.
За наслідками відвідування встановлено відсутність ОСОБА_1 на робочому місці, а замість неї присутня  гр. ОСОБА_2 .
Суд встановив, що акт перевірки №15-01-019/0281 від 06 листопада 2017 року направлено на ім`я ФОП ОСОБА_1 , на адресу: АДРЕСА_2 , за місцем проживання відповідача, та даних з ЄДР, згідно з описом вкладення та рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, отримано 20 листопада 2017 року.
08 листопада 2017 року ФОП ОСОБА_1 було направлено рішення щодо розгляду справи та накладення штрафу №040 та повідомлення про розгляд справи щодо вирішення питання про накладення штрафу на 17 листопада 2017 року на 11 годин 40 хвилин.
Розглянувши акт перевірки додержання суб`єктами господарювання законодавства про працю та загальнообов`язкове державне соціальне страхування від 07.11.2017 за №15-01-019/0281 щодо порушень у ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення господарської діяльності: АДРЕСА_1 ., (фітнес-клуб « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») Головним управлінням Держпраці в Одеській області прийнято постанову №37 від 17.11.2017 про накладення штрафу у розмірі 320000 грн. 
Не погодившись з постановою №37 від 17.11.2017, позивач звернулась до суду  із цим позовом.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач при проведенні інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 та прийнятті оскаржуваної постанови № 37 від 17.11.2017діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені чинним законодавством України. Вважає, що позивача правомірно притягнуто до відповідальності  за недопущення до проведення перевірки з питань  виявлення неоформлених трудових відносин, оскільки предмет перевірки  стосувався саме підтвердження наявної інформації щодо фактичного допуску працівників до роботи без оформлення трудового договору.
Скасовуючи постанову суду першої інстанції та задовольняючи позов, апеляційний суд дійшов висновку, що контролюючим органом невірно кваліфіковано встановлене правопорушення, так як недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні тягне за собою відповідальність у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, а не у стократному, як за недопуск до перевірки з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Крім того дійшов висновку, що відповідачем накладено штраф за порушення законодавства про працю під час відсутності особи та неповідомлення про розгляді її справи.
Дослідивши спірні правовідносини, колегія суддів зазначає таке.
Відповідно до вимог частини 1 статті 265 Кодексу законів про працю України, посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Частиною 2 статті 265 Кодексу законів про працю України передбачено, що юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі:
- фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення (абзац 2 частини2);
- недопущення до проведення перевірки з питань додержання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні - у трикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (абзац 6 частини 2);
- вчинення дій, передбачених абзацом шостим цієї частини, при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому цієї частини, - у стократному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення (абзац 7 частини 2).
Щодо висновку апеляційного суду, що відповідачем неправильно кваліфіковано дії, а відтак неправильно застосована штрафна санкція, колегія суддів зазначає таке.
Судами встановлено та матеріалами справи підтверджено, що предметом інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 було саме здійснення заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин та виплати роботодавцями доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету, що підтверджується листом Головного управління Держпраці в Одеській області від 12.10.2017 за №9227/9/15-32-13-06-06, на підставі якого й видано наказ про проведення перевірки.
Відтак, встановивши що позивачем не допущено до проведення перевірки з предмету  додержанням законодавства про працю, з питань використання праці найманих осіб без належного оформлення трудових відносин, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що відповідачем правомірно застосовано санкцію, передбачену абзацом 7 частини 2 ст. 265 КЗпП.
Частиною четвертою вказаної статті передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 № 96 (далі - Положення № 96) Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно п. 7 Положення  Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Порядок накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від  17 липня 2013 року №509 (у редакції, чинній на час виникнення спірних відносин; далі - Порядок №509).
Згідно п. 1 цей Порядок визначає механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 КЗпП України та частинами другою-сьомою статті 53 Закону України "Про зайнятість населення".
Пунктом 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, начальниками управлінь і відділів Держпраці та їх заступниками (з питань, що належать до їх компетенції), начальниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками, керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (далі - уповноважені посадові особи).
Згідно із пунктом 3 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення уповноважена посадова особа не пізніше ніж через 10 днів з дати складення акта приймає рішення щодо розгляду справи про накладення штрафу.
Відповідно до пункту 4 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення справа розглядається у п`ятнадцятиденний строк з дня прийняття рішення про її розгляд.
Пунктом 5 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення у разі надходження від суб`єкта господарювання або роботодавця, щодо якого порушено справу, обґрунтованого клопотання про відкладення її розгляду, строк розгляду справи може бути продовжений уповноваженою посадовою особою, але не більше ніж на 10 днів.
Згідно із пунктом 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення про розгляд справи уповноважені посадові особи письмово повідомляють суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Відповідно до пункту 7 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення справу може бути розглянуто без участі такого представника у разі, коли його поінформовано відповідно до пункту 6 цього Порядку і від нього не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення її розгляду.
Ключовим правовим питанням у справі є застосування пункту 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, а саме зміст обов`язку державного органу повідомляти особу, яка притягується до відповідальності, про час та місце розгляду справи, а також правові наслідки неповідомлення.
Відповідно до пункту 9 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Положення пункту 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення покладає цей обов`язок на уповноважену посадову особу. Зміст цього обов`язку не вичерпується надсиланням тексту відповідного повідомлення, оскільки саме лише надсилання, без отримання, не свідчить про поінформованість особи про час та місце розгляду справи, а отже робить це право недієвим.
Для інформування особи про час та місце розгляду справи можуть використовуватися різні способи: рекомендований лист, телеграма, телефакс, телефонограма, особисте вручення повідомлення представникам. Множинність способів повідомлення дозволяє уповноваженій посадовій особі обрати один або декілька способів, які забезпечують поінформованість особи.
Отже, саме на уповноважену посадову особу покладається обов`язок з`ясувати чи поінформовано особу. При цьому, саме лише надсилання повідомлення (без доказів його отримання) не свідчить про її поінформованість. У разі неналежного поінформування особи, яка притягується до відповідальності, уповноважена особа не може розпочинати розгляд справи.
З огляду на це, обов`язок уповноваженої посадової особи письмово повідомляти суб`єктів господарювання та роботодавців не пізніше ніж за п`ять днів до дати розгляду справи про накладення штрафу вважається виконаним, якщо особа, яка притягується до відповідальності, знає (поінформована) про час та місце розгляду справи за п`ять днів до дати розгляду справи. Обов`язок доказування цієї обставини несе уповноважена посадова особа.
Таке тлумачення пункту 6 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення відповідає завданням адміністративного судочинства та принципу верховенства права, оскільки має наслідком більш ефективний захист права та інтереси фізичних та юридичних осіб.
Повідомлення має на меті забезпечення участі особи у розгляді уповноваженим державним органом справи, яка її стосується. У разі одержання повідомлення до засідання, але у строк, що є меншим за п`ятиденний, особа повинна вживати розумних заходів для реалізації своїх прав на участь у засіданні.
Судами встановлено, що Головним управлінням Держпраці в Одеській області повідомлення №040 щодо розгляду 17.11.2017 о 11 год. 40хв. справи відносно ФОП ОСОБА_1 на адресу позивача надіслано рекомендованим листом, що підтверджується фіскальним чеком від 10.11.2017 року.
Згідно відстеження на сайті «Укрпошти» були дві спроби вручення поштового відправлення позивачу з позначкою «невдала спроба вручення» та «невдала спроба вручення (не вручене під час доставки), інші причини», відтак суд першої інстанції дійшов висновку, що  суд вважає, що відповідач виконав всі, передбачені Порядком дії щодо повідомлення позивача про дату, час та місце розгляду справи. 
Проте  з поштових відміток «невдала спроба вручення» неможливо зробити висновок, що позивач відмовився від отримання поштового відправлення Обставин, які б свідчили про ухилення від отримання повідомлення судами не встановлено.
Отже, відповідач не довів, що про час розгляду справи про накладення штрафу позивач був поінформований належним чином. За таких обставин, постанова про накладення штрафу є протиправною.
Зазначений висновок узгоджується з правовою позицією висловленою Верховним Судом у постановах від 12 червня 2019 року у справі № 813/3415/18, від 5 серпня 2019 року у справі   № 814/2473/17 та від 13 травня 2020 року у справі № 804/5031/17.
Відповідно до статті 350 КАС України (в редакції до набрання чинності змінами, внесеними Законом України від 15.01.2020 № 460-IX) суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що суди першої та апеляційної інстанцій не допустили неправильного застосування норм матеріального права або порушень норм процесуального права при ухваленні судових рішень чи вчиненні процесуальних дій.
Керуючись  статтями 341, 349, 350, 355, 356, 359 КАС України, суд,
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області залишити без задоволення.
Постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 05.07.2018 залишити без змін.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                                  А.Ю. Бучик

Судді                                                                                                                Л.Л. Мороз 

А.І. Рибачук