ПОСТАНОВА 
Іменем України

31 березня 2021 року                                                         м. Кропивницький

справа №400/1396/15-ц
провадження №22-ц/4809/224/21 

Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах: Єгорової С. М. (суддя-доповідач), суддів: Чельник О. І., Черненка В. В., 
секретар судового засідання Кравченко Я. С., 
учасники справи:
позивач - Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк»,
відповідачі - ОСОБА_1 , ОСОБА_2 ,
представник відповідача - адвокатЛапшин Володимир Валентинович,
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвокатаЛапшина Володимира Валентиновича, який представляє інтереси ОСОБА_3 , на рішення Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 вересня 2020 року у складі головуючого судді Колесник С. І.

УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог і рішення суду першої інстанції.
24.11.2015 Публічне акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк», яке змінило назву на Акціонерне товариство комерційний банк «Приватбанк» (далі АТ КБ «Приватбанк») звернулось до суду з позовом до ОСОБА_4 та ОСОБА_2 , в якому просило стягнути солідарно заборгованість у розмірі 347 442,91 грн за кредитним договором № DNF0GK0000000093 від 30.06.2009.
В обґрунтування позовних вимог посилалось на те, що відповідно до укладеного між позивачем та відповідачем ОСОБА_5 кредитного договору від 30 червня 2009 року №DNF0GK0000000093 останній було надано кредит у сумі 135660 гривень на термін до 30 червня 2019 року, зі сплатою відсотків за користування кредитом в строки та в порядку, встановлених кредитним договором. 
На забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором між ПАТ «Приватбанк» та ОСОБА_2 укладено договір поруки, за яким останній взяв на себе зобов`язання відповідати перед банком по зобов`язаннях ОСОБА_5 за вказаним кредитним договором. 
Відповідно до умов договору позичальник повинен здійснювати погашення заборгованості в наступному порядку: щомісяця в період сплати, відповідач за кредитним договором повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за кредитом, яка складається із заборгованості за кредитом, за відсотками, комісією, а також інші витрати згідно кредитного договору. Відповідач ОСОБА_5 не виконувала покладені на неї договором зобов`язання щодо своєчасного погашення кредиту та сплати нарахованих відсотків за користування кредитом, внаслідок чого станом на 28 вересня 2015 року утворилася заборгованість по кредитному договору в сумі 347442 грн 91 коп.
14 листопада 2019 року ОСОБА_3 , від імені якої діє представник адвокат Лапшин В. В., подала зустрічний позов до АТ КБ "Приватбанк", третя особа – ОСОБА_2 , про визнання недійсними норми кредитного договору № DNF0GK0000000093 від 30 червня 2009 року, а саме, пункт 4.2 стосовно сплати винагороди за резервування ресурсів у розмірі 6,60% річних від суми зарезервованих ресурсів та пункти 5.3, 6.4 цього договору, відповідно до яких при порушенні строків платежів по будь-якому з грошових зобов`язань, передбачених кредитним договором більш ніж на 30 днів, позичальник зобов`язаний сплатити банку штраф у розмірі 250 гривен + 5% від суми договору, як такі що не відповідають вимогам ЗУ "Про захист прав споживачів", та на підставі цього просив зарахувати в рахунок погашення заборгованості за даним договором по тілу кредиту суму сплаченої ним комісії у розмірі 24532 грн (т.1 а.с.180-183).

Рішенням Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 вересня 2020 року позов задоволено частково.
Стягнуто солідарно з Лазоренко (Борцової) Наталії Олександрівни та ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" 111493,06 грн - заборгованості за кредитом; 77341,95 грн - заборгованості по процентам за користування кредитом; 24650,80 грн - заборгованості по комісії за користуванням кредитом; 250,00 грн - штрафу (фіксована частина), а всього в сумі 213735,81 грн. 
Стягнуто солідарно з Лазоренко (Борцової) Наталії ОСОБА_6 та ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк" частину витрат позивача на сплату судового збору пропорційно до задоволених вимог в сумі 3006,20 грн та частину витрат, пов`язаних з публікацією в пресі оголошення про виклик відповідача ОСОБА_5 , пропорційно до задоволених вимог в сумі 110,70 грн. 
В задоволенні решти позовних вимог відмовлено.
У задоволенні зустрічної позовної заяви ОСОБА_3 , від імені якої діє ОСОБА_7 , до Акціонерного товариства Комерційний банк "Приватбанк", з участю третьої особи – ОСОБА_2 , про захист прав споживача та визнання окремих пунктів кредитного договору недійсними відмовлено.
Задовольняючи частково первісний позов, суд першої інстанції зазначив, що ОСОБА_3 порушила умови кредитного договору в частині своєчасного погашення заборгованості, процентів за користування кредитними коштами та комісії, внаслідок чого перед банком утворилась заборгованість, вимоги банку знайшли своє підтвердження щодо виникнення заборгованості за кредитним договором № DNF0GK0000000093 від 30 червня 2009 року в сумі 213735,81 грн, з яких: 111493,06 грн заборгованість за кредитом; 77341,95 грн заборгованість по процентам за користування кредитом; 24650,80 грн комісія за користуванням кредитом; 250,00 грн - штраф фіксована частина, що підлягають стягненню у солідарному порядку з відповідачів, які належним чином не виконали свої зобов`язання. В іншій частині позовні вимоги не доведені належними та допустимими доказами.
Суд відмовив у задоволенні зустрічного позову з підстав пропуску строку звернення до суду з позовом, оскільки позовна давність сплинула по закінченню трирічного строку з моменту укладення кредитного договору, тобто 30 червня 2012 року, і ОСОБА_3 не довела наявності поважних причин її пропуску.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.
Представник ОСОБА_3 адвокатЛапшин В. В. подав апеляційну скаргу, в якій з підстав неправильного застосування судом норм матеріального права та порушення норм процесуального права ставить питання про скасування вказаного судового рішення в частині задоволення позовних вимог АТ КБ «ПриватБанк» та відмови у задоволенні зустрічного позову, просить ухвалити нове рішення, яким  відмовити у задоволенні первісного позову в повному обсязі, вимоги зустрічного позову задовольнити частково і застосувати реституцію в сумі 24532,00 грн.
Зазначив, що суд неповно з`ясував усі фактичні обставини справи та не дав належної оцінки наявним у матеріалах справи доказам.
Вказує, що позивач повинен спочатку довести факт виконання зобов`язань про надання кредитних коштів в обумовленому в договорі обсязі.
На думку відповідачів банк не надав суду безспірних, належних і допустимих доказів щодо обґрунтування тих обставин, на які він посилався в позовній заяві, що він дійсно надав кредит відповідачу у розмірі, визначеному в договорі - 119000,00 грн. На неодноразові вимоги суду щодо надання доказів надання кредиту відповідачці в порядку і розмірі передбачених договором, Банк надав до суду роздруківку на аркуші формату А4 (арк. спр. 252, 255 (повторно), на якому розміщуються і «виписка» з рахунку і «меморіальний ордер» від 01.07.2009 на суму 119000,00 грн. і «меморіальний ордер» від 01.07.2009 на суму 3570,00 грн.
Вважає зазначені документи неналежними та недопустимими доказами, оскільки зазначені розрахункові документи є окремими банківськими документами і не можуть розміщуватися на одному аркуші, вони також не містять печатки банку, не містять підписів посадових осіб, які вчиняли зазначені платежі.
Зазначає, що «меморіальний ордер» не входить до переліку визначеному Постановою НБУ №337 від 14.08.2003, як документ який підтверджує здійснення готівкової операції.
Вказує, що згідно п. 8.1 кредитного договору Банк надає кредит у розмірі 135 660,00 грн, з них 119000,00 грн на придбання нерухомості, 3570,00 грн на сплату винагороди, 595,00 грн на сплату страхових внесків на страхування майна та 595,00 грн на особисте страхування, та 11900,00 грн на страхування, передбачене п.п.2.1.3, 2.2.7 Договору. При цьому, Банк підтвердив лише дві суми зі вказаних в договорі, а саме 119000,00 грн та 3570,00 грн. Інші суми взагалі ніякими розрахунковими документами не були підтверджені. 
Безпідставними вважає висновки суду першої інстанції, що Банк свої зобов`язання за договором виконав в повному обсязі, а саме: надав відповідачці ОСОБА_5 кредит у розмірі, встановленому договором, за відсутності підтвердження цього доказами, про які не зазначено у рішенні суду, і які відсутні у матеріалах справи.
Також зазначає, що кредитний договір не містить порядку і підстав нарахування комісії за користування кредитом, не зазначені такі умови і в позовній заяві.
Відповідач вважає, що сума заборгованості по комісії у розмірі 24650,80 грн не підлягає стягненню, а вже сплачена сума комісії у розмірі 20782,63 грн підлягає зарахуванню в рахунок погашення заборгованості, як і 3750,00 грн - винагорода за надання фінансового інструменту у момент надання кредиту.
Щодо зустрічного позову вказує, що ОСОБА_5 об`єктивно не могла знати під час укладання договору про порушення її прав та інтересів, оскільки цілком довіряла ПАТ КБ «ПриватБанк», і очікувала, приєднавшись до умов кредитного договору, що Банк при складанні тексту договору виходив із засад, викладених у Цивільному кодексу України, не міг порушувати права та інтереси інших осіб.
Суд проігнорував висновки Верховного Суду викладені у постановах №677/1535/15 від 27.03.2019, 727/8518/15 від 23.10.2019, № 201/16789/16 від 23.10.2020 і багато інших, у яких Верховний Суд зазначив, що послугою з надання споживчого кредиту є діяльність банку або іншої фінансової установи з передачі споживачу коштів на придбання продукції для його особистих потреб, а тому встановлення кредитором будь-яких зборів, відсотків, комісій, платежів за інші дії, ніж надання коштів на придбання продукції, є незаконним, а такі умови споживчого кредиту є нікчемними і не потребують визнання недійсними.
Вважає, що суд повинен був відмовити в задоволені зустрічного позову частково, з підстав, про які зазначив Верховний Суд у постанові від 29.07.2020 (справа №289/475/18): «Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтвердив спростовує обставину нікчемності правочину». 
Застосування строку позовної давності можливе лише у випадку вирішення спору по суті, після встановлення порушеного права, застосування норм матеріального права, які регламентують відносини, які склались між сторонами, як зазначила Велика Палата Верховного Суду у постанові від 07.11.2018 у справі №372/1036/15.
Проте суд першої інстанції цього не врахував, навів умови договору і одразу висловився про наслідки порушення строку позовної давності, не давши оцінки обґрунтованості зустрічного позову.

Узагальнені доводи та заперечення інших учасників справи.
АТ КБ «Приватбанк» подало відзив на апеляційну скаргу, в якому просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду без змін.
Вважає рішення суду законним і обґрунтованим, ухваленим з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги безпідставними.

Відповідач ОСОБА_2 подав письмове відношення до апеляційної скарги, у якому погодився із викладеними в ній доводами, просив її задовольнити, рішення суду першої інстанції скасувати.
Зазначив, що був присутній при оформленні ОСОБА_5 кредиту, і стверджує, що ні вона, ні він, кредитні кошти, в тому числі готівкою у розмірі 135660,00 грн не отримували. Наявні у матеріалах справи виписка і меморіальний ордер вказують на призначення платежу - «погашення конфіскату», посилаються на інший договір, №DNUGК00001135, замість спірного кредитного договору №DNF0СК50000000093, містять інформацію про інші рахунки, не ті, що зазначені в кредитному договорі. Судом проігноровано, що надані банком розрахункові документи не посвідчені відповідними особами, не містять підпису, відсутня печатка, що не дає підстави вважати їх належними і допустимими доказами. Меморіальний ордер на суму 3570,00 грн, свідчить про перерахування коштів на сплату комісії, як зазначено в п. 8.1. кредитного договору, сплата якої є протиправною і незаконною. Про це неодноразово наголошував Верховний Суд, а суд першої інстанції не взяв до уваги правові висновки Верховного Суду.
Вказує, що оскільки згідно висновків Верховного Суду вимога банку, щодо стягнення комісії є нікчемною і навіть не підлягає визнанню в суді недійсною, то до таких правовідносин необхідно застосувати реституцію. 
Також суд не врахував направлену сторонам кредитного договору і договору поруки письмову вимогу банку від 18.06.2012, згідно якої на підставі ст.ст. 1054,1050 ЦК України банк вимагав дострокового повернення кредиту в повному обсязі, чим фактично змінив строк остаточного виконання зобов`язань по поверненню кредиту, і згідно сталої практики Верховного Суду в такому випадку не можуть бути нараховані відсотки, пеня і штрафи.

Позиція апеляційного суду.
Відповідно до ст. 367, 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.
З урахуванням вимог ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. При виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Згідно зі ст. 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; чи слід позов задовольнити або в позові відмовити; як розподілити між сторонами судові витрати; чи є підстави допустити негайне виконання судового рішення; чи є підстави для скасування заходів забезпечення позову. При ухваленні рішення суд не може виходити за межі позовних вимог.
Заслухавши пояснення представника ОСОБА_3 адвоката Лапшина В. В., який підтримав доводи апеляційної скарги, відповідача ОСОБА_2 , який підтримав свої письмові пояснення щодо доводів апеляційної скарги, представника АТ КБ «Приватбанк» Науменка В. В., який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції у межах, передбачених ст. 367 ЦПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а оскаржене судове рішення скасуванню.

Встановлені судом першої інстанції неоспорені обставини, а також обставини встановлені апеляційним судом.
30 червня 2009 року між ЗАТ КБ «Приватбанк», правонаступником якого є ПАТ КБ «ПриватБанк», яке змінило назву на АТ КБ «Приватбанк», та відповідачем ОСОБА_8 (позичальник) було укладено кредитний договір №DNF0GK0000000093, відповідно до умов якого позивач надав відповідачу кредит в національній валюті України на загальну суму 135660 гривень на термін до 30 червня 2019 року зі сплатою відсотків за користування кредитом у строки та в порядку, встановлені кредитним договором (т.1 а.с.10-12).
За умовами договору позичальник повинен здійснювати погашення заборгованості в наступному порядку: щомісяця в період сплати, відповідач за кредитним договором повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) для погашення заборгованості за кредитом, яка складається із заборгованості за кредитом, за відсотками, комісією, а також інші витрати згідно кредитного договору.
Згідно п.п.2.1.3. договору відповідно до даного Договору Позичальник звертається до Банку про надання йому кредиту на оплату чергових страхових платежів відповідно до Договорів страхування, укладених відповідно до п. 2.2.7 даного Договору, і доручає Банку щорічно перераховувати необхідну для цього суму коштів згідно Договорів страхування. Перерахування кредитних коштів Банк зобов`язуються провадити у випадку не пред`явлення Позичальником документів, що підтверджують сплату чергових страхових платежів за рахунок інших джерел, до дат їхньої сплати, передбачених Договорами страхування. Перерахування коштів на сплату чергових страхових платежів здійснюється в національній валюті України.
Відповідно до п.п.2.2. позичальник зобов`язується: використати Кредит на цілі, зазначені в п. 8.1 даного Договору. Сплатити відсотки за користування Кредитом відповідно до п. 2.3.1, 2.3.2, 2.3.3, 3.1, 3.2, 8.1 даного Договору. Повну сплату відсотків за користування Кредитом здійснити не пізніше дати фактичного повного погашення Кредиту. Сплатити Байку винагороду згідно п.п. 7.2 та 8.1 даного Договору. Погашення кредиту зробити в порядку, сумах і строки, передбачені п. 2.3.3 та п. 8.1 цього договору.
Згідно п.8.1 Банк зобов`язується надати Позичальникові кредитні кошти на строк з 30-06-2009 по 30-06-2019 включно, у вигляді не поновлюваної лінії (далі - «Кредит») у розмірі 135660,00 грн. (Сто тридцять п`ять тисяч шістсот шістдесят гривень 00 коп.) на наступні цілі: у розмірі 123760,00 грн. (Сто двадцять три тисячі сімсот шістдесят гривень 00 коп.) на придбання нерухомості, з них і 13000,00 грн (Сто дев`ятнадцять тисяч гривень 00 коп.) на придбання нерухомості шляхом: видачі готівки через касу, а також у розмірі 3570,00 грн на сплату винагороди за надання фінансового інструменту у момент надання кредиту, 595,00 грн. - для сплати страхового платежу страхування майна за договором страхування майна на перший рік дії кредиту, 595,00 грн. - для сплати особистого страхування за договором особистого страхування на перший рік дії кредиту, а також у розмірі 11900,00 грн. (Одинадцять тисяч дев`ятсот гривень 00 коп.) на сплату страхових платежів у випадках та в порядку, передбачених п.п. 2.1.3, 2.2.7 даного Договору, зі сплатою за користування Кредитом відсотків у розмірі 1,67% на місяць на суму залишку заборгованості за Кредитом, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,00% від суми виданого кредиту щомісяця в Період сплати, винагорода за резервування ресурсів у розмірі 6,60% річних від суми зарезервованих ресурсів та винагороди за проведення додаткового моніторингу, згідно п.7.2. даного Договору.
Періодом сплата вважати період з “1” по “5” число кожного місяця.
Погашення заборгованості за цим договором (за винятком винагороди, що сплачується в момент надання кредиту) здійснюється в наступному порядку:
Щомісяця у Період сплати Позичальник повинен надавати Банку грошові кошти (щомісячний платіж) у сумі 2992,66 грн. згідно Графіку погашення кредиту (Додаток № 2 до Кредитного договору) для погашення заборгованості за Кредитним договором, що включає Заборгованість по кредиту, відсоткам, винагороди, комісії.
П. 8.2. для виконання даного договору Банк відкриває Позичальникові: рахунок НОМЕР_1 для зарахування коштів, спрямованих на погашення заборгованості по кредиту, відсоткам, винагороді та Позичальник доручає, без додаткового узгодження, перерахувати кредитні кошти: Винагороду за надання фінансового інструменту Банку у розмірі 3570,00 грн, на оплату страхових платежів у розмірі 1190,00 грн на поточний рахунок Страхової компанії «Інгосстрах».
Пунктом 5.5. договору сторони обумовили, що термін позовної давності по вимогам про стягнення кредиту, відсотків за користування кредитом, винагороди, неустойки - пені, штрафів за даним договором встановлюється сторонами тривалістю 5 років.
В забезпечення виконання зобов`язання за кредитним договором між ПАТ КБ «Приватбанк» та відповідачем ОСОБА_2 укладено договір поруки, згідно якого останній взяв на себе прямі зобов`язання відповідати перед банком по зобов`язаннях ОСОБА_5 за кредитним договором (т.1 а.с.13).
Відповідно до п.2 п.4, п.6 договору поруки поручитель відповідає перед кредитором за виконання зобов`язань за кредитним договором в тому ж розмірі, що і боржник, включаючи сплату кредиту, відсотків за користування кредитом, комісій, винагород, штрафів, пені та інших платежів, відшкодування збитків. У випадку невиконання боржником зобов`язань за кредитним договором, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники. Поручитель зобов`язаний виконати зобов`язання, зазначені в письмовій вимозі кредитора протягом п`яти календарних днів з моменту її отримання.
Згідно п.12 договору поруки порука припиняється після закінчення 5 років з дня настання терміну повернення кредиту за кредитним договором.
Відповідно до виписки з рахунку, копій меморіальних ордерів від 01.07.2009 ОСОБА_5 отримала кошти в сумі 119000,00 грн та 3570,00 грн (а.с. 10зв-11, 122, 123, 124 т. 2).
Згідно наданого позивачем розрахунку за ОСОБА_4 станом на 28 вересня 2015 року рахується заборгованість в розмірі 347442,91 гривень, з яких: 111493,06 грн - заборгованість за кредитом; 77341,95 грн - заборгованість по процентам за користування кредитом; 24650,80 грн - заборгованість по комісії за користуванням кредитом; 117174,10 грн - пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором; а також штрафи 250 грн (фіксована частина), та 16533,00 грн (процентна складова) (а.с. 3-5 т.1).
До позовної заяви позивачем надано докази про направлення 02.11.2015 ПАТ КБ «Приватбанк» на адресу ОСОБА_5 та ОСОБА_2 повідомлення з вимогами про усунення порушення зобов`язань та сплату простроченої заборгованості (а.с. 6-9 т.1).
З боку відповідачів надано копію направленої 18.06.2012 на адресу ОСОБА_4 письмової вимоги про дострокове повернення суми кредиту в повному обсязі, а також процентів, комісії та штрафних санкцій, нарахованих на день повернення кредиту, у тридцяти денний строк з дня отримання вимоги, заборгованість визначена в сумі 125 762,67 грн, з яких: 106 138,06 грн - заборгованість за кредитом; 9689,70 грн - заборгованість за відсотками; 2594,36 - заборгованість по комісії; 1113,76 грн - пеня; 250,00 грн штраф - фіксована частина; 5976,79 грн штраф - процентна складова. Строк повернення визначено у 30 днів (а.с. 168 т.1, а.с. 103 т. 2).
Згідно наданої на вимогу апеляційного суду (на підставі клопотання відповідача) повної виписки по рахунку ОСОБА_4 остання у період з 14.07.2009 по 12.09.2019 вносила кошти на погашення кредиту за спірним кредитним договором, в тому числі сплатила на погашення тіла кредиту 2880 грн (а.с. 113-117 т. 2).

Мотиви, з яких виходить колегія суддів апеляційного суду.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує право на справедливий судовий розгляд.
Кожна особа має право в порядку, встановленому ЦПК України, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів (ч.1 ст.4 ЦПК).
Частинами 1 та 3 статті 13 ЦПК встановлено, що суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом (ч.ч. 1, 2 ст. 12 ЦПК).
Відповідно до статті 526 ЦК України зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Одним із способів припинення зобов`язання відповідно до статті 599 ЦК України є його виконання, проведене належним чином.
Відповідно до статті 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Згідно з частиною першою статті 612 ЦК України боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом.
За кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти (частина перша статті 1054 ЦК України).
Частиною другою статті 1050 ЦК України встановлено, що якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то у разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
Згідно з частиною першою статті 1048 ЦК України позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. У разі відсутності іншої домовленості сторін проценти виплачуються щомісяця до дня повернення позики.
Таким чином, за змістом статті 526, частини першої статті 530, статті 610 та частини першої статті 612 ЦК України належне виконання позичальником зобов`язання за кредитним договором передбачає, у тому числі, дотримання визначених у договорі строків, зокрема щодо сплати процентів, а прострочення виконання зобов`язання є його порушенням.
Відповідно до частин першої, п`ятої та шостої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Згідно зі статтею 77 ЦПК України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень. Суд не бере до розгляду докази, що не стосуються предмета доказування.
Метою доказування є з`ясування дійсних обставин справи, обов`язок доказування покладається на сторони, суд за власною ініціативою не може збирати докази. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності у цивільному процесі.
Надаючи оцінку поданим сторонами доказам, суди повинні оцінювати кожний доказ окремо, а потім надавати оцінку сукупності доказів у їх співвідношенні. При цьому суд має з`ясовувати як належність та допустимість доказів за формою та їх відношенням до правовідносин між сторонами, так і за їх змістом.
Вирішуючи вказаний спір, суд встановив, що ОСОБА_4 отримала грошові кошти за кредитним договором від 30.06.2009 №DNF0GK0000000093, вносила кошти на погашення кредиту та сплату процентів, комісії, однак належним чином не виконувала зобов`язання з погашення кредиту.
Факти отримання ОСОБА_4 грошових коштів та неналежного виконання нею умов кредитного договору не спростовані належними та допустимими доказами, заперечення її представника щодо не надання кредитних коштів спростовуються наявними у матеріалах справи доказами.
Суд першої інстанції правильно вважав, що заборгованість по кредиту та відсотках за користування кредитними коштами, яка виникла внаслідок неналежного виконання позичальницею своїх зобов`язань підлягає стягненню, проте не врахував, що банк використав своє право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту та належних йому процентів ще 18.06.2012, що має значення при обчисленні суми заборгованості.
Відповідно до висновків, викладених у постановах Великої Палати  Верховного Суду від 28 березня 2018 року у справі № 444/9519/12 (провадження № 14?10цс18), від 04 липня 2018 року у справі № 310/11534/13 (провадження № 14-154цс18), від 31 жовтня 2018 року у справі № 202/4494/16-ц (провадження № 14-318цс18), якщо банк використав право вимоги дострокового повернення усієї суми кредиту, що залишилася несплаченою, а також сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 ЦК України, то такими діями кредитор на власний розсуд змінив умови основного зобов`язання щодо строку дії договору, періодичності платежів, порядку сплати процентів за користування кредитом. Кредитодавець втрачає право нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку у разі пред`явлення вимоги до позичальника про дострокове погашення боргу на підставі статті 1050 ЦК України. Разом з тим права та інтереси кредитодавця в таких правовідносинах забезпечуються частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.
Встановлено, що позивач 18.06.2012 направив ОСОБА_3 вимогу про дострокове повернення кредитних коштів в сумі 125762,67 грн, з яких: 106138,06 грн - заборгованість за кредитом; 9689,70 грн - заборгованість за відсотками; 2594,36 - заборгованість по комісії; 1113,76 грн - пеня; 250,00 грн - штраф фіксована частина; 5976,79 грн - штраф процентна складова. 
Звернувшись до позичальника 18.06.2012 з вимогами про повернення всієї суми кредиту, процентів та інших передбачених договором платежів, банк таким чином змінив строк виконання основного зобов`язання відповідно до вимог статті 1050 ЦК України та фактично мав зафіксувати розмір існуючої у ОСОБА_4 заборгованості за процентами і припинити нарахування у передбаченому договором розмірі процентів, а також штрафних санкцій. 
В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання, однак з такими позовними вимогами банк до суду не звертався. 
З доданого АТ КБ «Приватбанк» до позовної заяви розрахунку заборгованості відомо, що розмір заборгованості за процентами за користування кредитом - 77341,95 грн, по комісії за користуванням кредитом - 24650,80 грн, пеня за несвоєчасність виконання зобов`язань за договором - 117174,10 грн; штрафи: 250 грн (фіксована частина) та 16533,00 грн (процентна складова) розраховано станом на 28.09.2015, тобто поза межами строку користування кредитом, який був змінений банком унаслідок пред`явлення до ОСОБА_4 вимоги про дострокове повернення кредиту в повному обсязі у червні 2012 року.
У пункті 11 постанови Пленуму Верховного Суду України від  18  грудня 2009 року № 14 «Про судове рішення у цивільних справах» судам роз`яснено, що у мотивувальній частині рішення слід наводити дані про встановлені судом обставини, що мають значення для справи, їх юридичну оцінку та визначені відповідно до них правовідносини, а також оцінку всіх доказів, розрахунки, з яких суд виходив при задоволенні грошових та інших майнових вимог. Встановлюючи наявність або відсутність фактів, якими обґрунтовувалися вимоги чи заперечення, визнаючи одні та відхиляючи інші докази, суд має свої дії мотивувати та враховувати, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.
Як видно зі змісту укладеного між сторонами кредитного договору, кредитором встановлено винагороду 3570,00 грн за надання фінансового інструменту у момент надання кредиту, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 3,00% від суми виданого кредиту у момент надання кредиту, винагороди за надання фінансового інструменту у розмірі 0,00% від суми виданого кредиту щомісяця в період сплати, винагорода за резервування ресурсів у розмірі 6,60% річних від суми зарезервованих ресурсів та винагороди за проведення додаткового моніторингу, що дорівнює сумі залишку коштів між сплаченим позичальником на день здійснення моніторингу коштами і нарахованими банком на останній термін сплати (п.п.4.2., 8.1., 7.2.), при порушенні строків платежів по будь-якому з грошових зобов`язань, передбачених кредитним договором більш ніж на 30 днів, позичальник зобов`язаний сплатити банку штраф у розмірі 250 гривень + 5% від суми позову (п.п.5.3., 6.4.).
Відповідно до частини четвертої статті 263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
У постанові Верховного Суду в складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 09 грудня 2019 року у справі № 524/5152/15-ц (провадження № 61-8862сво18) зробив висновок, що: «надання грошових коштів за укладеним кредитним договором відповідно до частини першої статті 1054 ЦК України є обов`язком банку, виконання такого обов`язку не може обумовлюватися будь-якою зустрічною оплатою з боку позичальника. Оскільки надання кредиту – це обов`язок банку за кредитним договором, то така дія як надання фінансового інструменту чи моніторинг заборгованості по кредиту не є самостійною послугою, що замовляється та підлягає оплаті позичальником на користь банку. Надання фінансового інструменту є фактично наданням кредиту позичальнику, така операція, як і моніторинг заборгованості по кредиту, відповідає економічним потребам лише самого банку та здійснюється при виконання прав та обов`язків за кредитним договором, а тому такі дії банку не є послугами, що об`єктивно надаються клієнту-позичальнику. Згідно з абзацом другим частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі. У відповідності до частин першої-третьої 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність» (у редакції, чинній момент укладення спірного кредитного договору) відносини банку з клієнтом регулюються законодавством України, нормативно-правовими актами Національного банку України та угодами (договорами) між клієнтом та банком. Банкам забороняється вимагати від клієнта придбання будь-яких товарів чи послуг від банку або від спорідненої чи пов`язаної особи банку як обов`язкову умову надання банківських послуг. Частиною першою, другою статті 228 ЦК України передбачено, що правочин вважається таким, що порушує публічний порядок, якщо він був спрямований на порушення конституційних прав і свобод людини і громадянина, знищення, пошкодження майна фізичної або юридичної особи, держави, Автономної Республіки Крим, територіальної громади, незаконне заволодіння ним. Правочин, який порушує публічний порядок, є нікчемним. 
Положення спірного кредитного договору № DNF0GK0000000093 від 30 червня 2009 року про сплату позичальником на користь банку комісій у вигляді винагороди за резервування ресурсів, за надання фінансового інструменту є нікчемними, оскільки вказані платежі є платою, встановлення якої було заборонено частиною третьою статті 55 Закону України «Про банки і банківську діяльність», частиною четвертою статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» і пунктом 3.6 Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту, затверджених постановою правління Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168, які були чинними на момент укладення спірного кредитного договору, а встановлення всупереч вимогам нормативно-правових актів цих невиправданих платежів спрямоване на незаконне заволодіння грошовими коштами фізичної особи-споживача, як слабкої сторони, яка підлягає особливому правовому захисту у відповідних правовідносинах, отже такі умови договору порушують публічний порядок. 
Умовами договору передбачено комісію та винагороду банку за надання фінансового інструменту і за резервування ресурсів, тобто за дії, які банк здійснює на власну користь, що є незаконним. Крім того, АТ КБ «Приватбанк» не зазначило, які саме послуги за вказану комісію надавалися відповідачу як позичальнику, що суперечить закону.
Суд не надав належної правової оцінки доводам відповідачів про необґрунтованість наданого банком розрахунку заборгованості.
Доведеною є заборгованість відповідачів ОСОБА_3 та ОСОБА_2 за спірним кредитом, розрахована у межах зміненого банком строку кредитування, що визначена на момент вимоги про дострокове повернення кредитних коштів, а саме: 106138,06 грн заборгованості за кредитом, та 9689,70 грн - заборгованість за відсотками, яка підлягає стягненню з урахуванням внесених на погашення кредиту коштів, що безпідставно направлені банком на погашення комісії, пені, штрафів (в тому числі поза межами строку кредитування), в сумі 9195,47 грн, на яку необхідно зменшити суму заборгованості по тілу кредита, а також відняти від суми заборгованості по кредиту сплачені позичальником після 18.06.2012 на погашення тіла кредиту -  2880 грн (106138,06 грн - 9195,47 грн - 2880 грн).
Крім того, з урахуванням досліджених доказів встановлено, що протягом періоду кредитування банк неправомірно здійснював нарахування пені в сумі 4894,85 грн та комісії в сумі 13903,95 грн, які були погашені за рахунок внесених ОСОБА_4 платежів.
Таким чином, з відповідачів на користь позивача підлягає стягненню солідарно заборгованість за кредитом (тіло кредиту) в сумі 75263,79 грн (106 138,06 грн - 9195,47 грн - 4894,85 грн - 13903,95 грн - 2880 грн), заборгованість за відсотками за користування кредитними коштами в межах строку кредитування (18.07.2012) в сумі 9689,70 грн.
Відповідачем ОСОБА_2 до суду першої інстанції було подано заяву про застосування строків позовної давності до позовних вимог АТ КБ «Приватбанк».
ПАТ КБ «Приватбанк» вимогу про дострокове повернення кредитних коштів та відсотків за користування коштами пред`явлено 18.06.2012 (а.с.168 т.1), з позовом банк звернувся 24.11.2015, тобто в межах узгодженого між сторонами кредитного договору і договору поруки п`ятирічного строку позовної давності з дня настання терміну повернення кредиту.
Відповідно до частини першої статті 553 ЦК України за договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку. Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У статті 554 ЦК України встановлено, що у разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя. Поручитель відповідає перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, процентів, неустойки, відшкодування збитків, якщо інше не встановлено договором поруки.
У зв`язку з невиконанням ОСОБА_5 зобов`язань по кредитному договору, ОСОБА_2 , як поручитель несе солідарну відповідальність із позичальником.
Пунктом 12 договору поруки від 30.06.2009 сторони погодили, що порука припиняється після закінчення 5 років з дня настання терміну повернення кредиту за кредитним договором, отже порука не припинилася.
Згідно із п. 3 ч. 1 ст. 611 ЦК України у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, сплата неустойки.
Відповідно до ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
П.п. 6.4. договору передбачено, що при порушенні Позичальником строків платежів по будь-якому з грошових зобов`язань, передбачених Кредитним договором більш ніж на 30 днів, Позичальник зобов`язаний сплатити Банку штраф у розмірі 250 грн. + 5% від суми позову (а.с.12 т.1).
Тобто за одне й те саме порушення зобов`язання передбачена подвійна відповідальність одного виду.
Не допускається нарахування пені і штрафів за одні й ті ж порушення.
За визначенням, яке міститься у статті 549 ЦК України, пенею є неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов`язання за кожен день прострочення виконання.
У постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-2003цс15 зроблено висновок, що відповідно до статті 549 ЦК України штраф і пеня є одним видом цивільно-правової відповідальності, а тому їх одночасне застосування за одне й те саме порушення строків виконання грошових зобов`язань за кредитним договором свідчить про недотримання положень, закріплених у статті 61 Конституції України щодо заборони подвійної цивільно-правової відповідальності за одне і те саме порушення.
У постанові Верховного Суду України від 21 жовтня 2015 року у справі № 6-2003цс15 відсутній висновок про те, який же вид неустойки (штраф чи пеню) підлягає стягненню та який критерій має бути застосовано для його вибору.
Тлумачення статей 3 та 549 ЦК України дозволяє стверджувати, що при виборі того який вид неустойки (штраф чи пеня) повинен стягуватися, слід враховувати справедливість і розумність (пункт 6 статті 3 ЦК України). Тому необхідно визначити стягнення якого виду неустойки (штрафу чи пені) є нерозумним і несправедливим, з урахуванням їх розміру.
З урахуванням вказаних норм закону вимога про стягнення пені, що є одним видом цивільно-правової відповідальності зі штрафом, не підлягає задоволенню з підстав неправомірності. 

Що стосується вимог зустрічного позову.
В обґрунтування зустрічного позову та апеляційної скарги про визнання недійсними пунктів 4.2., 5.3. та 6.4. кредитного договору представник відповідача адвокат Лапшин В. В. посилався на норми абз. 3 ч. 4 ст. 11, ст. 18 Закону України «Про захист прав споживачів», просив урахувати висновки Верховного Суду у справах №677/1535/15, №727/8518/15, №201/16789/16.
Відповідно до статей 16, 203, 215 ЦК України для визнання судом оспорюваного правочину недійсним необхідним є: пред`явлення позову однією із сторін правочину або іншою заінтересованою особою; наявність підстав для оспорення правочину; встановлення, чи порушується (не визнається або оспорюється) суб`єктивне цивільне право або інтерес особи, яка звернулася до суду.
У постанові Верховного Суду у складі Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду від 27 січня 2020 року в справі № 761/26815/17 (провадження  № 61-16353сво18) зроблено висновок, що «недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу як приватно-правова категорія, покликана не допускати або присікати порушення цивільних прав та інтересів або ж їх відновлювати. По своїй суті ініціювання спору про недійсність правочину, договору, акту органу юридичної особи чи документу не для захисту цивільних прав та інтересів є недопустимим».
Звертаючись до суду з зустрічним позовом ОСОБА_3 , в інтересах якої діяв її представник адвокат Лапшин В. В., посилалась на те, що при укладенні договору порушено вимоги статей 11, 15, 18 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки до умов договору включені несправедливі умови щодо сплати комісій за послуги банку та встановлено два види штрафів. 
За положеннями частини п`ятої статті 11, частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів зі споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки.
Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору.
Аналіз указаних норм дає підстави для висновку, що несправедливими є положення договору про споживчий кредит, які містять умови про зміни у витратах, зокрема щодо плати за обслуговування кредиту, і це є підставою для визнання таких положень недійсними. 
У постанові Верховного Суду України від 16 грудня 2015 року у справі № 6-2766цс15 зроблено висновок, що для кваліфікації умов договору несправедливими необхідна наявність одночасно таких ознак: по-перше, умови договору порушують принцип добросовісності (пункту 6 частини першої статті 3, частина третя статті 509 ЦК України); по-друге, умови договору призводять до істотного дисбалансу договірних прав та обов`язків сторін; по-третє, умови договору завдають шкоди споживачеві. Несправедливими є, зокрема, умови договору про: виключення або обмеження прав споживача стосовно продавця (виконавця, виробника) або третьої особи у разі повного або часткового невиконання чи неналежного виконання продавцем (виконавцем, виробником) договірних зобов`язань, включаючи умови про взаємозалік, зобов`язання споживача з оплати та його вимог у разі порушення договору з боку продавця (виконавця, виробника); встановлення жорстких обов`язків споживача, тоді як надання послуги обумовлене лише власним розсудом виконавця; (пунктів 2,3 частини третьої статті 18 Закону «Про захист прав споживачів); надання можливості продавцю (виконавцю, виробнику) не повертати кошти на оплату, здійснену споживачем, у разі відмови споживача укласти або виконати договір, без встановлення права споживача на одержання відповідної компенсації від продавця (виконавця, виробника) у зв`язку з розірванням або невиконанням ним договору (пункту 4 частини третьої статті 18 Закону).
Відповідно до частини першої статті 215 ЦПК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п`ятою та шостою статті 203 цього Кодексу.
Згідно частини першої статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Кредитний договір укладений в письмовій формі, підписаний сторонами та скріплений печаткою банку.
ОСОБА_4 протягом тривалого часу (майже 7 років) з дня укладання споживчого кредиту, не заявляла додаткових вимог щодо умов спірного договору, не відмовлялась від виконання умов кредитного, не інформувала банк про неможливість виконання своїх зобов`язань за кредитним договором та частково виконувала його умови, та лише в кінці 2019 року, заявила про те, що банк в порушення норм цивільного права включив умови про нарахування фіксованої суми штрафу та штраф у відсотках від суми позову (п. 5.3 та п. 6.4).
Отже, відсутні правові підстави для визнання оспорюваного кредитного договору в цілому недійсним відповідно до положень статей 203, 215 ЦК України та порушення положень статей 11, 18 Закону України «Про захист прав споживачів», оскільки перед його підписанням ОСОБА_5 мала можливість ознайомитися з текстом та умовами договору та власноручно їх підписала.
Згідно ч. 4 ст. 11 Закону України «Про захист прав споживачів», чинної на час виникнення спірних правовідносин, споживач не зобов`язаний сплачувати кредитодавцеві будь-які збори, відсотки або інші вартісні елементи кредиту, що не були зазначені у договорі.
Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо врегулювання відносин між кредиторами та споживачами фінансових послуг» від 22.08.2011 № 3795 внесено зміни до ч. 4 ст. 11 вказаного Закону, доповнено абзацом третім кредитодавцю забороняється встановлювати у договорі про надання споживчого кредиту будь-які збори, відсотки, комісії, платежі тощо за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону. Умова договору про надання споживчого кредиту, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні цього Закону, є нікчемною". 
Станом на дату укладення кредитного договору – 30.06.2009 вказана норма не діяла, а тому до спірних правовідносин не застосовується.
Але суд першої інстанції не звернув уваги, що в пунктах 4.2, 4.34.6, 7.2, 8.1 кредитного договору № DNF0GK0000000093 від 30.06.2009  сторони обумовили: право банку нараховувати та отримувати за рахунок внесених позичальником платежів винагороду за надання фінансового інструменту, за резервування ресурсів тощо (комісію).
З Рішення Конституційного Суду України від 10 листопада 2011 року № 15-рп/2011 у справі щодо офіційного тлумачення положень пунктів 22, 23 статті 1, статті 11, частини восьмої статті 18, частини третьої статті 22 Закону України «Про захист прав споживачів» у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України (справа про захист прав споживачів кредитних послуг) вбачається, що положення пунктів 22, 23 статті 1, статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів» з подальшими змінами у взаємозв`язку з положеннями частини четвертої статті 42 Конституції України треба розуміти так, що їх дія поширюється на правовідносини між кредитодавцем та позичальником (споживачем) за договором про надання споживчого кредиту, що виникають як під час укладення, так і виконання такого договору.
Відповідно до пункту 3 частини п`ятої статті 11, частин першої, другої, п`ятої, сьомої статті 18 Закону України «Про захист прав споживачів» до договорів із споживачами про надання споживчого кредиту застосовуються положення цього Закону про несправедливі умови в договорах, зокрема положення, згідно з якими передбачаються зміни в будь-яких витратах за договором, крім відсоткової ставки. Продавець (виконавець, виробник) не повинен включати у договори із споживачем умови, які є несправедливими. Умови договору є несправедливими, якщо всупереч принципу добросовісності його наслідком є істотний дисбаланс договірних прав та обов`язків на шкоду споживача. Якщо положення договору визнано несправедливим, включаючи ціну договору, таке положення може бути змінено або визнано недійсним. Положення, що було визнане недійсним, вважається таким з моменту укладення договору. Якщо до положення вносяться зміни, такі зміни вважаються чинними з моменту їх внесення.
Згідно пункту 3.6 постанови Національного банку України від 10 травня 2007 року № 168 «Про затвердження Правил надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту», чинної на момент укладення кредитного договору, банки не мають права встановлювати платежі, які споживач має сплатити на користь банку за дії, які банк здійснює на власну користь (ведення справи, договору, облік заборгованості споживача тощо), або за дії, які споживач здійснює на користь банку (прийняття платежу від споживача, тощо), або що їх вчиняє банк або споживач з метою встановлення, зміни або припинення правовідносин (укладення кредитного договору, внесення змін до нього, прийняття повідомлення споживача про відкликання згоди на укладення кредитного договору тощо).
Умова договору про надання споживчого кредиту, укладеного після 16 жовтня 2011 року, яка передбачає здійснення будь-яких платежів за дії, які не є послугою у визначенні Закону України «Про захист прав споживачів» (будь-які збори, відсотки, комісії, платежі), є нікчемною на підставі частини четвертої статті 11 Закону України «Про захист прав споживачів», норма якої діяла з 16 жовтня 2011 року до внесення змін на підставі Закону України «Про споживче кредитування» № 1734-VIII від 15 листопада 2016 року».
Таким чином, зазначена сплата комісій є платою за послуги, що супроводжують кредит, тому вказані в договорі пункти, які передбачають їх сплату, є нікчемним.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04 червня 2019 року у справі № 916/3156/17 (провадження № 12-304гс18) вказано, що: «визнання нікчемного правочину недійсним за вимогою його сторони не є належним способом захисту прав, оскільки не призведе до реального відновлення порушених прав позивача, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та в мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину».
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 463/5896/14-ц (провадження № 14-90цс19) зазначено, що: «кожна особа має право на звернення до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання та інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства (статті 15, 16 ЦК України). Цивільне право чи інтерес мають бути захищені судом у належний спосіб, який є ефективним. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається (абзац перший частини другої статті 215 ЦК України). Якщо недійсність певного правочину встановлена законом, тобто якщо цей правочин нікчемний, позовна вимога про визнання його нікчемним не є належним способом захисту права чи інтересу позивача. За наявності спору щодо правових наслідків недійсного правочину, одна зі сторін якого чи інша заінтересована особа вважає його нікчемним, суд перевіряє відповідні доводи та у мотивувальній частині судового рішення, застосувавши відповідні положення норм матеріального права, підтверджує чи спростовує обставину нікчемності правочину».
Недійсність правочину, який порушує публічний порядок встановлена законом і цей правочин є нікчемним, тому позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту прав.
Суд першої інстанції на зазначені обставини уваги не звернув, дійшов висновку про відмову в задоволенні зустрічного позову, але помилився щодо мотивів такої відмови.
Представник банку у відзиві на зустрічну позовну заяву подав заяву, в якій просив застосувати до зустрічних позовних вимог наслідки пропуску строку позовної давності та відмовити в задоволенні позову.
Сплив позовної давності, про застосування якої заявлено стороною у спорі, є підставою для відмови у позові (частина четверта статті 267 ЦК України).
При відмові у задоволенні позову за його безпідставністю, відсутні підстави для застосування позовної давності.
Недійсність правочину, який порушує публічний порядок встановлена законом і цей правочин є нікчемним, тому позовна вимога про визнання його недійсним не є належним способом захисту прав.
Таким чином п. 4.2 кредитного договору №DNF0GK0000000093 від 30.06.2009 є нікчемним в силу закону і не потребує визнанню недійсним.

Європейський суд з прав людини вказав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (SERYAVIN AND OTHERS v. UKRAINE, № 4909/04, § 58, ЄСПЛ, від 10 лютого 2010 року). 

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
Ураховуючи викладене, рішення суду першої інстанції ухвалене з порушенням норм матеріального і процесуального права, без врахування і належної оцінки всіх обставин та наданих доказів, тому з передбачених п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 376 ЦПК України підстав підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позову АТ КБ «Приватбанк» та стягнення з відповідачів солідарно на користь позивача заборгованості за кредитом (тілом кредиту) в сумі 75 263,79 грн і за процентами за користування кредитом в сумі 9689,70 грн, та відмову у задоволенні іншої частини вимог за їх безпідставністю і недоведеністю. У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 , від імені якої діє ОСОБА_7 , до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», з участю третьої особи – ОСОБА_2 , про захист прав споживача та визнання окремих пунктів кредитного договору недійсними слід відмовити: за безпідставністю в частині встановлення розміру штрафів, а в іншій частині через обрання неналежного способу захисту, оскільки оспорювані умови кредитного договору в частині встановлення обов`язку позичальника сплачувати комісію за послуги банку є нікчемними, що не потребує визнання цих умов правочину недійсними.
Згідно ч. 10 ст. 141 ЦПК України при частковому задоволенні позову, у випадку покладення судових витрат на обидві сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог, суд може зобов`язати сторону, на яку покладено більшу суму судових витрат, сплатити різницю іншій стороні. У такому випадку сторони звільняються від обов`язку сплачувати одна одній іншу частину судових витрат.
Вирішуючи питання про розподіл судових витрат, то згідно ст. 141 ЦПК України, з урахуванням часткового задоволення позовних вимог АТ КБ «Приватбанк» (22,66%), та часткового задоволення апеляційної скарги ОСОБА_3 (77,34%), з позивача на користь відповідача підлягає стягненню сплачений за подання апеляційної скарги судовий збір в сумі 956,42,00 грн.
Керуючись ст. ст. 367, 368, 371, 374, 376, 381-384, 389, 390 ЦПК України, Кропивницький апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу адвоката Лапшина Володимира Валентиновича, який представляє інтереси ОСОБА_3 , задовольнити частково.
Рішення Петрівського районного суду Кіровоградської області від 10 вересня 2020 року скасувати.
Позов Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» до ОСОБА_5 та ОСОБА_2 про стягнення кредитної заборгованості задовольнити частково.
Стягнути солідарно з ОСОБА_3 та ОСОБА_2 на користь Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» заборгованість за кредитом в сумі 75 263,79 грн, по процентам за користування кредитом в сумі 9689,70 грн.
У задоволенні решти позовних вимог Публічного акціонерного товариства комерційний банк «Приватбанк» відмовити.
У задоволенні зустрічного позову ОСОБА_3 , від імені якої діє ОСОБА_7 , до Акціонерного товариства Комерційний банк «ПриватБанк», третя особа ОСОБА_2 , про захист прав споживача та визнання окремих пунктів кредитного договору недійсними відмовити.
Стягнути з Акціонерного товариства комерційний банк «ПриватБанк» на користь ОСОБА_3 956,42 грн судового збору.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Головуючий С. М. Єгорова

Судді О. І. Чельник

В. В. Черненко