ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.05.2021 року          м.Дніпро         Справа №  904/5272/20

Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Дарміна М.О.(доповідач),
суддів: Березкіної О.В., Антоніка С.Г.
при секретарі судового засідання Ковзикові В.Ю.

Представники сторін:
від позивача за первісним позовом: Малий М.С., наказ №132-ОД від 15.05.2021 р., керівник;
від відповідача за первісним позовом: Турчанінов І.Ю., довіреність №1 від 04.01.2021 р., адвокат;
третя особа-1 за первісним позовом не з`явились, про час та місце проведення судового засідання повідомлений судом належним чином.

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 (повний текст складено 12.02.2021 суддя Петренко І.В.) у справі №904/5272/20

за первісним позовом ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ЖИТОМИРСЬКИЙ БРОНЕТАНКОВИЙ ЗАВОД" 
до АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД"
за участю третьої особи-1, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на боці позивача ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОРСОПРО" (ухвала від 24.11.2020) 
про стягнення 1489200,00грн. банківської гарантії 

за зустрічним позовом АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" 
до відповідача-1 ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ЖИТОМИРСЬКИЙ БРОНЕТАНКОВИЙ ЗАВОД"
до відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОРСОПРО"
про визнання банківської гарантії №71.00.009832 від 15.04.2019 недійсною та про визнання банківської гарантії №71.00.009832 від 15.04.2019 такою, що не підлягає виконанню        

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду першої інстанції:

Державне підприємство "Житомирський бронетанковий завод" (далі - позивач) звернулось до господарського суду з позовом до акціонерного товариства "акціонерний комерційний банк "конкорд" (далі - відповідач) в якій просить суд стягнути 1489200,00грн. банківської гарантії.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/5272/20 первісні позовні вимоги задоволено у повному обсязі. Стягнуто з акціонерного товариства "акціонерний комерційний банк "конкорд" на користь державного підприємства "житомирський бронетанковий завод" 1489200,00грн. банківської гарантії; 22338,00грн. судового збору. У задоволенні зустрічних позовних вимог відмовлено в повному обсязі. Судові витрати покладено на акціонерне товариство "акціонерний комерційний банк "конкорд".
Рішення суду першої інстанції вмотивовано тим, що Акти вхідного контролю № 492 та № 495  від 18.06.2019р., якими зафіксовано висновок, що майно, яке надійшло  на адресу позивача від третьої особи-1 по 14.06.2019р. по накладним №117 від 14.06.2019р. та  №118 від 18.06.2019р., відповідно,  згідно з основним договором - непридатне для подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни на нове з документами відповідними договору №65/ДК від 14.02.2019р. Продукцію , поставлену по накладній №117 від 14.06.2019р. та №118 від 18.06.2019р. суд першої інстанції визнав такою, що не відповідає умовам договору. З урахуванням положень пункту 2.5 основного договору,суд першої інстанції дійшов висновку, що продукція, поставка якої підтверджується видатковою накладною №117 від 14.06.2019 на суму 1734480,00грн. та видатковою накладною №118 від 18.06.2019 на суму 1314000,00грн. є не поставленою. Відтак, логічним є висновок, що принципал не виконав своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням, а отже наявні підстави вважати, що у гаранта виникло зобов`язання сплатити на користь бенефіціара суму гарантії.

Підстави, з яких порушено питання про перегляд судового рішення та узагальнені доводи апеляційної скарги:

Не погодившись з вказаним рішенням, акціонерне товариство "акціонерний комерційний банк "конкорд" подало апеляційну скаргу, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції  повністю та ухвалити нове рішення, яким в позові відмовити.

Узагальнення доводів апеляційної скарги:

Апеляційна скарга обгрунтована наступним:
- висновок Господарського суду першої інстанції, що укладений між Позивачем та третьою особою договір № 65/ДК від 14.02.2019 (основний договір) у встановленому порядку не оспорений, не визнаний недійсним є помилковим і суперечить матеріалам справи, оскільки ухвалою від 14.01.2021 судом було відмовлено у задоволенні заяви банка від 20.11.2020 за вих. № 1617 про зупинення провадження у цій справі. Заяву про зупинення банк подав до суду саме у зв`язку з оскарженням (визнанням у судовому порядку недійсними) у справі Господарського суду міста Києва №906/417/19 результатів торгів закупівлі, за яким був укладений основний договір - Договір № 65/ДК від 14.02.2019 року. Предметом позову у справі № 906/417/19 слугувало скасування рішень тендерного комітету та визнання недійсними результатів торгів. Правові наслідки у випадку визнання такого позову матимуть такі ж результати, як і недійсність правочину - основного договору. Також і в цій справі банк, як Позивач за зустрічним позовом, намагався збільшити позовні вимоги та заявити про необхідність визнати нікчемним як договір закупівлі, так і договір про надання банківської гарантії.
- позивачу під час звернення до Господарського суду міста Києва з позовною заявою та подальшого розгляду справи № 910/4379/20 було достеменно відомо про те, що в іншій справі оскаржуються та визнаються у судовому порядку недійсними результати торгів, які слугували підставою за обов`язково встановленою спеціальним Законом процедурою для укладення договору, про який у рішенні суду зазначено, що він нібито не оспорений. 
- Відповідач вважає, що суд першої інстанції неправомірно уникнув від мотивування у рішенні тих підстав, за яких ним не застосовані норми спеціального Закону, на який посилався відповідач у відзиві та у своїх запереченнях проти позову.
- В силу підпункту 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України № 639 від 15.12.2004 зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії, а отже обґрунтування позивача за зустрічним позовом на нікчемність основного договору відхиляються як необгрунтовані.
З урахуванням вищевказаної колізії норм права цей висновок суду першої інстанції є помилковим, оскільки незалежність гарантії від основного зобов`язання - це положення загального законодавства (ст. 562 ЦКУ), яке для цієї справи не може застосовуватись саме з огляду на суперечливість між собою правових норм - загальних та спеціальних, які суд помилково у цій справі застосував неправильно.
- вимога Позивача до банку не відповідала умовам гарантії тому, що за її умовами гарантія підпорядковується законодавству України, тоді як згідно з вищевказаними вимогами закону її не можна вважати такою, що відповідає законодавству України.
- Відповідач вважає за необхідне витребувати і дослідити в апеляції докази у вигляді копій тендерної документації та/або інших документів тендерного комітету, в тому числі рішень які приймалися в ході проведення закупівлі у комерційній пропозиції № 3485003, яка була здійснена через електронно-торговий майданчик https://smarttender.biz (оголошення про закупівлю, рішення про обрання переможця на закупівлю, рішення про намір укласти договір та безпосередньо договір за результатами закупівлі з усіма додатками).
Таке клопотання заявлялось Відповідачем-банком у першій інстанції, проте ухвалою від 14.01.2021 року було залишено без задоволення судом першої інстанції, і банк також вважає таке рішення суду помилковим. Відмова суду у витребуванні цих доказів у першій інстанції слугує і причиною неподання цих доказів у першій інстанції.

Узагальнені доводи інших учасників провадження у справі:

У відзиві на апеляційну скаргу державне підприємство "житомирський бронетанковий завод" зазначає:
- Відкрите провадження у справі №906/417/19 не є належним та допустимим доказом недійсності Договору №65/ДК від 14.02.2019, що укладений між ДП «ЖБТЗ» та ТОВ «ОРСОПРО».
- З ТОВ «ОРСОПРО» жодних державних контрактів на виконання державного оборонного замовлення не укладалось. В розумінні ст.7 ЗУ «Про державне оборонне замовлення» виконавцем державного контракту на виконання державного оборонного замовлення є Державне підприємство «Житомирський бронетанковий завод», а Замовником являється Міністерство оборони.
- державний контракт від 28.12.2018 № 342/3/5/18/73 укладено між Міністерством оборони України та ДП «Житомирський бронетанковий завод» предмет закупівлі якого становить державну таємницю.
- відносини між ДП «ЖБТЗ» та Міністерством оборони України за державним контрактом від 28.12.2018 № 342/3/5/18/73 не підпадають врегулюванню положеннями ЗУ «Про публічні закупівлі».
- ТОВ «ОРСОПРО» залучено на підставі Договору №65/ДК від 14.02.2019 в якості співвиконавця Державного Контракту від 28.12.2018 № 342/3/5/18/73 укладеного між Міністерством оборони України та ДП «Житомирський бронетанковий завод» предмет закупівлі якого становить державну таємницю.
Відносини між ДП «ЖБТЗ» та ТОВ «ОРСОПРО» в силу приписів ст.7 ЗУ «Про державне оборонне замовлення» не регулюються приписами ЗУ «Про публічні закупівлі».
Посилання Апелянта на Закон України «Про оборонні закупівлі» не може бути враховано судом, оскільки Закон вступив в силу з 01.01.2021, тому не може поширювати свою дію на правовідносини, які діяли до його прийняття.
- гарантія є способом забезпечення основного зобов`язання. Як правило умови видачі гарантії, зокрема визначення суми гарантійного платежу, безпосередньо залежать від основного зобов`язання. Проте у статті 562 Цивільного кодексу України закріплений принцип незалежності гарантії від основного зобов`язання.
- Суд 1-ї інстанції на підставі належних та допустимих доказів з`ясував факт порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією (невиконання принципалом своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням в частині поставки товару), дослідив письмову вимогу позивача від 12.06.2020 за вих.№02/1491 про сплату суми Гарантії по Банківській гарантії №71.00.009832 та додані до неї документи умовам гарантії та дійшов законного висновку про наявність правових підстав у задоволенні позову підприємства.
Посилання апелянта на зміну назви принципала, як на підставу для недійсності Банківської гарантії №71.00.009832 за вих.№9163/9832 від 15.04.2019, господарським судом правомірно відхилено як необгрунтовані, з огляду на те, що зміна назви не тягне за собою правових наслідків/
- Третя особа не повідомила позивача про зміну свого найменування, жодних змін до основного договору в частині зміні реквізитів Сторони не вносили, зміна найменування не призвела до зміни організаційно-правової форми ТОВ «А- Вектор», тому посилання апелянта на п, 30 Положення як на підставу недійсності банківської гарантії та правомірності відмови позивачу у сплаті суми гарантії, є необгрунтованим.
- ЗУ «Про публічні закупівлі» не регулює відносини між ДП «ЖБТЗ» та ТОВ «ОРСОПРО». Укладена Специфікація №14 від 27.03.2019 є невід`ємною частиною Договору №65/ДК від 14.02.2019, а тому твердження Позивача про те, що договір не містить положень щодо його забезпечення є хибним, таким, що не відповідає фактичним обставинам.
- судом у справі правомірно відмовлено у задоволенні клопотання з мотивів, наведених в ухвалі суду від 14.01.2021, оскільки дані докази не стосуються предмету доказування у справі № 904/5272/20.
- доводи апеляційної скарги аналогічні доводам зустрічної позовної заяви і не містять спростування доводів первісної позовної заяви.

Процедура апеляційного провадження в апеляційному господарському суді:

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 15.03.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/5272/20. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 31.03.2021 о 12:00.
30.03.2021 до Центрального апеляційного госпродарського суду надійшло клопотання відповідача за первісним позовом про витребування доказів тендерної документації проведення закупівлі, дослідивши яке, колегія суддів залишає без задоволення у відповідності до вимог статті 81 Господарського процесуального кодексу України.
Також, 30.03.2021 від відповідача за первісним позовом надійшло клопотання про зупинення провадження у справі до закінчення розгляду справи №906/417/19.
Відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 227 суд зобов`язаний зупинити провадження у справі у випадках об`єктивної неможливості розгляду цієї справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного провадження, адміністративного, цивільного, господарського чи кримінального судочинства, - до набрання законної сили судовим рішенням в іншій справі; суд не може посилатися на об`єктивну неможливість розгляду справи у випадку, коли зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду.
Оскільки зібрані докази дозволяють встановити та оцінити обставини (факти), які є предметом судового розгляду, вищезазначене клопотання задоволенню не підлягає.
31.03.2021 судове засідання не відбулося, через перебування судді-члена колегії Антоніка С.Г. на лікарняному.
У зв`язку з виходом з лякарняного судді-члена колегії Антоніка С.Г., ухвалою від 29.04.2021 колегія суддів розгляд справи призначила у судовому засіданні на 17.05.2021 о 12:40 годин.
17.05.2021 ухвалою суду у судовому засіданні оголошено перерву до перерву до 26.05.2021 на 12:00 годин.
Представник третьої особи у судове засідання не з`явився. Про дату час і місце розгляду справи був повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку електронно листа на відповідну електронну адресу учасника справи.
Відповідно до позиції Європейського суду з прав людини, викладеної у рішенні у справі Пономарьов проти України, no. 3236/03, від 03.04.2008, сторони в розумні інтервали часу мають вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження. Таким чином, не лише на суд покладається обов`язок належного повідомлення сторін про час та місце судового засідання, але й сторони повинні вживати заходів, щоб дізнатись про стан відомого їм судового провадження.
Крім того, згідно з Порядком ведення державного реєстру судових рішень, затвердженим Постановою Кабінету Міністрів України від 25.05.2006р. за № 740, кожна фізична або юридична особа має загальний доступ до судових рішень, внесених до Реєстру. Відкритий доступ користувачів до електронних копій судових рішень здійснюється цілодобово та безоплатно через офіційний веб-портал ДСА.
Таким чином, представники сторін мають можливість ознайомитись з текстами процесуальних документів по вказаній справі в державному реєстрі судових рішень.
Беручи до уваги, що неявка представника не перешкоджає перегляду справи по суті, матеріали справи є достатніми для її розгляду у судовому засіданні, справа переглядалася без участі представника за наявними у справі матеріалами.
26.05.2021 у судовому засіданні, за участі позивача та відповідача, оголошено вступну та резолютивну частину постанови Центрального апеляційного господарського суду.

Як вірно встановлено місцевим господарським судом, підтверджено матеріалами справи і не оспорюється сторонами спору:

14.02.2019 між позивачем (далі - позивач, позивач за первісним позовом, відповідач-1 за зустрічним позовом, покупець) та третьою особою-1 (далі - третя особа-1, відповідач-2 за зустрічним позовом) укладено договір №65/ДК (далі - основний договір)
Договір у встановленому порядку не оспорений, не визнаний недійсним. 
Укладений між сторонами основний договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов`язковим для виконання сторонами.
Дійсність основного договору встановлено у рішенні Господарського суду міста Києва від 08.07.2020 по справі №910/4379/20, яке набрало законної сили.
27.03.2019 між позивачем та третьою особою-1 підписано Специфікацію №14, яка відповідно до пункту 7, є невід`ємною частиною основного договору і вступає в силу з моменту її підписання сторонами.
На виконання умов основного договору третя особа-1 передала позивачу товар на загальну суму 3048480,00грн., що підтверджується видатковою накладною №117 від 14.06.2019 на суму 1734480,00грн. та видатковою накладною №118 від 18.06.2019 на суму 1314000,00грн.
За результатами перевірки майна, яке надійшло 14.06.2019 на адресу позивача від третьої особи-1 по накладній №117 від 14.06.2019 складено Акт №492 вхідного контролю від 18.06.2019, яким зафіксовано висновок, що майно, яке надійшло 14.06.2019 на адресу позивача від третьої особи-1 по накладній №117 від 14.06.2019 згідно з основним договором - непридатне для подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни на нове з документами відповідними договору №65/ДК від 14.02.2019.
За результатами перевірки майна, яке надійшло 18.06.2019 на адресу позивача від третьої особи-1 по накладній №118 від 18.06.2019 складено Акт №495 вхідного контролю від 18.06.2019, яким зафіксовано висновок, що майно, яке надійшло 18.06.2019 на адресу позивача від третьої особи-1 по накладній №118 від 18.06.2019 згідно з основним договором - непридатне для подальшого використання за призначенням та підлягає поверненню постачальнику для заміни на нове з документами відповідними договору №65/ДК від 14.02.2019.
Банківською гарантією №71.00.009832 за вих.№9163/9832 від 15.04.2019 відповідач за первісним позовом (далі - відповідач, відповідач за первісним позовом, позивач за зустрічним позовом, гарант) визнає обізнаність, що між третьою особою-1 (далі - третя особа-1, третя особа-1 за первісним позовом, відповідач-2 за зустрічним позовом, постачальник, принципал) та позивачем за первісним позовом (далі - позивач, позивач за первісним позовом, відповідач-1 за зустрічним позовом, покупець, бенефіціар) укладено договір №65/ДК від 14.02.2019 та Специфікацію №14 від 27.03.2019, відповідно до умов Державного Контракту на виконання робіт за державним оборонним замовленням №342/3/5/18/73 від 28.12.2018 на закупівлю "Скло СЕ-2П; Прилад ТНПО-170А" (далі - основний договір) та, що умовами основного договору вимагається видача гарантії
Бенефіціар звернувся до гаранта з письмовою вимогою від 12.06.2020 за вих.№02/1491 про сплату суми Гарантії по Банківській гарантії №71.00.009832, яка підписана директором бенефіціара ЖУКОВЕЦЬ ОЛЕКСІЄМ ПЕТРОВИЧЕМ - керівник, згідно відомостей з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань. Факт отримання письмової вимоги бенефіціара гарантом, останнім не заперечується.
Гарант листом від 10.08.2020 за вих. №1068 на вих.№02/1491 від 12.06.2020 Стосовно Письмової вимоги про сплату суми гарантії по банківській гарантії повідомив про відмову у виконанні вимоги та сплати суми банківської гарантії, у зв`язку із відсутністю документів, що свідчить про винні дії/бездіяльність принципала. 

Обставини справи, встановлені судом апеляційної інстанції та оцінка апеляційним господарським судом доводів учасників провадження у справі і висновків суду першої інстанції:

Заслухавши доповідь судді-доповідача щодо змісту судового рішення, перевіривши повноту встановлення господарським судом обставин справи та докази у справі на їх підтвердження, їх юридичну оцінку, а також доводи апеляційної скарги в межах вимог, передбачених статтею 269 Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів апеляційного господарського суду встановила, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню в силу наступного:
Відповідно до частини 1 статті 269 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
З урахуванням доводів і вимог апеляційної скарги, якою АТ "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД"» просило суд апеляційної інстанції  скасувати повністю рішення Господарського суд Дніпропетровської області від 09.02.2021р.і прийняти нове, яким в позові відмовити, колегія суддів не перевіряє правильність висновків суду першої інстанції в частині відмови в задоволені зустрічних позовних вимог АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" до відповідача-1 ДЕРЖАВНОГО ПІДПРИЄМСТВА "ЖИТОМИРСЬКИЙ БРОНЕТАНКОВИЙ ЗАВОД"  та відповідача-2 ТОВАРИСТВА З ОБМЕЖЕНОЮ ВІДПОВІДАЛЬНІСТЮ "ОРСОПРО" про визнання банківської гарантії №71.00.009832 від 15.04.2019 недійсною та про визнання банківської гарантії №71.00.009832 від 15.04.2019 такою, що не підлягає виконанню.
Правовідносини сторін виникли з укладеного 14.02.2019 між позивачем за первісним позовом та третьою особою-1 договору №65/ДК.
Відповідно до статті 29 Закону України «Про оборонні закупівлі»:
1. Договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення:
1) у період оскарження закупівлі відповідно до цього Закону;
2) з порушенням строків, передбачених частиною першою статті 28 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв`язку з розглядом скарги органом оскарження;
3) з порушенням вимог частини четвертої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до описової частини ухвали Господарського суду Житомирської області 06.05.2019р. у справі № 906/417/19, якою залишено без руху позовну заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Промелектроніка" до Державного підприємства "Житомирський бронетанковий завод"  про скасування рішень тендерного комітету ДП "Житомирський бронетанковий завод" та визнання недійсними результатів торгів, до Господарського суду Житомирської області надійшла позовна заява ТОВ "Промелектроніка" до ДП "Житомирський бронетанковий завод"  про:( https://reyestr.court.gov.ua/Review/81530017).
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів констатує, що з вищезазначеним позовом ТОВ "Промелектроніка" звернулося до Господарського суду Житомирської області значно пізніше укладання 14.02.2019р. Договору №65/ДК, що спростовує твердження апеляційної скарги про нікчемність основного договору є необгрунованими.
Відповідно до змісту описової частини ухвали Господарського суд міста Київа від 02.10.2019р. у справі № 906/417/19,  якою провадження у справі № 906/417/19 зупинено до отримання представником позивача  допуску, який надає право доступу до матеріалів, що містять державну таємницю, Товариство з обмеженою відповідальністю "ПРОМЕЛЕКТРОНІКА" звернулося до господарського суду Житомирської області з позовом до державного підприємства "ЖИТОМИРСЬКИЙ БРОНЕТАНКОВИЙ ЗАВОД" про: 
1) скасування рішення тендерного комітету відповідача про:
- відхилення пропозиції позивача за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz, за комерційною пропозицією № 3485003, в частині обрання переможця на закупівлю: Скла СЕ-2П у кількості 1000 шт.; Приладу ТНПО-170А - 500 шт.; Трубки ТХП-1-30-515 - 30 шт.;
- визнання переможця за процедурою закупівлі на електронно-торговому майданчику https:// smarttender. biz, за комерційною пропозицією №3485003, в частині обрання переможця на закупівлю: Скла СЕ-2П у кількості 1000 шт.; Приладу ТНПО-170А - 500 шт.; Трубки ТХП-1-30-515 - 30 шт.;
2) визнання недійсними результатів торгів закупівлі на електронно-торговому майданчику https://smarttender.biz, за комерційною пропозицією № 3485003, в частині обрання переможця на закупівлю: Скла СЕ-2П у кількості 1000 шт.; Приладу ТНПО-170А - 500 шт.; Трубки ТХП-1-30-515 - 30 шт.
Позовні вимоги обгрунтовані тим, що позивач сподівався бути переможцем закупівлі та на укладення договору за результатами закупівлі, однак відповідачем прийнято рішення про відхилення тендерної пропозиції позивача та обрання переможцем іншого учасника, що запропонував значно вищу ціну. Рішення прийняті тендерним комітетом вважає незаконними, оскільки відповідачем допущено порушення умов проведення публічної закупівлі (https://reyestr.court.gov.ua/Review/84793423).
Відповідно до описової частини рішення Господарського суду міста Києва від 08.07.2020 по справі №910/4379/20, яке набрало законної сили : 
14.02.2019 позивачем (покупець) і відповідачем (постачальник ) було укладено:
- Договір 65/ДК, за умовами якого:…
… Договір підписано уповноваженими особами та скріплено печатками.
Договір у встановленому порядку не оспорено; не розірвано та не визнано недійсним.
Таким чином, договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов`язковим для виконання сторонами.
Таким чином, укладений між сторонами основний договір є дійсним, укладеним належним чином та є обов`язковим для виконання сторонами (https://reyestr.court.gov.ua/Review/90361247).
З урахуванням вищевикладеного, місцевий господарський суд правомірно встановив, що Договір №65/ДК від 14.02.2019р., укладений  між позивачем за первісним позовом та третьою особою-1 у встановленому порядку не оспорений, не визнаний недійсним є таким, що відповідає фактичним обставинам справи.
Відповідні доводи апеляційної скарги, які зводяться до оспорення дійсності Договору №65/ДК відхиляються як такі, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Доводи апеляційної скарги в частині незастосуванням місцевим господарським судом норм спеціального Закону відхиляються з вищенавединх підстав.
27.03.2019 між позивачем та третьою особою-1 підписано Специфікацію №14, яка відповідно до пункту 7, є невід`ємною частиною основного договору і вступає в силу з моменту її підписання сторонами.
15.04.2019 між Товариством з обмеженою відповідальністю «А Вектор» (Ідентифікаційний код 41320888) (Принципал) та Акціонерним товарищам «Акціонерний комерційний банк «КОНКОРД» (Ідентифікаційний код 34514392) (Гарант) укладено Банківську гарантію №71.00.009832, відповідно до умов якої, Гарант зобов`язувався сплатити на користь Державного підприємства «Житомирський бронетанковий завод» (Ідентифікаційний код 07620094) (Бенефіціар) суму цієї Гарантії у випадку невиконання Принципалом своїх зобов`язань перед Бенефіціаром за виконанням умов Договору №65/ДК від 14.02.2019 та Специфікації №14 від 27.03.2019 на поставку Скла СЕ-2П та Приладів ТНПО-170А.
Згідно умов Гарантії, Гарант зобов`язується виплатити Бенефіціару у валюті гарантії, будь- . яку суму в межах загальної суми цієї Гарантії, що складає 1 489 200,00 (один мільйон чотириста вісімдесят дев`ять тисяч двісті) гривень 00 копійок, за порушення Принципалом своїх зобов`язань за Договором та/або порушення якості (комплектності) та/або кількості Товару.
Відповідно до статті 200 Господарського кодексу України:
1. Гарантія є специфічним засобом забезпечення виконання господарських зобов`язань шляхом письмового підтвердження (гарантійного листа) банком, іншою кредитною установою, страховою організацією (банківська гарантія) про задоволення вимог управненої сторони у розмірі повної грошової суми, зазначеної у письмовому підтвердженні, якщо третя особа (зобов`язана сторона) не виконає вказане у ньому певне зобов`язання, або настануть інші умови, передбачені у відповідному підтвердженні.
2. Зобов`язання за банківською гарантією виконується лише на письмову вимогу управненої сторони.
3. Гарант має право висунути управненій стороні лише ті претензії, висунення яких допускається гарантійним листом. Зобов`язана сторона не має права висунути гаранту заперечення, які вона могла б висунути управненій стороні, якщо її договір з гарантом не містить зобов`язання гаранта внести до гарантійного листа застереження щодо висунення таких заперечень.
4. До відносин банківської гарантії в частині, не врегульованій цим Кодексом, застосовуються відповідні положення Цивільного кодексу України.
Положеннями ч.І та ч.2 ст.560 ЦК України передбачено, що за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов`язку. Гарант бідповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
Відповідно до частини 1 статті 651 ЦК України гарантія діє протягом строку, на який вона видана.
Відповідно до тексту Банківської гарантії № 71.00.009832, ця Гарантія є безвідключною і діє до « 31»грудня 2020року включно.
Відповідно до статті 562 Цивільного кодексу України зобов`язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов`язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов`язання.
Отже, за своєю правовою природою гарантія має автономний (незалежний) характер від основного зобов`язання та відповідно не залежить від обставин припинення основного зобов`язання.
Відповідний правовий висновок викладено в постанові Верховного Суду від 01.04.2019р. у справі № 910/2693/18.
Доводи апеляційної скарги в частині того, що положення статті 200 Господарського кодексу України не містять жодних спеціальних норм чи вимог для випадку, в якому опинились учасники цього спору відхиляються як такі, що суперечать відповідним нормам матеріального права, які регулюють спірні правовідносини.
12.06.2020 Бенефіціар звернувся до Гаранта з письмовою вимогою від за вих. №02/1491 (т.1 а.с. 34-37)
Відповідно до частини 2 статті 564 ЦК України, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами в установлений у гарантії строк, а у разі його відсутності - в розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії.
Банківською гарантією № 71.00.009832 визначено, що Гарант у десятиденний строк з моменту отримання письмової вимоги Беніфіціара ( з доданими до неї документами)розглядає та перевіряє її на відповідність умовам даної Гарантії, та перераховує на рахунок Бенефіціара суму яка зазначена в  цій Гарантії.
Гарант має право відмовити Бенефіціарові, якщо вимога або додані до неї документи:
- не відповідають умовам Гарантії
- подані/належно представлені Гарантові по закінченні строку дії Гарантії.
Гарант не відповідає за цією Гарантією, якщо протягом дії цієї Гарантії Бенефіціар змінив умови тендерної документації або умови Договору без відповідної письмової згоди Гаранта.
Відповідно до листа АТ "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" від 10.08.2020р. Вих.№ 1068, 18.06.2020р. АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" отримало Письмову вимогу ДП «ЖИТОМИРСЬКИЙ БРОНЕТАНКОВИЙ ЗАВОД» ДК «УКРОБОРОНПРОМ» № 02/1491 від 12.06.2020р. (т.1 а.с. 31)
Відповідно до пунтку 1.3 Постанови Правління НБУ від 29.09.2009   N 580 «Про затвердження Змін до Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 27.10.2009р. за N 989/17005 «банківський день - робочий день банку в тому місці, в якому повинна виконуватися дія, передбачена УПДА або іншими міжнародними документами, затвердженими МТП».
Відповідно до частини 1 статті 255 Цивільного кодексу України, якщо строк встановлено для вчинення дії, вона може бути вчинена до закінчення останнього дня строку. У разі, якщо ця дія має бути вчинена в установі, то строк спливає тоді, коли у цій установі за встановленими правилами припиняються відповідні операції.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів доходить висновку, що питання щодо можливості задоволення Вимоги № 02/1491 від 12.06.2020р. мало бути вирішеним Відповідачем до закінчення робочого дня 01.07.2020р.
Відповідно до частин 1,  статті 565 Цивільного кодексу України, гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії.
2. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову від задоволення його вимоги.
Згідно гарантії № 71.00.009832, Гарант має право відмовити Бенефіціарові, якщо вимога або додані до неї документи:
- не відповідають умовам Гарантії;
- подані/належно представлені Гарантові по закінченні строку дії Гарантії.
Відповідно до листа   АТ "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" від 10.08.2020р. Вих.№ 1068 :
« Бенефіціар зі своєї сторони надав Банку деякі документи, які Банк вважаж не наданими в повному обсязі…
… У зв`язку з тим, що Банк-Гарант не отримав своєчасно від Принципала підтвердження або спростування Вимоги Бенефіціара, Банк- Гарант, щоб пересвідчитися у тому, що Вимога є достовірною, так як тільки винні дії Постачальника, котрі призвели до не виконання умов  Договору купівлі - продажу, є підставою для сплати суми Банківської гарантії, вивчивши надані Бенефіціаром документи, змушений уточнити у Бенефіціара деякі моменти не виконання Постачальником умов Договору купівлі - продажу, а саме.
1. Постачальник повинен поставити продукцію у відповідності до Специфікації, яка є невід`ємною частиною Договору купівлі - продажу…
…2.У Банківській гарантії зазначений тільки Договір купівлі - продажу № 65/ДК від 14.02.2019 року та Специфікація № 14 від 27.03.2019 року. Будь якого обумовлення стосовно того, що до Договору купівлі - продажу додається Протокол розбіжностей, не зазначалося…
…3. У своїй Письмовій вимозі Бенефіціар повідомляє, що непоставка за Договором купівлі - пролажу продукції по специфікації підтверджується оборотно - сальдовою відомістю по рахунку 207 за період часу з 30.10.2019
…4.Згідно пункту 6 Специфікації, до інших правовідносин, що не передбачені Специфікацією, застосовуються умови Договору купівлі продажу…» (т.1 а.с. 31)
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів вважає встановленим, що відповідач надав відповідь з порушенням десятиденного строку, а підстави для відмови, які в ній наведені, не передбачені умовами гарантії.
Оскільки в тексті до листа   АТ "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" від 10.08.2020р. Вих.№ 1068 відсутні посилання відповідача на невірність визначення назви принципала, висновок суду першої інстанції в частині того, що посилання позивача за зустрічним позовом на зміну назви принципала, як на підставі для недійсності Банківської гарантії №71.00.009832 за вих.№9163/9832 від 15.04.2019, господарським судом відхиляються як необґрунтовані, з огляду на те, що зміна назви не тягне за собою правових наслідків визнається колегією суддів законним і обґрунтованим. 
Відповідний висновок місцевого господарського суду , щодо визнання відмови гаранта у виплаті бенефіціару суми гарантії безпідставною, а Банківську гарантію №71.00.009832 за вих.№9163/9832 від 15.04.2019 такою, що підлягає виконанню визнається колегією суддів  обґрунтованим.
Відповідно до статті 610 Цивільного кодексу України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
У розумінні наведеної норми, яка надає визначення порушення зобов`язання, останнє може бути двох видів. По-перше, це невиконання зобов`язання, яке виникає якщо його сторони взагалі не виконують дій, що складають зміст зобов`язання (не передають річ, не виконують роботи, не надають послуги, не сплачують гроші тощо), або продовжують виконувати дії, від яких вони відповідно до зобов`язання мають утримуватися. По-друге, це неналежне виконання зобов`язання, тобто порушення умов, визначених змістом зобов`язання. У разі невідповідності виконання зобов`язання критеріям належності, можна говорити про неналежне виконання, а отже порушення зобов`язання.
За загальними умовами виконання зобов`язання, що містяться у статті 526 Цивільного кодексу України, зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог цього Кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог - відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться (частина 1 статті 526 Цивільного кодексу України).
Частинами 1, 2, 3 статті 563 Цивільного кодексу України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого гарантією, гарант зобов`язаний сплатити кредиторові грошову суму відповідно до умов гарантії; вимога кредитора до гаранта про сплату грошової суми відповідно до виданої ним гарантії пред`являється у письмовій формі, до якої додаються документи, зазначені у гарантії, та вказується, у чому полягає порушення боржником основного зобов`язання, забезпеченого гарантією.
Права і обов`язки позивача та третьої особи-1 у цій справі виникли на підставі договору №65/ДК від 14.02.2019.
В силу підпункту 9 пункту 3 Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах, затвердженого постановою Правління Національного банку України №639 від 15.12.2004 зобов`язання банку-гаранта перед бенефіціаром не залежить від базових відносин, які забезпечуються такою гарантією (їх припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли посилання на такі базові відносини безпосередньо міститься в тексті гарантії, а отже обґрунтування позивача за зустрічним позовом на нікчемність основного договору відхиляються як необґрунтовані.
Місцевий господарський суд встановив, що зобов`язання принципала за основним договором полягає у передачі товару у власність бенефіціара (пункт 1.1 основного договору). Господарським судом зроблено висновок, що товар за основним договором, в силу пункту 2.5, вважається не поставленим. Відтак, логічним є висновок, що принципал не виконав своїх зобов`язань перед бенефіціаром за основним зобов`язанням, а отже наявні підстави вважати, що у гаранта виникло зобов`язання сплатити на користь бенефіціара суму гарантії, відповідно первісні позовні вимоги є доведеними та такими, що підлягають задоволенню
Відповідно до ч. 1 ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
На підставі викладеного, колегією суддів Центрального апеляційного господарського суду при перегляді рішення суду першої інстанції не встановлено допущених судом першої інстанції порушень норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування судового рішення, а тому рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/5272/20 слід залишити без змін.

Розподіл судових витрат:

У відповідності до статті 129 Господарського процесуального кодексу України, судові витрати за подання апеляційної скарги у сумі 33 507,00 грн. (т.2 а.с.13) покладаються особу, що подала апеляційну скаргу.

Керуючись ст. ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 282, 284 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу АКЦІОНЕРНОГО ТОВАРИСТВА "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/5272/20 – залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 09.02.2021 у справі №904/5272/20 – залишити без змін.
Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги у сумі 33 507,00 грн. покласти на АКЦІОНЕРНЕ ТОВАРИСТВО "АКЦІОНЕРНИЙ КОМЕРЦІЙНИЙ БАНК "КОНКОРД" (49000, м. Дніпро, пл. Троїцька, 2, 34514392)

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку в строки передбачені ст. 288 ГПК України.

Повний текст постанови складено 28.05.2021

Головуючий суддя                                              М.О. Дармін 

Суддя                                                                   О.В. Березкіна

Суддя                                                                   С.Г. Антонік