ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
79010, м.Львів, вул.Личаківська,81
_________________________________________________________________________________________________________
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"06" квітня 2021 р.                                                   Справа №3/27/5022-316/2012
                                                            м.Львів                              
Західний апеляційний господарський суд, в складі колегії:
головуючого (судді - доповідача):                                                  Т.Б.Бонк,
судді                                                                                                    О.І.Матущака,
                                                                                                    Г.Г.Якімець,

секретар судового засідання Борщ Ірина Олегівна 
за участю представників учасників процесу:
від позивача - адвоката Кічула В.М.;
інші учасники справи - не з`явились (належно повідомлені),
розглянувши апеляційну скаргу ФОП Васьковської Ольги Василівни, б/н від 26.03.2020, (вх. № апеляційного суду 01-05/1220/20, 01-05/1233/20 від 30.03.2020)
на рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2020 (суддя - Гирила І.М., м. Тернопіль, повний текст складено - 27.02.2020)
у справі № 3/27/5022-316/2012
за позовом Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", м. Київ, в особі Філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі, м. Тернопіль
до відповідача Фізичної особи - підприємця Васьковської Ольги Василівни, м.Тернопіль
треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача:
- ОСОБА_1 , м.Тернопіль
- ОСОБА_3 , Литовська Республіка
- ОСОБА_4 , Литовська Республіка
- ОСОБА_2 , м. Тернопіль
про звернення стягнення на предмет іпотеки

                                                  ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст вимог позовної заяви і рішення суду першої інстанції:

           20.04.2012 ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" особі Філії АТ "Укрексімбанк" (далі - банк) звернулося до Господарського суду Тернопільської області з позовом (з урахуванням заяви про уточнення позовних вимог від 06.07.2017, т. 17,а.с. 263-268) до ФОП Васьковської О.В. про звернення стягнення на предмет іпотеки за договором іпотеки від 10.08.2006 № 66206Z10 (далі - договір іпотеки), - цегляні приміщення загальною площею 950,3      кв. м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1, а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв. м, під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв. м, під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв. м, з усіма його приналежностями (матеріалами, устаткуванням, добудовами), створеними/використаними у процесі реконструкції (незавершеного/самовільного будівництва) та належить на праві власності на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006 по реєстру № 6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006 за № 1503309 та ТОВ "Міське бюро технічної інвентаризації" 31.10.2006 за № 12347554 в електронному Реєстрі прав власності на нерухоме майно за реєстраційним № 16574105, в рахунок погашення банку заборгованості на загальну суму 170 741,33 долара США та 450      516,01 грн за такими кредитними договорами: 
-від 10.08.2006 № 66206С6, укладеному  ВАТ "Укрексімбанк" та ОСОБА_1 - 762,04 грн пені за прострочені відсотки та 100      068,60 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нараховані за період з 23.01.2011 по 18.12.2011; 
-від 10.08.2006 №      66206С7, укладеному  ВАТ "Укрексімбанк" та громадянкою Литви ОСОБА_3 - 3 494,21 грн пені за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 19.12.2011 та 140      531,49 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нарахованої за період з 23.01.2011 по 19.12.2011; 
-від 10.08.2006 №      66206С8, укладеним між ВАТ "Укрексімбанк" та громадянином Литви ОСОБА_4 - 158 633,34 долара США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків за період з 01.04.2012 по 09.04.2012, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків за період з 16.03.2012 по 09.04.2012, 8      710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків за період з 16.09.2012 по 09.04.2012, пені в сумі 7      779,05 грн за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 10.04.2012 та пені в сумі 197 880,62 грн за прострочену заборгованість по кредиту, нараховану за період з 10.04.2011 по 10.04.2012.
шляхом продажу предмета іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною 7 122 500,00 грн, але не нижче за ринкову вартість, визначену державним виконавцем в межах процедури виконавчого провадження із залученням суб`єкта оціночної діяльності - суб`єкта господарювання, який провадить свою діяльність відповідно до   Закону України "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні".
          Позовні вимоги обгрунтовані тим, що 10.08.2006 банк та ОСОБА_1 ,   ОСОБА_3 та ОСОБА_4 (позичальники, треті особи) уклали кредитні договори № 66206С6, № 66206С7, № 66206С8, за умовами яких банк надав позичальникам кредит в сумі 300   000 дол.США з терміном погашення до 07.08.2013. З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаними кредитними договорами на підставі договору іпотеки від 10.08.2006 № 66206Z10  ФОП Васьковська О.В. (відповідач)  передала  позивачу в іпотеку цегляні приміщення загальною площею 950,3      кв. м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . Позивач вказує, що оскільки позичальники порушили умови кредитних договорів, внаслідок чого в них існує непогашена заборгованість, яка станом на момент звернення з цим позовом складає 170 741,33 долара США та 450 516,01 грн, він має право задовольнити свої вимоги шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок стягнення заборгованості за кредитними договорами у судовому порядку.

          Рішенням Господарського суду Тернопільської області від 08.11.2017 у справі № 3/27/5022-316/2012, залишеним без змін постановою Львівського апеляційного господарського суду від 17.05.2018, у задоволені позову відмовлено (том 20,а.с. 215-250;том 21,ас. 112-133).
          Відмовляючи у задоволенні позову суд виходили, зокрема з того, що з моменту укладення договору іпотеки предмет іпотеки зазнав реконструкції, яка унеможливлює звернення стягнення на нього (внаслідок реконструкції приміщень під літ. "Ж", об`єкт нерухомого майна - цілісний майновий комплекс за адресою: АДРЕСА_1 , втратив тотожність з тим об`єктом, на який відповідач мав оформлене право власності і який передавався в іпотеку, тому звернення стягнення на предмет іпотеки, в складі якого є добудоване приміщення площею 186,9 кв. м ринковою вартістю 984      312,00      грн, буде мати наслідком порушення майнових прав відповідача).

          Постановою Верховного Суду від 07.08.2018 скасовано рішення Господарського суду Тернопільської області від 08.11.2017 та постанову Львівського апеляційного господарського суду від 17.05.2018 у справі № 3/27/5022-316/2012, справу передано на новий розгляд до Господарського суду Тернопільської області (том 21, а.с. 224-240).
          Скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій, касаційний суд вказав, що суди не з`ясували обставин отримання відповідачем у банку обов`язкового письмового погодження на проведення реконструкції предмета іпотеки, передбаченого пунктом 2.3.3 договору іпотеки, згідно з яким іпотекодавець має право здійснювати істотні поліпшення предмета іпотеки лише за письмовою згодою іпотекодержателя. Касаційний зазначив, також, що суди не дослідили інші умови договору іпотеки щодо прав та обов`язків сторін в частині використання та збереження майна, переданого в іпотеку. Вказав, що суди, встановивши, що добудова до будівлі під літ. "Ж" є одноповерховою з підвалом під частиною будівлі капітальною спорудою, щодо якої наявна можливість виділення в натурі частини об`єкта нерухомого майна, не дослідили питання щодо можливості часткового задоволення позову шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки загальною площею 950,3      кв. м, право власності на яке наразі зареєстровано за відповідачем, без врахування створеної в результаті реконструкції прибудови та з коригуванням початкової ціни його продажу без врахування вартості новоствореної прибудови.

          За результатом нового розгляду справи рішенням Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2020 позов задоволено частково. Вирішено в  рахунок погашення АТ "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованості на загальну суму   136 707,31 дол. США   та 138   008, 69 грн за наступними кредитними договорами: 
- №66206С6 від 10.08.2006, укладеного  ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та фізичною особою   ОСОБА_1 ,  - 113, 16 грн пені за прострочені відсотки та 42   084, 61 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту; 
- №66206С7 від 10.08.2006, укладеного ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви  ОСОБА_3 - 30,70 грн пені за прострочені відсотки та 50   780,22 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту; 
- №66206С8 від 10.08.2006, укладеного ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_4 - 136 707 дол. США 31 цент суми неповернутого кредиту, 45 000 грн пені за прострочені відсотки та пені за прострочену заборгованість по кредиту,
          звернути стягнення на належне на праві власності ФОП Васьковській О.В. нерухоме майно - предмет іпотеки за іпотечним договором №66206Z10 від 14.08.2006: цегляні приміщення, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: під літ. А основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. Б-В будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під. літ. Ж виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, з усіма його приналежностями (добудовами) загальною площею 186,9 кв.м, створеними у процесі реконструкції, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною визначеною при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
          В частині звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення АТ "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованості по тілу кредиту в сумі 21 926,03 дол. США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом в сумі 12 107,99 дол. США за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006, укладеним  ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" та громадянином Литви ОСОБА_4  провадження у справі закрито.
          Присуджено до стягнення з відповідача на користь позивача 130   739, 72 грн судового збору, 4 955 грн понесених позивачем витрат за послуги із вчинення нотаріальних дій, 11 114 грн понесених позивачем витрат за послуги із здійснення перекладу документів, 660 Євро та 609,14 грн понесених позивачем витрат за надання послуг щодо вручення документів. В решті позову відмовлено.
          При прийняті рішення суд першої інстанції виходив з того, що факт надання банком позичальникам кредитних коштів  підтверджено наявними в матеріалах справи виписками з рахунків позичальників  та рішенням Господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017 у справі №921/428/16-г/5.  Суд відхилив як безпідставні доводи відповідача про неукладеність вказаних кредитних договорів, вказавши, що визначення договору як неукладеного може бути на стадії укладення договору, а не за наслідками його виконання сторонами. Суд встановив, що банк змінив строк виконання позичальниками основного зобов`язання,  надіславши їм  відповідно до ч. 2 ст. 1050 ЦК України вимоги  про дострокове погашення кредиту від 16.03.2011, які, як встановлено  рішенням Господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017 у справі №921/428/16-г/5, отримані ними 19.03.2011, та відповідно мали бути виконані до 19.04.2011. Відтак, пославшись на постанову Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12, суд вказав про відсутність у позивача права нараховувати передбачені договором проценти за кредитом після 20.04.2011, та відповідно нараховувати пеню за несвоєчасну їх сплату.  Крім того, суд встановив, що в порушення визначеного ч. 6 ст. 232 ГК України порядку нарахування пені, позивач здійснив нарахування пені поза межами 6-ти місячного строку від дня, коли зобов`язання мало бути виконане, тобто - до 20.10.2011. Суд вказав, що при первісному розгляді даного спору, з метою встановлення правильності нарахування визначених позивачем сум боргу та штрафних санкцій по кредитних договорах судом було призначено судову експертизу, результати якої оформлені у висновку судово-економічної експертизи за №5191/12 від 10.04.2013, однак визначені у вказаному висновку суми заборгованості позичальників суд не взяв до уваги, встановивши, що судовий експерт не врахував правил ч.6 ст. 232 ГК України та  щоденної зміни курсу валют. У зв`язку з виявленням допущених позивачем  помилок при розрахунку заборгованості позичальників, суд здійснив власний перерахунок  та дійшов  висновку, що за неналежне виконання ОСОБА_1 кредитного договору №66206С6 підлягають до стягнення  88   645,38грн пені за несвоєчасне погашення тіла кредиту, нарахованої за період з 23.01.2011 по 20.10.2011 та 245, 44грн пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом ( з яких 6, 55грн пені, нарахованої на борг в сумі 72,18 дол. США за період з 16.02.2011 по 14.03.2011, та 238, 89грн пені, нарахованої на борг в сумі 1   857,31дол. США, нарахованої за період з 18.04.2011 по 25.05.2011); за неналежне виконання ОСОБА_3 кредитного договору №66206С7 підлягають до стягнення 106   036,60грн пені, нарахованої за період з 23.01.2011 по 20.10.2011, та 61,39грн пені за несвоєчасну сплату відсотків, нарахованої на борг 2 0312,12дол. США, за період з 17.05.2011 по 25.05.2011. 
          Разом з тим, з рішення суду першої інстанції вбачається, що у судовому засіданні 17.02.2020 представник відповідача заявив про застосування наслідків спливу позовної давності, у зв`язку з чим суд на підставі ст.ст. 267, 258 ЦК України, врахувавши день подання позову - 20.04.2012, визначив заборгованість за договором №66206С6  в сумі 84   169, 22 пені за несвоєчасну сплату кредиту за період з 20.04.2011 по 20.10.2011 та 226,32грн пені за несвоєчасну сплату відсотків  період з 20.04.2011 по 25.05.2011; за договором №66206С7 -  в сумі 101   560,44грн пені за несвоєчасну сплату кредиту за період з 20.04.2011 по 20.10.2011 та 61,39грн пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом з 20.04.2011 по 25.05.2011.
          Щодо заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8, суд встановив, що така вже була предметом розгляду у справі №607/1805/13-ц, за результатом розгляду якої рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014, яке набрало законної сили та є чинним, присуджено до  солідарного стягнення з ОСОБА_4 та СП «Луміс» (поручителя) на користь АТ «Укрексімбанк»  171   611,22дол. США заборгованості (з яких 158   633,34дол. США борг за кредитом  та 12   977,88дол. США борг за відсотками), та 45   000,00грн пені, однак вказане рішення від 05.02.2014 станом на день прийняття рішення у даній справі (17.02.2020) - не виконане. Також, з наявних в матеріалах даної справи квитанцій суд першої інстанції встановив, що в рахунок погашення заборгованості за договором №66206С8 позичальник згідно з квитанцією №1363 від 16.04.2014 сплатив 21   926,03дол.США на погашення основного боргу та згідно з квитанціями №3426 від 15.11.2013 та №1365 від 16.04.2014 сплатив 22   000,00дол США та 18   073,97дол. США в рахунок погашення нарахованих процентів. У зв`язку з чим суд визначив борг ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8 по тілу кредиту в сумі 136   707,31дол. США (158   633,34 - 21   926,03) та з урахуванням проведених вище оплат відсотків, які перевищують суму заявленої до стягнення суми відсотків у даній справі (12   107,99дол. США), вказав про відсутність в межах визначених позивачем періодів у ОСОБА_4 заборгованості по відсотках. Щодо визначених позивачем розмірів пені на прострочену заборгованість по тілу кредиту в сумі 197   880,62грн та пені на прострочені відсотки в сумі 7   779,05грн суд вказав, що з  урахуванням присудженої рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц пені в сумі 45   000,00грн, позивач не вправі заявляти до стягнення більшу суму пені, обраховану станом на 10.04.2012, ніж визначену у рішенні від 05.02.2014 - 45   000,00грн. 
          Поряд з тим,  з урахуванням  викладеного відповідачем у відзиві на позов клопотання про зменшення розміру заявленої пені,  вказавши про погашення ОСОБА_1 та ОСОБА_3 в повному обсязі основного боргу, суд на підставі ст. 233 ГК України та ст. 551 ЦК України зменшив на 50% розмір нарахованої за договорами №66206С6 та №66206С7 пені.
Крім того, з урахуванням проведених за договором №66206С8 оплат суд закрив провадження у справі в частині звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості по тілу кредиту в сумі 21 926,03 дол. США та заборгованості по відсоткам за користування кредитом в сумі 12 107,99 дол. США.
          Відтак з урахуванням встановленого факту неналежного виконання позичальниками своїх зобов`язань за кредитними договорами та наявності заборгованості за ними суд вказав про наявність в позивача як іпотекодержателя права здійснити задоволення своїх вимог за рахунок предмету іпотеки, належному відповідачу на праві власності. Пославшись  на висновки судового експерта №511/15-22 від 16.11.2015 та №203/16-22 від 30.08.2016, суд встановив, що під час дії іпотечного договору відповідач здійснив будівельні роботи по реконструкції будівлі під літ. «Ж» (рибно-переробного цеху) шляхом влаштування прибудови, здійснення перепланування, розширення об`єкта і проведення переобладнання. Разом з тим, встановивши, що: відповідач, приступаючи до реконструкції приміщень під літ. «Ж», всупереч умов іпотечного договору не повідомив банк про зміни, які можуть відбутися з предметом іпотеки; зміна (реконструкція) предмету іпотеки шляхом збільшення площі нерухомого майна відбулась без згоди банку як іпотекодержателя; станом на день розгляду справи не проведено державної реєстрації права власності ні на реконструйований об`єкт, ні на здійснену добудову; добудова не виділена в натурі та не має окремої поштової адреси, суд дійшов висновку, що здійснена відповідачем в результаті реконструкції предмету іпотеки добудова  є частиною переданого в іпотеку майна і на неї поширюється іпотека. При цьому, суд вказав, що правильність цієї позиції підтверджується приписами ч. 5 ст. 3 ЗУ «Про іпотеку» в редакції Закону України  № 2478-VIII від 03.07.2018«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування» (згідно з якою у разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведене самочинне будівництво, всі реконструйовані, новостворені об`єкти вважається предметом іпотеки відповідно до умов іпотечного договору), яка, не існувала на момент виникнення спірних правовідносин, однак набрала чинності на момент вирішення спору. Щодо вказаної у висновку експерта №203/16-22 від 30.08.2016  можливості виділення в натурі майна, створеного в процесі реконструкції, суд вказав, що такий висновок експерта сформульований ним з урахуванням вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва, в той час як питання наявності правових підстав для поділу майна не належать до компетенції судового експерта.
          У зв`язку з чим суд дійшов висновку про наявність підстав для задоволення вимог банку про звернення стягнення на належне відповідачу нерухоме майно, що є предметом іпотеки в рахунок погашення заборгованості перед позивачем в сумі 136   707,31дол. США та 138   008,69грн. При цьому, пославшись на ст. ст. 39,41 ЗУ «Про іпотеки», суд вказав про недоцільність зазначення в рішення початкової ціни предмету іпотеки для його реалізації та про необхідність її визначення при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.          

Короткий зміст вимог та узагальнених доводів учасників справи:

          ФОП Васьковська О.В. (відповідач) не погодилась з рішенням суду першої інстанції, оскаржила його в апеляційному порядку, посилаючись на неправильне застосування судом норм матеріального та нез`ясування обставин, що мають значення для справи, просить  скасувати рішення, прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позову.
          В апеляційній скарзі скаржник, стверджує, зокрема, про те, що кредитні договори № 66206С6, № 66206С7, № 66206С8, які за своїм змістом є споживчими кредитами, є неукладеними, оскільки в них відсутні передбачені ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» істотні умови для таких видів кредитних договорів, а саме: детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача та дата видачі кредиту. Посилаючись на правові позиції, викладені у постановах Великої Палати Верховного Суду від 28.03.2018 у справі №444/9519/12,  від 04.07.2018 у справі №310/11534/13-ц та від  31.10.2018 у справі №202/4494/16-ц, скаржник вказує, що оскільки позивач, надіславши в порядку ч. 2 ст. 1050 ЦК України вимогу про дострокове погашення кредиту, змінив строк виконання основного зобов`язання на 20.04.2011, саме з цієї дати він втратив право нараховувати проценти за користування кредитом та пеню, однак в оскаржуваному рішенні суд визначив суми пені, яка нарахована після 20.04.2011. У зв`язку з чим скаржник вважає, що повинен був відмовити у задоволенні позову в частині звернення стягнення на іпотечне майно в рахунок погашення пені по кредитних договорах, укладених з ОСОБА_1 та   ОСОБА_3 в повному обсязі. Скаржник вказує, що  позичальник ОСОБА_4 здійснив сплату 64   667,79дол. США незаконно нарахованих після 20.04.2011 банком процентів, у зв`язку з чим вважає, що вказані кошти підлягають зарахуванню в рахунок погашення основного боргу. Щодо визначеної судом першої інстанції розміру заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8 скаржник вказує, що відповідно до ч. 5 ст. 75 ГПК України рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц у даному випадку не має преюдиційного значення, оскільки ФОП Васьковська О.В. не брала участі при розгляді справи  №607/1805/13-ц, а тому розмір заборгованості за вказаним кредитним договором можуть бути нею спростовані у загальному порядку. Крім того, вважає, що здійснення судом першої інстанції самостійного перерахунку розміру кредитної заборгованості порушує принцип змагальності сторін, оскільки суд, вважаючи, що виконаний позивачем розрахунок є неправильним,  мав зобов`язати позивача виконати новий розрахунок, який, в свою чергу, мав бути надісланий іншим учасникам справи для подання своїх заперечень чи контррозрахунку. 
          Скаржник також вказує про неможливість  здійснення звернення стягнення на предмет іпотеки, оскільки в результаті здійсненого відповідачем будівництва (реконструкції) об`єкт нерухомого майна на АДРЕСА_1  втратив свою тотожність з тим, на який у відповідача отримано право власності, оскільки він змінив свої якісні характеристики (збільшено площу на 186,9кв.м)  та став іншою річчю, на яку відсутні правовстановлюючі документи. Апелянт зазначає, що саме відмова позивача у наданні згоди на державну реєстрацію права власності на реконструйоване майно є причиною неможливості проведення державної реєстрації на нього та подальшого виділення в натурі приміщень площею 186,9кв.м. Вказує про відсутність порушень з боку відповідача умов іпотечного договору в частині збереження іпотечного майна, оскільки в результаті здійсненої реконструкції, навпаки, майно покращено - збільшена його площа та ринкова вартість. Зазначає, що суд безпідставно не врахував висновку судового експерта №203/16-22 від 30.08.2016 про можливість виділення в натурі майна, створеного в процесі реконструкції, оскільки спір у даній справі не стосується поділу майна, а тому, посилаючись на ч. 3 ст. 5 ЗУ «Про іпотеку», вказує, що на приєднані приміщення площею 186,9 кв.м іпотека не поширюється. Вважає незаконним посилання суду першої інстанції на доповнення Законом України    № 2478-VIII від 03.07.2018 положень ч. 5 ст. 3 ЗУ «Про іпотеку» щодо включення реконструйованих приміщень до предмету іпотеки, вказуючи на порушення визначеного ст. 5 ЦК України принципу дії закону в часі, оскільки обставини здійснення відповідачем реконструкції предмету іпотеки виникли до введення в дію внесених до ЗУ «Про іпотеку» змін. 

          У відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржуване рішення суду першої інстанції без змін, апеляційну скаргу-без задоволення. 
          Позивач вказує, зокрема, що факт укладення кредитних договорів, виконання яких забезпечено спірною іпотекою, підтверджено добровільним виконанням позичальниками ОСОБА_1 , та ОСОБА_3 умов цих договорів, однак через несвоєчасність такого виконання їм нараховано пеню. Кредитний договір №66206С8, укладений з ОСОБА_4 , також частково виконаний  позичальником самостійно, що підтверджується відповідними виписками з його рахунків. Крім того, як на підтвердження дійсності  кредитного договору №66206С8 позивач вказує на наявність рішення Тернопільського міськрайонного суду від 28.10.2013 у справі №607/7981/13-3, яким відмовлено ОСОБА_4 у задоволенні позову про визнання недійсним вказаного кредитного договору. Вважає, що якщо у відповідача наявні заперечення щодо кредитних договорів, з метою забезпечення яких він передав в іпотеку майно, такі його вимоги мають бути предметом окремого позову, оскільки предметом розгляду даної справи є договір іпотеки. Посилаючись на правову позицію, викладену у постанові Верховного Cуду від 13.12.2018 у справі №913/11/18, позивач вказує про наявність в банку права нараховувати проценти до дня фактичного повернення кредиту в повному обсязі. Вказує, що рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц має преюдиційне значення у даній справі в частині складу заборгованості ОСОБА_4 та періоду її нарахування і обставини, встановлені цим рішенням, повинні враховуватись судом при розгляді даної справи. Посилаючись на правову позицію Верховного Суду України, викладену у постанові від 06.07.2016 у справі №6-1213цс16, та затверджену наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства 355 від 18.06.2007 Інструкцію щодо проведення поділу, виділення та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна, позивач вказує, що до прийняття в експлуатацію та оформлення права власності на частину предмету іпотеки, яка приєднана до нього після укладення іпотечного договору, така частина є  частиною предмету іпотеки і не може бути виділена в натурі.

           23.09.2020 ОСОБА_2 подав до апеляційного суду клопотання про залучення його до участі у даній справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
          Вказана заява обгрунтована тим, що 06.07.1984 між ОСОБА_1 (третьою особою) та ОСОБА_2 укладено шлюб. За час шлюбу подружжя придбало спільне майно, в тому числі приміщення загальною площею 950,3кв.м, розташоване на АДРЕСА_1 , яке за згодою ОСОБА_2 (заява від 14.08.2006)  було передано в іпотеку позивачу. Відтак, заявник вказує, що оскільки він є співвласником переданого в іпотеку майна, оскаржуваним рішенням у даній справі  про звернення стягнення на предмет іпотеки  вирішено його права та обов`язки, а відтак, вважає, що наявні підстави для залучення його до участі у даній справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача.
           17.11.2020 скаржник подав письмові пояснення, в яких, посилаючись на п.2.7.2 кредитного договору №66206С8, яким передбачено порядок черговості погашення позичальником заборгованості, вказує, що сплачені ОСОБА_4 після 20.04.2011 кошти в сумі 64   667,79дол. США мали бути зараховані банком на погашення тіла кредиту. Зазначає, що вимоги банку про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення пені за кредитними договорами не підлягають до задоволення, оскільки по пені, нарахованій до  20.04.2011 - пропущено позовну давність, а після 20.04.2011 банк не мав права нараховувати пеню.
           15.12.2020 позивач подав письмові пояснення, в яких вказує, що ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 добровільно здійснила оплати з метою погашення заборгованості за кредитним договором №66206С8, а саме: згідно з квитанцією №3426 від 15.11.2013 сплачено 22   000,00дол. США з призначенням платежу «погашення нарахованих процентів», згідно з квитанцією №1365 від 16.04.2014 сплачено 18   073,97дол. США з призначенням платежу «погашення нарахованих процентів» та згідно з квитанцією №1363 від 16.04.2014 сплачено 21   926,03дол.США з призначенням платежу «погашення основного боргу». У зв`язку з чим позивач зазначає, що оскільки ОСОБА_1 самостійно визначила, що саме погашає, у банку відсутня можливість змінювати призначення платежу та направляти кошти на інші цілі, ніж ті, що визначені клієнтом. Крім того, у вказаних поясненнях позивач вказав, що здійснені судом перерахунки заборгованості   позичальників є справедливими по відношенню до усіх сторін спірних правовідносин.
           09.02.2021 скаржник подав письмові пояснення, в яких вказує, що норми ст. 5 ЗУ «Про іпотеку» в редакції Закону України  № 2478-VIII від 03.07.2018, з урахуванням передбаченого п.2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону     положення, що цей Закон  застосовується також до відносин, що виникли до введення його в дію і продовжують існувати після введення його в дію, не можуть застосовуватись до даних правовідносин, оскільки станом на день набрання чинності вказаного Закону (04.02.2019) строк виконання зобов`язань за кредитними договорами вже настав.
          Ухвалою Західного апеляційного господарського суду від 09.02.2021 задоволено заяву ОСОБА_2 про залучення його до участі у даній справі як третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору, на стороні відповідача та залучено до участі у справі № 3/27/5022-316/2012     ОСОБА_2 як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача.
          Ухвалою від 25.03.2021 розгляд справи призначено на 06.04.2021.

           05.04.2021 від представника скаржника та третіх осіб адвоката Осіва П.В. надійшло клопотання про відкладення розгляду справи у зв`язку з його участю 06.04.2021 в іншому судовому засіданні Верховного Суду у справі №921/386/18.

          У судовому засіданні 06.04.2021 представник позивача підтримав доводи відзиву на апеляційну скаргу та на виконання вимог ухвали від 09.02.2021  надав суду докази надіслання   ОСОБА_2 (третій особі) позовної заяви та заяви про уточнення позовних вимог. 

          Розглянувши клопотання представника скаржника про відкладення розгляду справи, колегія суддів відхиляє його, оскільки надання адвокатом      переваги одному судовому засіданню над іншим не можна вважати поважною причиною неможливості його      явки в судове засідання. Крім того, апеляційний суд не визнав обов`язковою      явку представників сторін в судове засідання      і його нез`явлення не унеможливлює розгляду справи.

Відповідно   ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»   від 23 лютого 2006 року № 3477-IV   практика Європейського суду з прав людини застосовується українськими судами як джерело права.
Згідно практики Європейського суду з прав людини щодо тлумачення поняття «розумний строк» вбачається, що строк, який можна визначити розумним, не може бути однаковим для всіх справ і було б неприродно встановлювати один і той самий строк для всіх випадків. Таким чином, у кожній справі виникає проблема оцінки розумності строку, яка залежить від певних обставин (рішення у справі «Броуган та інші проти Сполученого Королівства»).
Європейський суд з прав людини в своїй практиці виходить із того, що розумність тривалості судового провадження необхідно оцінювати у світлі обставин конкретної справи, враховуючи критерії, вироблені судом. Такими критеріями є: 1) складність справи, тобто, обставини і факти, що ґрунтуються на праві (законі) і тягнуть певні юридичні наслідки; 2) поведінка заявника; 3) поведінка державних органів; 4) перевантаження судової системи; 5) значущість для заявника питання, яке знаходиться на розгляді суду, або особливе становище сторони у процесі (Рішення «Бараона проти Португалії», 1987 рік, «Хосце проти Нідерландів», 1998 рік; «Бухкольц проти Німеччини», 1981 рік; «Бочан проти України», 2007 рік).
          Таким чином, суд, враховуючи обставини справи, застосовує принцип розумного строку тривалості провадження відповідно до зазначеної вище практики Європейського суду з прав людини.
          Згідно    з ст. 269 ГПК України    суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
          Розглянувши наявні у справі матеріали, давши належну правову оцінку доводам, які містяться в апеляційній скарзі, колегія суддів апеляційного господарського суду дійшла висновку, що апеляційну скаргу слід задоволити, а оскаржуване рішення  суду першої інстанції     належить скасувати, з огляду на наступне.
          Згідно з встановлених судами першої та апеляційної інстанцій обставин, і визначених відповідно до них правовідносин, вбачається, що :
           10.08.2006  ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України", правонаступником якого є ПАТ "Укрексімбанк" (має місце зміна найменування - АТ "Укрексімбанк"),   ОСОБА_1 (позичальник1), ОСОБА_3 (позичальник 2)  та ОСОБА_4 (позичальник 3) уклали три окремі кредитні договори №66206С6, №66206С7 та № 66206С8 (а. с. 10-14, 27-31, 47-51, т. 1).
          Згідно з ст.1 вказаних договорів для цілей вказаних договорів термін «кредит» означає кошти в іноземній валюті, надані банком у тимчасове користування позичальнику на поточні витрати.
          Відповідно до п. 2.1. кредитних договорів банк надав позичальникам кредит у сумі по 300 000,00 доларів США кожному,   з кінцевою датою погашення      - 07 серпня 2013 року.
          Згідно з п. 2.2.1. кредитних договорів позичальник щомісячно сплачуватиме банку проценти за користування кредитом у Валюті Кредиту у розмірі річної процентної ставки, яка визначається наступним чином: LIBOR (12m) = 6.55%, але не нижче 12,25% річних.
          Кредит надається у безготівковій формі. Платежі за Кредитом здійснюються у доларах США шляхом перерахування суми кредиту на поточні рахунки позичальників з подальшим зняттям готівкових коштів через касу банку, з одночасним утворенням заборгованості за кредитом на позичковому рахунку Позичальників у ВАТ "Укрексімбанк" (п. п. 2.3.1, 2.3.2 Кредитних договорів).
          Пунктом 2.4.1. кредитних договорів визначено, що позичальник зобов`язаний погасити Кредит на рахунок, вказаний у п.п. 2.3.1. Договору в строк, зазначений в п. 2.1. договору згідно з Графіком надання та погашення Кредиту. Погашення Кредиту відбувається у Валюті Кредиту щомісяця рівними частинами, починаючи з наступного місяця після одержання Кредиту у сумах, визначених Графіком надання та погашення Кредиту. Строки передбачені Графіком надання та погашення Кредиту за Договором, є обов`язковими.
          Згідно з п. 2.5.1. кредитних договорів Банк письмово протягом п`яти Банківських днів після визначення Базової ставки ЛІБОР для доларів США повідомляє Позичальника про Базову ставку ЛІБОР для доларів США для періоду з 1 серпня по 31 липня.
          Позичальник сплачуватиме банку проценти за користування кредитом у розмірі, зазначеному п. п. 2.2.1 цього Договору, у Валюті Кредиту. Такі проценти нараховуються на фактичну суму заборгованості за Кредитом із розрахунку фактичної кількості днів періоду нарахування процентів на основі Банківського року і підлягають сплаті з 1 по 15 число кожного місяця. Протягом цього періоду сплачуються проценти за попередній місяць у разі коли 15 число припадає на вихідний день, проценти підлягають сплаті у перший наступний робочий Банківський день.
          Позичальник зобов`язаний в останній день погашення Кредиту погасити проценти за користування Кредитом та інші платежі за цим Договором.
          Пунктом п. 2.4.2. Кредитних договорів сторони встановили, що у разі порушення строків погашення Кредиту, вказаних у Графіку надання та погашення Кредиту, процентів та платежів за цим договором, Позичальник сплачує Банку за кожен день прострочки, включаючи день проплати, пеню у розмірі подвійної облікової ставки Національного Банку України за кожен день прострочення , що діяла за період, за який сплачується пеня.   Пеня нараховується на суму прострочених платежів, починаючи з дати виникнення простроченої заборгованості, до дати повного погашення простроченої заборгованості за кредитом, процентами та платежами за цим Договором у повному обсязі.
          Відповідно до пп. 2.6.2 п. 2.6 кредитних договорів позичальник зобов`язаний здійснити дострокове погашення кредиту або його частини, процентів за користування кредитом, комісій, зборів та інших належних до сплати платежів за Договором протягом 10 календарних днів з дня отримання письмової вимоги Банку про таке дострокове погашення у випадку, якщо, зокрема, якщо  позичальник не виконав будь-яке зобов`язання за цим договором чи виникла і триває хоча б одна з неприйнятних умов, передбачених п.4.2 договору.
          Згідно з п.2.7.2 кредитних договорів,  якщо сума, що вносить у рахунок погашення кредиту, сплати процентів за користування кредитом та інших платежів за договором недостатня для погашення кредиту разом з процентами та іншими платежами за договором, то платежі за договором здійснюються у такому порядку: 1.прострочені платежі по сплаті процентів за користування  кредитом та плати за управління кредитом; 2.строкові зобов`язання по сплаті нарахованих процентів за користування кредитом та плати за управління кредитом; 3.прострочені платежі по погашенню основного боргу за кредитом; 4.строкові та дострокові платежі по погашенню основного боргу за кредитом; 5.інші платежі, передбачені п.2.2 договору; 6.пені за несвоєчасну сплату процентів, погашення основного боргу за кредитом, плат за цим договором.
          Пунктом 4.1 кредитних договорів сторони встановили, що кожна із таких подій повинна тлумачитися як подія невиконання зобов`язань, зокрема:
- Позичальник не сплатив Банку у строк платежі по погашенню Кредиту, будь-яку іншу суму, належну до сплати згідно п.2.2 цього Договору (пп.4.1.1 п. 4.1 Кредитних договорів);
- Іпотекодавець Позичальника здійснив перепланування нерухомості, що прийнято банком у забезпечення зобов`язань за Кредитом (пп.4.1.9 п. 4.1 Кредитних договорів).
          Згідно з п. 4.2 кредитних договорів, якщо виникла і триває подія невиконання зобов`язань, зазначена у      п. 4.1., у Банку виникло право вимоги дострокового виконання Позичальником зобов`язань за цим Договором, Банк повідомляє Позичальника, що непогашена частина Кредиту, нараховані проценти за користування Кредитом, а також інші платежі за цим Договором підлягають достроковому поверненню. Позичальник зобов`язаний сплатити зазначену в повідомленні суму протягом 10 банківських днів з дати отримання повідомлення. У випадку порушення зазначеного строку сплати банк набуває право стягнути заборгованість з позичальника за кредитом, процентами та іншими платежами за цим договором шляхом здійснення договірного списання коштів з рахунку позичальника або шляхом звернення стягнення вищезазначеної суми з предмета іпотеки. 
          Договір набуває чинності з дати підписання повноважними представником Банку та Позичальником, набуття чинності Гарантійними Документами та діє до повного виконання Сторонами своїх зобов`язань (п.6.1 кредитних договорів).
          Додатками №1 до кредитних договорів визначено графіки надання та погашення кредитів за договорами із строком повернення останнього платежу - серпень 2013 року (а. с. 14-15, 31-32, 52-53, т. 1).
          В подальшому сторонами було внесено наступні зміни до вказаних договорів:
- Додатковими угодами від 19.06.2007 змінено п. 2.2.1 договорів в частині формули визначення розміру річної процентної ставки - LIBOR (12m) + 6,52%, але не нижче 11,85% річних (а.с. 16, 33, 54, т. 1);
- Додатковими угодами від 18.07.2008 внесено, зокрема, зміни в частині реквізитів рахунків, на які сплачується комісія за внесення змін до договору та      пеня, а також внесено низку інших змін, в т.ч. щодо видів забезпечення виконання зобов`язань за договорами (а. с. 17, 34, 55, т. 1);
- Додатковими договорами від 16.03.2009 внесено зміни щодо квартальних строків подання звітності по доходах і витратах позичальників та доповнено договори умовою, відповідно до якої у випадку невиконання зобов`язання щодо подання звітності по доходах і витратах позичальників, банк збільшує відсоткову ставку на 1% річних. Також, вказаними додатковими договорами викладено в новій редакції графіки погашення кредитів, відповідно до яких позичальникам надано відстрочення погашення кредитів з березня по серпень 2009 року без зміни кінцевої дати, та внесено зміни щодо видів забезпечення виконання зобов`язань за договорами (а. с. 19-20, 35-37, 56-57, т. 1);
- Договорами від 15.09.2009 внесено зміни в частині умов подання звітності та збільшення відсоткової ставки на 1% при порушенні порядку подання звітності, змінено графіки погашення сум кредитів, відповідно до яких позичальникам надано відстрочення погашення кредиту з вересня 2009 року по лютий 2010 року без зміни кінцевої дати. Також, кредитні договори доповнено умовами, які надають право банку скасувати вказане відстрочення та встановити графік погашення заборгованості щомісяця рівними частинами (а. с. 21-22, 38-41, 58-59, т. 1);
- Договорами про внесення змін від 15.03.2010 та від 15.09.2010 змінено графіки погашення кредитів, відповідно до яких позичальникам реструктуризовано погашення кредиту в період з березня по листопад 2010 року без зміни кінцевої дати (а. с. 23-24, 25-26, 42-44, 45-46, 60-61, 62-63, т. 1).

          Відповідно до п. 2.8.1 Кредитних договорів (із врахуванням змін від 18.07.2008 та від 16.03.2009) встановлено, що забезпеченням виконання зобов`язань позичальників за цими договорами є:
- іпотека нерухомого майна, що належить СПД Васьковській О.В., а саме: основна будівля, заг. пл. 149,9 кв.м, будівля холодильних камер та майстерні, заг. пл. 248,9 кв. м, виробничо-складська будівля, заг. пл. 551,5 кв.м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1;
- виробниче обладнання (8 шт.), 2004 р.в., що знаходиться за адресою: АДРЕСА_1 та належить СПД Васьковській Ользі Василівні;
- застава часток в статутних фондах наступних підприємств в таких розмірах: ТзОВ "Орвіс" - 37,56%, СП "Луміс" - 16,10%, ТзОВ "Магазин Київ" - 33,40%;
-іпотека нерухомого майна, що належить ТОВ «Орвіс», а саме: торговий комплекс загальною площею 1   649,7 кв.м, що розташований за адресою: вул. Д. Вишневецького, 9 м. Тернопіль.

          14.08.2006 ВАТ "Державний експортно-імпортний банк України" (іпотекодержатель) та ФОП Васьковська О.В. (іпотекодавець) уклали іпотечний договір №66206Z10 (а.с. 64-69, т. 1), відповідно до п. 1.1 якого іпотекою забезпечуються всі вимоги іпотекодержателя, що випливають із кредитних договорів №66206С6 від 10.08.2006, №66206С7 від 10.08.2006 та №66206С8 від 10.08.2006.
          Згідно з п. 1.3 Іпотечного договору   предметом іпотеки, що є забезпеченням викладених у кредитному договорі зобов`язань боржника,   є нерухоме майно, цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м, що знаходяться по АДРЕСА_1 в м. Тернопіль, а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, належні іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006 по реєстру №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006 за №1503309.
          Загальна вартість   предмета іпотеки визначена сторонами в розмірі 3 042 000,00 грн. При цьому, ця вартість може змінюватися, враховуючи зміни кон`юнктури ринку та стану майна.
          Відповідно до п.1.4 іпотечного договору іпотекодавець підтверджує, зокрема, що він є власником предмету іпотеки та має право його відчужувати, отримано згоду співвласника на передачу предмету іпотеки в іпотеку.
Відповідно до п. 2.1 Іпотечного договору Іпотекодержатель має, зокрема, право:
- у разі невиконання боржником кредитного договору та/або невиконання іпотекодавцем умов цього договору, одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами іпотекодавця (пп. 2.1.4 п. 2.1 Іпотечного договору);
- за рахунок предмета іпотеки задовольнити в повному обсязі вимоги, що випливають із Кредитного договору на момент фактичного задоволення, включаючи суму кредиту, проценти, неустойку, пеню; витрати, пов`язані з пред`явленням вимоги за основним зобов`язанням і зверненням стягнення на предмет іпотеки; витрати на утримання, збереження предмета іпотеки та страхування предмета іпотеки, а також інші збитки, завдані порушенням основного зобов`язання чи умов Договору (пп. 2.1.5 п. 2.1 Іпотечного договору);
- вимагати дострокового виконання зобов`язання, забезпеченого іпотекою за цим Договором, а якщо вимога не буде задоволена, достроково звернути стягнення на Предмет іпотеки, в порядку, передбаченому п. 2.1.14 п. 2.1 ст. 2 цього Договору, зокрема, у разі невиконання та/або неналежного виконання Боржниками Кредитного договору, у т.ч. й щодо оплати будь-яких платежів, які повинні здійснюватися відповідно до Кредитного договору (пп. 2.1.11 п. 2.1 Іпотечного договору);
- звернути стягнення на предмет іпотеки, якщо протягом тридцятиденного строку письмова вимога Іпотекодержателя до Іпотекодавця або Боржників, про усунення порушених зобов`язань за Кредитним договором та/або цим Договором, з попередженням про звернення стягнення на предмет іпотеки, залишена без задоволення (пп. 2.1.14 п. 2.1 Іпотечного договору).
          Підпунктами 2.3.1, 2.3.3 пункту 2.3 іпотечного договору сторони передбачили   право Іпотекодавця: володіти та користуватися предметом іпотеки відповідно до його призначення і за умови його збереження; здійснювати, зокрема, істотні поліпшення предмета іпотеки, лише за письмовою згодою Іпотекодержателя.
          Відповідно до підпунктів 2.4.2, 2.4.5 іпотечного договору   Іпотекодавець зобов`язаний протягом двох днів повідомити Іпотекодержателя про будь-яку зміну, яка відбулась (з дня настання такої зміни) чи може відбутись (з дня коли стало про це відомо) з предметом іпотеки,   про будь-які дії третіх осіб щодо предмета іпотеки, про загрозу знищення, псування чи погіршення стану іпотеки,   а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права Іпотекодержателя; без письмової згоди Іпотекодержателя не здійснювати дій пов`язаних із зміною права власності на предмет іпотеки або його частину, а також дій, пов`язаних з передачею предмета іпотеки третім особам.
          Згідно з п.5.1 іпотечного договору у разі невиконання або неналежного виконання боржником умов кредитного договору та порушення обов`язків іпотекодавцем, встановлених цим договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання зобов`язання перед боржником, а у разі його невиконання-звернути стягнення на предмет іпотеки.
          Звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється на підставі рішення суду, виконавчого напису нотаріуса або шляхом позасудового врегулювання на підставі застереження про задоволення вимог Іпотекодержателя, або будь-яким іншим чином відповідно до законодавства України, чинного на дату звернення стягнення, за вибором Іпотекодержателя (п.5.2 іпотечного договору).
          Згідно з пунктами 5.5, 5.6 іпотечного договору   реалізація предмета іпотеки у разі звернення на нього стягнення за рішенням суду проводиться, якщо інше не передбачено рішенням суду, шляхом продажу на прилюдних торгах у межах процедури виконавчого провадження з дотриманням вимог чинного законодавства України. Початкова ціна предмета іпотеки для його продажу на прилюдних торгах визначається у встановленому законодавством порядку.
          Відповідно до п. 7.3 іпотечного договору передбачено, що останній набуває чинності з моменту його підписання сторонами та нотаріального посвідчення і залишається чинним до повного виконання сторонами зобов`язань за цим договором.
          Іпотечний договір посвідчений 14.06.2006 приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. та зареєстрований в реєстрі №6577.

          В матеріалах справи наявна копія нотаріально посвідченої заяви чоловіка ОСОБА_1 -ОСОБА_2 від 14.08.2006 (том 1,а.с. 128), згідно з якою він надав згоду на передачу в іпотеку придбаних за спільні кошти подружжя приміщень загальною площею 950,3 кв.м, що знаходяться по АДРЕСА_1 , а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, для забезпечення своєчасного виконання ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зобов`язань по поверненню кредитів згідно з кредитними договорами, зміст яких йому відомий. 

          Наявними в матеріалах справи розпорядженнями позивача  від 14.08.2006 про зарахування відповідних сум валюти на поточні рахунки позичальників та банківськими виписки з позичкових рахунків позичальників № НОМЕР_2 , № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 підтверджено надання позичальникам кредитних коштів в розмірі 300 000,00 доларів США (а. с. 70-72, т. 1, а. с. 91, 97, 103 т. 6).

          Крім того, як встановив суд першої інстанції, факт надання позичальникам кредитних коштів також встановлено рішенням Господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017 у справі №921/428/16-г/5 за позовом ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України", в особі філії АТ "Укрексімбанк" до відповідача - ФОП Васьковської Ольги Василівни, за участю третіх осіб ОСОБА_1 , ОСОБА_3 і ОСОБА_4 про звернення стягнення на предмет застави за договором застави №66206Z11 від 14.08.2006 з метою забезпечення задоволення вимог ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" на загальну суму 176 935,72 дол. США та 1 722 713,99 грн, яке залишене без змін постановами Львівського апеляційного господарського суду від 18.09.2017 та Верховного Суду від 18.04.2018 і є чинним.
          Зазначеним рішенням Господарського суду Тернопільської області від 10.05.2017 в задоволенні позову відмовлено.

          У зв`язку з порушеннями позичальниками умов кредитних договорів на підставі ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» та п.4.1 договорів банк надіслав позичальникам вимоги повідомлення про дострокове погашення кредиту від 16.03.2011 №066-003/857 (до ОСОБА_1 ), №066-003/856 (до ОСОБА_3 ) та №066-003/854 (до ОСОБА_4 ) (а.с. 15, т.4; а.с. 83, т.7; а.с. 146, т.11).
          У вказаних вимогах банком зазначено розміри простроченого основного боргу  станом на 16.03.0211  в сумі  20 220,00 доларів США у кожного з позичальників, та залишкову суму основного боргу - 161 080,00 дол. США у кожного з позичальників. У вказаних вимогах Банк зобов`язав Позичальників протягом 30-ти днів з моменту їх отримання погасити: всю суму неповернутого кредиту; відсотки, які будуть нараховані станом на дату сплати заборгованості; пеню за неналежне виконання умов договору станом на дату сплати заборгованості. 
          Відповідно до наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення ОСОБА_1 отримала вимогу від 16.03.2011 066-003/857 - 19.03.2011 (а.с. 16, т.4).
          Обставини вручення 19.03.2011 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 надісланих їм вимог встановлені вищевказаним рішеннями у справі №921/428/16-г/5 (зокрема, п. 4.8 постанови Верховного Суду від 18.04.2018).

           25.01.2012 банк надіслав  ФОП Васьковській О.В. повідомлення про порушення основного зобов`язання (том 1, а.с. 83-84), в якому, посилаючись на невиконання позичальниками умов кредитних договорів та умови іпотечного договору №66206Z10, на підставі ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» просив у не менш ніж тридцятиденний строк від отримання вказаного повідомлення сплатити суми неповернутого кредиту, несплачених відсотків та пені, а у випадку невиконання цієї вимоги попередив про вжиття заходів по зверненню стягнення на майно, що є предметом іпотеки.
          У вказаній вимозі банк вказав, що станом на 23.01.2012 борг ОСОБА_1 становить 762,04грн пені за прострочені відсотки та 100   068,60грн пені за прострочену заборгованість; борг ОСОБА_3 становить 3 4941грн пені за прострочені відсотки та 140   531,49грн пені за прострочену заборгованість.  Щодо позичальника ОСОБА_4 банк повідомив, що він з липня 2011 року кредит не погашає, відтак станом на 23.01.2012 його борг становить: 158 633,34 долара США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 доларів США суми строкових несплачених відсотків (прострочено до 31 дня), 10   484,95 дол. США суми несплачених відсотків за період (прострочено понад  31 дня), 159   095,86грн пені за прострочену заборгованість та  4   757,70грн пені за прострочені відсотки.
          Вказана вимога отримана іпотекодавцем 28.01.2012, що підтверджується копіями наявних в матеріалах справи повідомлень про вручення рекомендованого поштового відправлення( т.1. а.с. 85).

          Як вбачається  з доданих до позовної заяви розрахунків, банк визначив      заборгованість за позичальниками у наступних розмірах:
- ОСОБА_1 за кредитним договором від 10.08.2006 № 66206С6 в сумі 762,04 грн пені за прострочені відсотки та 100      068,60 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нараховані за період з 23.01.2011 по 18.12.2011; 
- ОСОБА_3 за кредитним договором  від 10.08.2006 №      66206С7 в сумі 3 494,21 грн пені за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 19.12.2011 та 140      531,49 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нарахованої за період з 23.01.2011 по 19.12.2011; 
- ОСОБА_4 за кредитним договором   від 10.08.2006 №      66206С8 в сумі - 158 633,34 дол. США неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США строкових несплачених відсотків за період з 01.04.2012 по 09.04.2012, 1 642,08 дол. США прострочених до 31 дня несплачених відсотків за період з 16.03.2012 по 09.04.2012, 8      710,59 дол. США прострочених понад 31 день несплачених відсотків за період з 16.09.2012 по 09.04.2012, 7      779,05 грн пені за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 10.04.2012 та 197 880,62 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нараховану за період з 10.04.2011 по 10.04.2012.

          З матеріалів справи вбачається, що при первісному розгляді даного спору, з метою встановлення правильності нарахування визначених позивачем сум боргу та штрафних санкцій по Кредитних договорах №66206С8, №66206С7 та №66206С6 від 10.08.2006, судом було призначено судову експертизу (а.с. 16-24 т. 12).
          Висновком судово-економічної експертизи за №5191/12 від 10.04.2013 (а. с. 105-120, т. 12)  підтверджено борг ОСОБА_4 в сумі 158 633,34 дол. США суми неповернутого кредиту, 8      710,59 дол. США суми несплачених відсотків понад 31 день, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків. Пеня за несвоєчасну сплату тіла кредиту визначена експертами в розмірі 195 181,49 грн, а пеня за прострочену заборгованість по відсотках - 7 779,05 грн.
          За кредитним договором №99206С7 від 10.08.2006  підтверджено борг позичальника   ОСОБА_3 в сумі 3 494,21 грн пені на прострочені відсотки та 140 224,93 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту;           
          За кредитним договором № 66206С6  підтверджено борг ОСОБА_1  в сумі 762,04 грн пені за прострочені відсотки у розмірі та 99 883,68 грн  пені за прострочену заборгованість по кредиту.

          Поряд з тим, суд першої інстанції встановив, що заборгованість ОСОБА_4 за кредитним договором   від 10.08.2006 №      66206С8 вже була предметом судового розгляду у справі №607/1805/13-ц.
          Так, рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц за цивільним позовом ПАТ "Державний експортно-імпортний банк України" в особі філії АТ "Укрексімбанк" в м. Тернополі про солідарне стягнення з ОСОБА_4 (позичальник) та СП "Луміс" (поручителя) заборгованості за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006, позов задоволено частково та стягнуто солідарно з ОСОБА_4 та СП "Луміс" на користь банку заборгованість в сумі   171 611,22 дол. США, що еквівалентно 1 371 688,49 грн та 45 000,00 грн пені за прострочення виконання зобов`язань. В задоволенні решти позовних вимог, а саме у стягненні 360 178,34 грн пені, відмовлено (а. с. 187-189, т. 20).
          Зі змісту вказаного судового рішення вбачається, що стягувана сума заборгованості розрахована   станом на 17.01.2014   та складається з наступних частин: 158 633,34 доларів США заборгованості за кредитом, що еквівалентно 1 267 956,29 грн, та 12 977,88 доларів США заборгованості за відсотками, що еквівалентно 103 732,20 грн. Суми пені за прострочену заборгованість в розмірі 372 321,27 грн та пені за прострочені відсотки в розмірі 32 857,07 грн були зменшені судом до 45 000,00 грн на підставі ч. 3   ст. 551 ЦК України.
          Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 01.07.2017 відхилено апеляційну скаргу  ПАТ «Укрексімбанк» та залишено без змін рішення суду першої інстанції (а.с. 190-192, т. 20).
          Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень у    листопаді 2018 року ФОП Васьковська О.В., яка не брала участі у справі, подала апеляційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 5 лютого 2014 року у справі №607/1805/13-ц. Ухвалою Тернопільського апеляційного суду   від 22.01.2019 закрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою         ФОП Васьковської О.В. у зв`язку з тим, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 не вирішувалися питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.
          Постановою Верховного Суду від 27.12.2019 у справі № 607/1805/13-ц касаційну скаргу ФОП Васьковської О.В. залишено без задоволення, ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 22 січня 2019 року - залишено без змін. У вказаній постанові Верховний Суд вказав, що рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014  за позовом, поданим після подачі позову до ОСОБА_1 , згідно   з статті 82 ЦПК України   не є таким, що має преюдиційне значення під час розгляду справи, що розглядається господарським судом (том 24,а.с. 209-212).

          Як вбачається з матеріалів даної справи, в рахунок погашення основного боргу за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006 Васьковська О.В. в інтересах ОСОБА_4 в рахунок погашення основного боргу за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006 здійснила оплату 22   000,00дол. США з призначенням платежу «погашення нарахованих процентів» (квитанція №3426 від 15.11.2013), 21 926,03 дол. США з призначенням платежу «погашення основного боргу» (квитанція №1363 від 16.04.2014) та 18 073,97 доларів з призначенням платежу «погашення нарахованих процентів» (квитанція №1365 від 16.04.2014) (а. с. 184, 185, 186, т. 20).

          З матеріалів справи вбачається, що під час дії іпотечного договору відповідачем були здійснені будівельні роботи по реконструкції будівлі під літерою «Ж».

           18.02.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області зареєстровано Декларацію №ТП 143130460604 про готовність об`єкта до експлуатації у результаті проведеної реконструкції існуючого рибно-переробного цеху з добудовою по АДРЕСА_1 у м. Тернопіль (том 15,а.с. 120-125).
          Згідно з п.п. 9, 10 Декларації (інформація про проекту документацію та дозвільні документи), виконання робіт проводилося на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Інспекцією Держархбудконтролю від 04.02.2010 №145-18/10 та відповідно до затвердженої проектної документації наказом від 18.12.2009 №1.
          У п.11 декларації вказано дату початку будівництва - лютий 2010року та його закінчення-січень 2013 року.
          Загальні техніко - економічні показники об`єкта після реконструкції складають: будівля цеху ("Ж") - 738,4 кв. м, в цілому загальна площа комплексу з добудовою складає -     1 136,5 кв.м.

          У Технічному паспорті на виробничий будинок рибно-переробні цехи по Бродівській, 33, що виготовлений Тернопільським МБТІ 28.01.2013, міститься застереження щодо збільшення площі будівлі ("Ж") шляхом самовільного будівництва (а. с. 70-74, т. 15).

          З метою визначення ринкової вартості предмета іпотеки судом першої інстанцій у справі було призначено судову будівельно-технічну експертизу. 
          Згідно з висновком експерта від 16.11.2015 № 511/15-22 (а. с. 41-54, т. 15) ринкова вартість переданих відповідачем в іпотеку нежитлових приміщень становить 6 011 105,00 грн. Водночас під час проведення експертизи було з`ясовано, що станом на день проведення дослідження загальна площа виробничо-складської будівлі літ. "Ж" площею 551,5      кв.      м за рахунок добудови була збільшена на 186,9 кв. м(738,4 кв. м - 551,5кв.м).

          З урахуванням встановленого факту добудови нежитлового приміщення судом першої інстанції у даній справі призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу і оціночно-будівельну експертизу, за результатами проведення яких складено висновок експерта від 30.08.2016 № 203/16-22 (а. с. 13-24, т. 16) та встановлено, що:
1) за період з 27.10.2006 по 28.01.2013 на об`єкті під літ. "Ж" по АДРЕСА_1 , враховуючи чинні на території України Державні будівельні норми, проведено будівельні роботи   по реконструкції приміщення   (влаштована прибудова, здійснено перепланування, розширено об`єкт, проведено переобладнання);
2) за період з 27.10.2006 по 28.01.2013 на об`єкті під літ. "Ж" по АДРЕСА_1 виконані роботи по переплануванню;
3) добудова до будівлі під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_1 є одноповерховою з підвалом під частиною будівлі капітальною спорудою. Питання щодо визначення функціонального призначення приміщень не є предметом дослідження судової будівельно-технічної експертизи, однак слід зауважити, що відповідно до технічного паспорта від 28.01.2013 цільове призначення приміщень будівлі літ. "Ж" змінено з визначення "приміщення" на "цехи" та "холодильна камера".
4) враховуючи конструктивно планувальне рішення добудови, виділити в натурі частку об`єкта нерухомого майна, створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. «Ж» за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва вбачається за можливе. Для виділення  частини нерухомого майна створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж" за адресою: необхідно замурувати дверні та віконні прорізи між приміщеннями 1- 11 і 1-12, 1-11 і 1-13, 1-6 і 1-9, 1-6 і 1-8, 1-6 і 1-8, 1-6 і 1-9, влаштувати для доступу до приміщень 1-8, 1-9 дверні прорізи у зовнішніх стінах, відновити сходову клітку у приміщенні 1-6 (згідно інвентаризаційної справи від 27.10.2006) для доступу до приміщень підвального поверху та влаштувати другий евакуаційний вихід з підвальних приміщень, за умови одночасного перебування більше 5 людей;
5) ринкова вартість будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж", станом на день складання висновку, становить 7 122 500,00 грн., в тому числі 984 312 грн. - вартість здійсненого будівництва добудови до будівлі під літ. "Ж".
          Згідно з дослідницькою частиною вказаного висновку експертом встановлено, що за період з 27.10.2006 по 28.01.2013 відбулися перепланування (перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування тамбурів). До будівлі під літ. «Ж» станом на день проведення обстеження наявні добудови, внесені в технічний паспорт від 28.10.2013. Площа забудови добудов становить 159,7кв.м, площа приміщень 1го поверху добудов становить 150 кв.м, підвального поверху - 34,8кв.м. 
За період з 27.10.2006 по 28.01.2013 на об`єкті під літ. "Ж" по АДРЕСА_1 у м. Тернопіль , враховуючи чинні на території України Державні будівельні норми, проведено будівельні роботи, а саме:
-прибудова -вид реконструкції, при якій збільшується площа будинку шляхом створення нових приміщень, що безпосередньо прилягають до зовнішніх стін будинку (загальна площа збільшена на 186,9кв.м);
-перепланування-до елементів перепланування приміщень належать: перенесення і розбирання перегородок, перенесення і влаштування дверних прорізів, улаштування і переустаткування тамбурів;
-реконструкція- перебудова існуючих об`єктів виробничого та цивільного призначення, пов`язана з удосконаленням виробництва, підвищенням його техніко-економічного рівня та якості  вироблюваної продукції, поліпшенням умов експлуатації та проживання, якості послуг, зміною основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність, функціональне призначення, геометричні розміри);
-розширення об`єкта - будівництво додаткових виробництв на діючому підприємстві (споруді), а також будівництво нових і розширених  існуючих окремих  цехів  та об`єктів основного, підсобного й обслуговуючого призначення на території діючих підприємств або на площах , що до них прилягають з метою створення додаткових або нових виробничих потужностей;
-переобладнання-влаштовано у будівлі індивідуальне опалення, змінено схему водопостачання, опалення, вентиляції.
          Добудова до будівлі під літ. «Ж» є одноповерховою капітальною будівлею з підвалом під частиною будівлі. 

          З матеріалів справи вбачається, що ФОП Васьковська О.В. зверталася до банку з листом №1від 04.04.2013 (а. с. 105 т. 15) про надання згоди на реєстрацію та проведення реконструкції виробничих приміщень на АДРЕСА_1.
          У відповідь на зазначений лист позивач листом за №066-011/1414 від 22.07.2013 повідомив про відмову у наданні дозволу на реконструкцію та реєстрацію прав власності на виробничі приміщення на АДРЕСА_1, посилаючись на невиконання умов кредитних договорів № 66206С6, № 66206С7, № 66206С8, для забезпечення виконання яких іпотеку передано зазначені приміщення.
           03.09.2013 відповідач повторно звернувся з листом до банку про надання згоди на реєстрацію права власності на нерухоме майно на АДРЕСА_1 у зв`язку з проведеною реконструкцією (том 15,а.с. 105).

При перегляді рішення місцевого господарського суду судова колегія Західного апеляційного господарського суду керувалась наступним:

Відповідно до ч. 1    ст. 1054 ЦК України       за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
          Згідно з ч. 1 ст. 1049 ЦК України позичальник зобов`язаний повернути позикодавцеві позику (грошові кошти у такій самій сумі або речі, визначені родовими ознаками, у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем) у строк та в порядку, що встановлені договором.
          Відповідно до ч. 1 ст. 1048 ЦК України  позикодавець має право на одержання від позичальника процентів від суми позики, якщо інше не встановлено договором або законом. Розмір і порядок одержання процентів встановлюються договором. Якщо договором не встановлений розмір процентів, їх розмір визначається на рівні облікової ставки Національного банку України.          
          Згідно з ч. 2 ст. 1050 ЦК України якщо договором встановлений обов`язок позичальника повернути позику частинами (з розстроченням), то в разі прострочення повернення чергової частини позикодавець має право вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася, та сплати процентів, належних йому відповідно до статті 1048 цього Кодексу.
          Частиною 1    статті 546 ЦК України    встановлено, що виконання зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, притриманням, завдатком.
          За приписами ч.1 ст.  575 ЦК України   одним із видів  застави  є іпотека - застава нерухомого майна, що залишається у володінні заставодавця або третьої особи.

           Статтею 1 ЗУ "Про іпотеку"    від 5 червня 2003 року N 898-IV ( далі - Закон N 898-IV)   визначено, що іпотека - вид забезпечення виконання зобов`язання нерухомим майном, що залишається у володінні і користуванні іпотекодавця, згідно з яким іпотекодержатель має право в разі невиконання боржником забезпеченого іпотекою зобов`язання одержати задоволення своїх вимог за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими кредиторами цього боржника у порядку, встановленому цим Законом.
          Іпотекодавець - особа, яка передає в іпотеку нерухоме майно для забезпечення виконання власного зобов`язання або зобов`язання іншої особи перед іпотекодержателем. Іпотекодавцем може бути боржник або майновий поручитель.
          Статтею 3 Закону N 898-IV передбачено, що іпотекою може бути забезпечене виконання дійсного зобов`язання або задоволення вимоги, яка може виникнути в майбутньому на підставі договору, що набрав чинності. Іпотека має похідний характер від основного зобов`язання і є дійсною до припинення основного зобов`язання або до закінчення строку дії іпотечного договору. У разі порушення боржником основного зобов`язання відповідно до іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити забезпечені нею вимоги за рахунок предмета іпотеки переважно перед іншими особами, права чи вимоги яких на    передане в іпотеку нерухоме майно не зареєстровані у встановленому                законом        порядку або зареєстровані після державної реєстрації іпотеки.
          Згідно з ч.1 ст.7 Закону N 898-IV    за рахунок предмета іпотеки іпотекодержатель має право задовольнити свою вимогу за основним зобов`язанням у повному обсязі або в частині, встановленій іпотечним договором, що визначена на час виконання цієї вимоги, включаючи сплату процентів, неустойки, основної суми боргу та будь-якого збільшення цієї суми, яке було прямо передбачене умовами договору, що обумовлює основне зобов`язання.

          Відповідно до ч. 1   ст. 12 цього Закону    у разі порушення іпотекодавцем обов`язків, встановлених іпотечним договором, іпотекодержатель має право вимагати дострокового виконання основного зобов`язання, а в разі його невиконання - звернути стягнення на предмет іпотеки.
          За приписами ч.1 ст. 33 Закону N 898-IV у разі невиконання або неналежного виконання боржником основного зобов`язання іпотекодержатель вправі задовольнити свої вимоги за основним зобов`язанням шляхом звернення стягнення на предмет іпотеки. Право іпотекодержателя на звернення стягнення на предмет іпотеки також виникає з підстав, встановлених      статтею 12 цього Закону.
          Частиною 3   вказаної статті передбачено, що   звернення стягнення на предмет іпотеки здійснюється, зокрема, на підставі рішення суду.

          Відповідно до частин 1, 2    ст. 35 Закону у разі порушення основного зобов`язання та/або умов іпотечного договору іпотекодержатель надсилає іпотекодавцю та боржнику, якщо він є відмінним від іпотекодавця, письмову вимогу про усунення порушення. В цьому документі зазначається стислий зміст порушених зобов`язань, вимога про виконання порушеного зобов`язання у не менш ніж тридцятиденний строк та попередження про звернення стягнення на предмет іпотеки у разі невиконання цієї вимоги. Якщо протягом встановленого строку вимога іпотекодержателя залишається без задоволення, іпотекодержатель вправі розпочати звернення стягнення на предмет іпотеки відповідно до цього     Закону.

          Матеріалами справи підтверджено, що на підставі укладених 10.08.2006 позивачем та   ОСОБА_1 ,   ОСОБА_3 та ОСОБА_4 кредитних договорів № 66206С6, № 66206С7, № 66206С8 банк надав позичальникам кредит в сумі 300   000 дол.США з терміном погашення до 07.08.2013 на поточні потреби. Позичальники мали здійснювати повернення кредитних коштів та сплачувати проценти за їх користування  згідно з   графіками погашення кредиту.

          Зі змісту кредитних договорів вбачається, що банк надав позичальникам  споживчі кредити, а тому порядок виконання цих договорів визначається, окрім самих договорів та   ЦК України, також і   Законом України "Про захист прав споживачів", який станом на момент укладення та виконання цих договорів застосовувався до відповідних правовідносин.
          Згідно з ч. ч. 1, 4   ст. 11 Закону України "Про захист прав споживачів"   (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), між кредитодавцем та споживачем укладається договір про надання споживчого кредиту, відповідно до якого кредитодавець надає кошти (споживчий кредит) або бере зобов`язання надати їх споживачеві для придбання продукції у розмірі та на умовах, встановлених договором, а споживач зобов`язується повернути їх разом з нарахованими відсотками. У договорі про надання споживчого кредиту зазначаються: сума кредиту; детальний розпис загальної вартості кредиту для споживача;   дата видачі кредиту або, якщо кредит видаватиметься частинами, дати і суми надання таких частин кредиту та інші умови надання кредиту; право дострокового повернення кредиту; річна відсоткова ставка за кредитом; інші умови, визначені законодавством.

          Колегія суддів відхиляє як безпідставні твердження скаржника про неукладеність вказаних договір через відсутність у них  передбачених ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» істотних умов для таких видів кредитних договорів, зокрема, детального розпису загальної вартості кредиту для споживача та дата видачі кредиту, з огляду на те, що визнання договору неукладеним (таким, що не відбувся) може мати місце на стадії укладання господарського договору, якщо сторони не досягли згоди з усіх істотних його умов, а не за наслідками виконання договору сторонами (така правова позиція викладена у постанові Верховного Суду від 11.10.2018 у справі №    922/189/18)
          Водночас, матеріалами справи підтверджено фактичне виконання як банком умов вказаних договорів (розпорядження позивача від 14.08.2006 про зарахування відповідних сум валюти на поточні рахунки позичальників та банківські виписки з позичкових рахунків позичальників), так і виконання позичальниками  своїх зобов`язань - шляхом погашення кредитних коштів. 

          З метою забезпечення виконання зобов`язань за вказаними кредитними договорами на підставі договору іпотеки від 10.08.2006 № 66206Z10  ФОП Васьковська О.В. (відповідач)  передала  позивачу в іпотеку цегляні приміщення загальною площею 950,3      кв. м, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 . 

          Як вбачається з матеріалів справи, у зв`язку з порушеннями позичальниками умов кредитних договорів на підставі ст. 11 ЗУ «Про захист прав споживачів» та п.4.1 договорів банк надіслав позичальникам вимоги повідомлення про дострокове погашення кредиту від 16.03.2011 №066-003/857 (до ОСОБА_1 ), №066-003/856 (до ОСОБА_3 ) та №066-003/854 (до ОСОБА_4 ) (а.с. 15, т.4; а.с. 83, т.7; а.с. 146, т.11).
          У вказаних вимогах банком зазначено розміри простроченого основного боргу  станом на 16.03.0211  в сумі  20 220,00 доларів США у кожного з позичальників, та залишкову суму основного боргу - 161 080,00 дол. США у кожного з позичальників. У вказаних вимогах банк зобов`язав позичальників протягом 30-ти днів з моменту їх отримання погасити: всю суму неповернутого кредиту; відсотки, які будуть нараховані станом на дату сплати заборгованості; пеню за неналежне виконання умов договору станом на дату сплати заборгованості. 
          Відповідно до наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення Васьковська О.В. отримала вимогу від 16.03.2011 №066-003/857 - 19.03.2011 (а.с. 16, т.4).
          Обставини вручення 19.03.2011 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 надісланих їм вимог встановлені вищевказаним рішеннями у справі №921/428/16-г/5 (зокрема, п. 4.8 постанови Верховного Суду від 18.04.2018).

           25.01.2012 банк надіслав  ФОП Васьковській О.В. повідомлення про порушення основного зобов`язання (том 1, а.с. 83-84), в якому, посилаючись на невиконання позичальниками умов кредитних договорів та умови іпотечного договору №66206Z10, на підставі ст. 35 ЗУ «Про іпотеку» просив у не менш ніж тридцятиденний строк від отримання вказаного повідомлення сплатити суми неповернутого кредиту, несплачених відсотків та пені, а у випадку невиконання цієї вимоги попередив про вжиття заходів по зверненню стягнення на майно, що є предметом іпотеки.
          У вказаному повідомленні банк вказав наступний розмір заборгованості позичальників станом на 23.01.2012:
-           ОСОБА_1  - 762,04гн пені за прострочені відсотки та 100   068,60грн пені за прострочену заборгованості;
-           ОСОБА_3 - 3493.21грн пені за прострочені відсотки та 140   531,49грн пені за прострочену заборгованості;
-           ОСОБА_4 - 158   633,34дол. США неповернутої суми боргу, 1   755,32додло. США несплачених відсотків (прострочена до 31дня); 10   484,95дол. США - несплачених відсотків (прострочена понад 31день); 159   095,86грн пеня за прострочену заборгованість;  4   757,70грн пеня за прострочені відсотки.

          Відповідно до ч. 3 ст. 3 ЗУ "Про іпотеку" іпотека має похідний характер від основного зобов`язання.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 15.05.2018 у справі №902/492/17 вказано, що виражений у грошовій формі розмір зобов`язання майнового поручителя визначається виходячи із дійсних на відповідний момент зобов`язань боржника, які існують за основним зобов`язанням (кредитним договором), з урахуванням обсягу забезпечення за умовами забезпечувального договору. 
Відтак для встановлення обсягу майнових зобов`язань іпотекодержателя  необхідно  встановити дійсний обсяг зобов`язань боржників перед кредитором. 
06.07.2017 позивач подав заяву про уточнення позовних вимог, в якій просив звернути стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення заборгованості:
- ОСОБА_1 - 762,04 грн пені за прострочені відсотки та 100      068,60 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нараховані за період з 23.01.2011 по 18.12.2011; 
- ОСОБА_3 - 3 494,21 грн пені за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 19.12.2011 та 140      531,49 грн пені за прострочену заборгованість по кредиту, нарахованої за період з 23.01.2011 по 19.12.2011; 
- ОСОБА_4 - 158 633,34 долара США суми неповернутого кредиту, 1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків за період з 01.04.2012 по 09.04.2012, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків за період з 16.03.2012 по 09.04.2012, 8      710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків за період з 16.09.2012 по 09.04.2012, пені в сумі 7      779,05 грн за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 10.04.2012 та пені в сумі 197 880,62 грн за прострочену заборгованість по кредиту, нараховану за період з 10.04.2011 по 10.04.2012.

          Разом з тим, як зазначено вище,  у зв`язку з порушеннями позичальниками умов кредитних договорів банк надіслав позичальникам вимоги повідомлення про дострокове погашення кредиту від 16.03.2011 №066-003/857 (до ОСОБА_1 ), №066-003/856 (до ОСОБА_3 ) та №066-003/854 (до ОСОБА_4 ) (а.с. 15, т.4; а.с. 83, т.7; а.с. 146, т.11), в яких вимагав протягом 30-ти днів з моменту їх отримання погасити: всю суму неповернутого кредиту; відсотки, які будуть нараховані станом на дату сплати заборгованості; пеню за неналежне виконання умов договору станом на дату сплати заборгованості. 
          Відповідно до наявного в матеріалах справи повідомлення про вручення поштового відправлення Васьковська О.В. отримала вимогу від 16.03.2011 №066-003/857 - 19.03.2011 (а.с. 16, т.4).
          Обставини вручення 19.03.2011 ОСОБА_4 та ОСОБА_3 надісланих їм вимог встановлені вищевказаним рішеннями у справі №921/428/16-г/5 (зокрема, п. 4.8 постанови Верховного Суду від 18.04.2018).

          Велика Палата Верховного Суду у  постанові від 31.10.2018 у справі №202/4494/16-ц вказала, що  право кредитодавця нараховувати передбачені договором проценти за користування кредитом, а також обумовлену в договорі неустойку припиняється після спливу визначеного цим договором строку кредитування чи у разі пред`явлення до позичальника вимоги згідно з частиною другою статті 1050 ЦК України. В охоронних правовідносинах права та інтереси позивача забезпечені частиною другою статті 625 ЦК України, яка регламентує наслідки прострочення виконання грошового зобов`язання.

          Отже, строк   виконання зобов`язань позичальниками   за кредитними договорами щодо повернення кредиту, сплати відсотків за користування кредиту та сплати пені настав   20.04.2011, а відтак з 20.04.2011 у позивача припинилось право нараховувати передбачені договором проценти та пеню.
          Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного рішення, суд першої інстанції, здійснивши перерахунок заявлених позовних вимог та врахувавши заяву відповідача про застосування наслідків спливу позовної давності і клопотання відповідача про зменшення розміру пені, дійшов висновку про наявність підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення пені, нарахованої  після 20.04.2011, зокрема: за договором, укладеним з ОСОБА_1 - 84   169,22грн за несвоєчасну сплату кредиту за період з 20.04.2011 по 20.10.2011 (суд зменшив  до 42   084,61грн) та 226,32грн пені за несвоєчасну сплату відсотків  період з 20.04.2011 по 25.05.2011(суд зменшив до 113,16грн); з ОСОБА_3   - в сумі 101   560,44грн пені за несвоєчасну сплату кредиту за період з 20.04.2011 по 20.10.2011(суд зменшив до 50   780,22грн) та 61,39грн пені за несвоєчасну сплату відсотків за користування кредитом з 20.04.2011 по 25.05.2011 (суд зменшив до 30,70грн).
          З урахуванням наведеного колегія суддів погоджується з доводами апелянта про безпідставність  заявлених позивачем вимог про звернення стягнення на предмет іпотеки в рахунок погашення пені по кредитних договорах, укладених з ОСОБА_1 та ОСОБА_3 , та вважає висновок суду першої інстанції про  можливості .

          Щодо розміру заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8 суд першої інстанції  виходив з того, що  така вже була предметом розгляду у справі №607/1805/13-ц, за результатом розгляду якої рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014, яке набрало законної сили та є чинним, присуджено до  солідарного стягнення з ОСОБА_4 та СП «Луміс» (поручителя) на користь АТ «Укрексімбанк»  171   611,22дол. США заборгованості (з яких 158   633,34дол. США борг за кредитом  та 12   977,88дол. США борг за відсотками), та 45   000,00грн пені.  Дослідивши в матеріалах даної справи квитанцій суд першої інстанції встановив, що в рахунок погашення заборгованості за договором №66206С8 позичальник згідно з квитанцією №1363 від 16.04.2014 сплатив 21   926,03дол.США на погашення основного боргу та згідно з квитанціями №3426 від 15.11.2013 та №1365 від 16.04.2014 сплатив 22   000,00дол США та 18   073,97дол. США в рахунок погашення нарахованих процентів. У зв`язку з чим суд визначив борг ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8 по тілу кредиту в сумі 136   707,31дол. США (158   633,34 - 21   926,03) та з урахуванням проведених вище оплат відсотків, які перевищують суму заявленої до стягнення суми відсотків у даній справі (12   107,99дол. США), вказав про відсутність в межах визначених позивачем періодів у ОСОБА_4 заборгованості по відсотках. Щодо визначених позивачем розмірів пені на прострочену заборгованість по тілу кредиту в сумі 197   880,62грн та пені на прострочені відсотки в сумі 7   779,05грн суд вказав, що з  урахуванням присудженої рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц пені в сумі 45   000,00грн, позивач не вправі заявляти до стягнення більшу суму пені, обраховану станом на 10.04.2012, ніж визначену у рішенні від 05.02.2014 - 45   000,00грн. 
          Судом встановлено, що ФОП Васьковська О.В. не брала участі у справі у вказаній №607/1805/13-ц.
          Відповідно до відомостей з Єдиного державного реєстру судових рішень у    листопаді 2018 року ФОП Васьковська О.В. подала апеляційну скаргу на рішення Тернопільського міськрайонного суду від 5 лютого 2014 року у справі №607/1805/13-ц, за результатом розгляду якої ухвалою Тернопільського апеляційного суду   від 22.01.2019, залишеною без змін  постановою Верховного Суду від 27.12.2019, закрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою         ФОП Васьковської О.В. у зв`язку з тим, що рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 не вирішувалися питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.
          В той же час у вказаній постанові Верховний Суд вказав, що рішення Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014  за позовом, поданим після подачі позову до ОСОБА_1 , згідно   з статті 82 ЦПК України   не є таким, що має преюдиційне значення під час розгляду справи, що розглядається господарським судом (том 24,а.с. 209-212).

          Згідно з ч. 5 ст. 75 ГПК України обставини, встановлені стосовно певної особи рішенням суду в господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, можуть бути у загальному порядку спростовані особою, яка не брала участі у справі, в якій такі обставини були встановлені.
          Велика Палата Верховного Суду  у постанові від 12.05.2020 у справі №921/730/13-г/3 вказала, що при розгляді справи про звернення кредитором стягнення на майно заставодавця (іпотекодавця, майнового поручителя) останній може заперечувати проти суми заборгованості за основним зобов`язанням, навіть якщо вона встановлена судовим рішенням у справі за позовом кредитора до боржника та/або поручителя, зокрема доводити, що сума боргу є меншою або відсутня взагалі. Рішення суду, яким вирішено спір між кредитором та боржником та/або поручителем щодо стягнення заборгованості, яким визначено розмір такої заборгованості, не має преюдиційного характеру для заставодавця (іпотекодавця, майнового поручителя) за основним кредитним зобов`язанням і за загальним правилом не може бути оскаржено в апеляційному порядку такою особою у разі її не залучення до участі у справі.
Отже, посилання суду першої інстанції на встановлені рішенням Тернопільського міськрайонного суду від 05.02.2014 у справі №607/1805/13-ц обставини щодо розміру заборгованості ОСОБА_4 за кредитним договором №66206С8 суперечать ч. 5 ст. 75 ГПК України та вищевказаній правовій позиції Великої Палати Верховного Суду.  При цьому, як вбачається з розрахунку позивача, позивач заявив до стягнення проценти та пеню (1 755,32 дол. США суми строкових несплачених відсотків за період з 01.04.2012 по 09.04.2012, 1 642,08 дол. США суми прострочених до 31 дня несплачених відсотків за період з 16.03.2012 по 09.04.2012, 8      710,59 дол. США суми прострочених понад 31 день несплачених відсотків за період з 16.09.2012 по 09.04.2012, пені в сумі 7      779,05 грн за прострочені відсотки за період з 17.05.2011 по 10.04.2012 та пені в сумі 197 880,62 грн за прострочену заборгованість по кредиту, нараховану за період з 10.04.2011 по 10.04.2012), які нараховані після 20.04.2011 - тобто, після звернення банку до позичальників з вимогою про дострокове погашення кредиту, і як зазначено, вище після втрати банком права з 20.04.2011 нараховувати передбачені договором проценти та пеню. 
Під час перегляду  справи апеляційний суд з урахуванням практики касаційного суду та заперечень відповідача надав позивачу можливість подати свої пояснення, зокрема, щодо розрахунку заборгованості позичальників, і у поданих суду 15.12.2020 письмових поясненнях позивач вказав, що погоджується з проведеним судом першої інстанції перерахунками та вважає їх справедливими по відношенню до всіх сторін даної справи. Належного розрахунку позовних вимог з урахуванням втрати права банком нараховувати за кредитними договорами після 20.04.2011 процентів та пені, з урахуванням проведених позичальниками оплат (зокрема, в рахунок погашення основного боргу за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006 ОСОБА_1 в інтересах ОСОБА_4 в рахунок погашення основного боргу за кредитним договором №66206С8 від 10.08.2006 здійснила оплату 22   000,00дол. США (квитанція №3426 від 15.11.2013), 21 926,03 дол. США (квитанція №1363 від 16.04.2014) та 18 073,97 дол. США(квитанція №1365 від 16.04.2014) (а. с. 184, 185, 186, т. 20). Отже, позивачем не обгрунтовано визначеного  ним загального розміру кредитної заборгованості позичальників в сумі 170 741,33 дол. США та 450  516,01 грн, з метою погашення якого поданий позов про звернення стягнення на предмет іпотеки у даній справі.
Крім того, належним для з`ясування судом також є обставини щодо наявності чи відсутності підстав для звернення стягнення на предмет іпотеки, що знаходиться у власності відповідача.
На підставі іпотечного договору №66206Z10  від 14.08.2006  №66206Z10 відповідач передала позивачу в іпотеку цегляні приміщення загальною площею 950,3 кв.м, що знаходяться по АДРЕСА_1 , а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, належні іпотекодавцю на підставі договору купівлі-продажу, посвідченого приватним нотаріусом Тернопільського міського нотаріального округу Мартюк Л.О. 14.08.2006 по реєстру №6565, зареєстрованого в Державному реєстрі правочинів 14.08.2006 за №1503309.
Судом встановлено, що у  процесі дії договору іпотеки відповідач здійснив будівельні роботи по реконструкції будівлі під літерою «Ж» (рибно-переробного цеху) шляхом влаштування прибудови, перепланування, розширення об`єкта, проведення переобладнання.
18.02.2013 Інспекцією державного архітектурно-будівельного контролю у Тернопільській області зареєстровано Декларацію №ТП 143130460604 про готовність об`єкта до експлуатації у результаті проведеної реконструкції існуючого рибно-переробного цеху з добудовою по АДРЕСА_1 у м. Тернопіль (том 15,а.с. 120-125).
Згідно з п.п. 9, 10 Декларації (інформація про проекту документацію та дозвільні документи), виконання робіт проводилося на підставі дозволу на виконання будівельних робіт, виданого Інспекцією Держархбудконтролю від 04.02.2010 №145-18/10 та відповідно до затвердженої проектної документації наказом від 18.12.2009 №1.
У п.11 декларації вказано дату початку будівництва - лютий 2010року та його закінчення-січень 2013 року.
Загальні техніко - економічні показники об`єкта після реконструкції складають: будівля цеху ("Ж") - 738,4 кв. м, в цілому загальна площа комплексу з добудовою складає - 1 136,5 кв.м.

          З урахуванням встановленого факту добудови нежитлового приміщення було призначено додаткову судову будівельно-технічну експертизу і оціночно-будівельну експертизу, за результатами проведення яких складено висновок експерта від 30.08.2016 № 203/16-22. 
          Встановлено, зокрема,  що добудова до будівлі під літ. "Ж" за адресою: АДРЕСА_1 є одноповерховою з підвалом під частиною будівлі капітальною спорудою (збільшена площа будинку шляхом створення нових приміщень, що безпосередньо прилягають до зовнішніх стін будинку (загальна площа збільшена на 186,9кв.м). Враховуючи конструктивно планувальне рішення добудови, виділити в натурі частку об`єкта нерухомого майна, створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. «Ж» за адресою: АДРЕСА_1 відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва вбачається за можливе. 
          Ринкова вартість будівель, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , з урахуванням здійсненого будівництва в приміщенні під літ. "Ж", станом на день складання висновку, становить 7 122 500,00 грн., в тому числі 984 312 грн - вартість здійсненого будівництва добудови до будівлі під літ. "Ж".

          Отже, загальна площа переданого в іпотеку майна збільшилась до 1   137,2кв.м              ( площа приміщень, переданих за іпотечним договором - 950,3кв.м  + площа приєднаних приміщень 186,9кв.м), що свідчить про те, що в результаті проведеної реконструкції передані в іпотеку приміщення на АДРЕСА_1 у м.Тернополі змінили свої якісні характеристики, тобто стали іншою річчю та втратили тотожність з тим об`єктом, на який відповідачем оформлено право власності і який передавався      в іпотеку.

Згідно з ст. 5 ЗУ «Про іпотеку»(в редакції, чинній на момент видачі декларації про готовність реконструкції до експлуатації) предметом іпотеки можуть бути один або декілька об`єктів нерухомого майна за таких умов: нерухоме майно належить іпотекодавцю на праві власності або на праві господарського відання, якщо іпотекодавцем є державне або комунальне підприємство, установа чи організація; нерухоме майно може бути відчужене іпотекодавцем і на нього відповідно до законодавства може бути звернене стягнення; нерухоме майно зареєстроване у встановленому законом порядку як окремий виділений у натурі об`єкт права власності, якщо інше не встановлено цим Законом.
Частина об`єкта нерухомого майна може бути предметом іпотеки лише після її виділення в натурі і реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості, якщо інше не встановлено цим Законом. Іпотека поширюється на частину об`єкта нерухомого майна, яка не може бути виділеною в натурі і була приєднана до предмета іпотеки після укладення іпотечного договору без реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості (ч. 3 вказаної статті).
Отже, умовою для поширення іпотеки на приєднану частину майна є неможливість її виділення в натурі та реєстрації права власності на неї як на окремий об`єкт нерухомості.

          Відповідно до п. 9   ст. 39 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» (в редакції, чинній на момент здійснення реконструкції) зареєстрована декларація про готовність об`єкта до експлуатації або сертифікат є підставою, зокрема, для включення даних про такий об`єкт до державної статистичної звітності та оформлення права власності на нього.
          Згідно з п. 31 Порядку державної реєстрації прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 22.06.2011 №703   (постанова втратила чинність згідно з   постановою Кабінету Міністрів України від 17.10.2013 №868) для проведення державної реєстрації права власності та інших речових прав на нерухоме майно, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі, заявник, крім документів, що зазначені у пунктах 27 - 30 цього Порядку, подає документ, що підтверджує факт надання згоди іпотекодержателем   або органом державної податкової служби на відчуження або інше визначення юридичної долі нерухомого майна, яке перебуває в іпотеці або податковій заставі.
          Аналогічна вимога міститься п. 40 Порядку державної реєстрації речових прав №868 від 17.10.2013 (втратив чинність на підставі   постанови Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127) та п. 60 Порядку Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, затвердженого   постановою Кабінету Міністрів України від 25.12.2015 №1127.

          З матеріалів справи вбачається, що відповідач зверталась до позивача листами від 04.04.2013 та від 03.09.2013 для надання дозволу зареєструвати право власності на майно, що перебуває у іпотеці, з врахуванням здійсненої його реконструкції. У своїй відповіді на звернення відповідача банк у листі №066-011/1414 від 22.07.2013 відмовив у наданні згоди на реєстрацію права власності на реконструкцію виробничих приміщень, посилаючись на наявну заборгованість позичальників по кредитних договорах.

          Відтак саме відсутність згоди банку на оформлення відповідачем права власності на майновий комплекс загальною площею 1136,5 кв.м (після здійснення реконструкції) унеможливила проведення такої реєстрації та подальшого поділу.

          Відповідно до ст. 10 Закону України «Про іпотеку» якщо інше не встановлено законом чи іпотечним договором, іпотекодавець зобов`язаний вживати за власний кошт всі необхідні заходи для належного збереження предмета іпотеки, включаючи своєчасне проведення поточного ремонту, відновлення незначних пошкоджень, раціональну експлуатацію та захист предмета іпотеки від незаконних посягань та вимог інших осіб. Іпотекодавець повинен своєчасно повідомляти іпотекодержателя про будь-яку загрозу знищення, пошкодження, псування чи погіршення стану предмета іпотеки, а також про будь-які обставини, що можуть негативно вплинути на права іпотекодержателя за іпотечним договором.
Апелянт посилається на те, що з урахуванням проведеної реконструкції, внаслідок якої збільшена площа майна (на 186,9кв.м) та  ринкова вартість будівель, що знаходяться за адресою: місто Тернопіль, вул.      Бродівська, 33 - станом на день складання висновку, становить 7 122 500,00 грн ( в тому числі 984 312 грн- вартість здійсненого будівництва добудови до будівлі під літ. "Ж"), він здійснив покращення такого майна, що свідчить про дотримання ним обов`язку щодо належного збереження предмета іпотеки.
          Порядок проведення робіт з поділу, виділу та розрахунку часток жилих будинків, будівель, споруд, іншого нерухомого майна при підготовці проектних документів щодо можливості проведення цих робіт визначається Інструкцією щодо проведення поділу, виділу та розрахунку часток об`єктів нерухомого майна, затвердженої наказом Міністерства з питань житлово-комунального господарства України від 18.06.2007 №55 (далі - Інструкція).
Згідно з п. 1.2, 2.1, 2.4 Інструкції поділ об`єкта нерухомого майна (виділ частки) на окремі самостійні об`єкти нерухомого майна здійснюються відповідно до законодавства на підставі висновку щодо технічної можливості такого поділу (виділу) з дотриманням чинних будівельних норм та з наданням кожному об`єкту поштової адреси.
          У вищевказаному висновку експерта від 30.08.2016 № 203/16-22 зазначено, що враховуючи конструктивно планувальне рішення добудови, виділити в натурі частку об`єкта нерухомого майна, створеного в процесі здійсненого будівництва в приміщенні під літ. «Ж» за адресою: АДРЕСА_1 м. Тернопіль відповідно до вимог нормативно-правових актів у галузі будівництва вбачається за можливе. 
          Відтак, колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами скаржника, що з урахуванням встановленої експертизою можливості виділення в натурі здійсненої добудови, іпотека на приєднані приміщення - не поширюється. 
          
          Щодо зазначення суду першої інстанції на те, що правильність його позиції про включення реконструйованих приміщень до предмету іпотеки підтверджується приписами ч. 5 ст. 3 ЗУ «Про іпотеку» в редакції Закону України  № 2478-VIII від 03.07.2018«Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відновлення кредитування», згідно з якою у разі якщо іпотекодавцем предмет іпотеки було реконструйовано або щодо нього було проведене самочинне будівництво, всі реконструйовані, новостворені об`єкти вважається предметом іпотеки відповідно до умов іпотечного договору, яка, не існувала на момент виникнення спірних правовідносин, однак набрала чинності на момент вирішення спору, колегія суддів зазначає, що такі висновки є безпідставними, оскільки незважаючи на те, що цей Закон застосовується також до відносин, що виникли до введення його в дію та продовжують існувати після введення його в дію (згідно з п.2 розділу 2 вказаного Закону «Прикінцеві та перехідні положення»), не можуть бути застосовані до врегулювання спірних правовідносин, оскільки станом  на дату набрання ним чинності (04.02.2019) строк виконання зобов`язань за кредитними договорами в забезпечення яких укладено спірний договір іпотеки вже настав - 20.04.2011 (така правова позиція щодо незастосування Закону України  № 2478-VIII від 03.07.2018 викладена у постанові Верховного Суду від 06.05.2021 у справі №761/839/16-ц).

Крім того,  як встановив апеляційний суд, передане позивачу в іпотеку майно, є спільною сумісною власністю подружжя - ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , який надав нотаріально посвідчену згоду  від 14.08.2006 на передачу в іпотеку придбаних за спільні кошти подружжя приміщень загальною площею 950,3 кв.м, що знаходяться по АДРЕСА_1 , а саме: під літ. "А" основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. "Б-В" будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під літ. "Ж" виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, для забезпечення своєчасного виконання ОСОБА_1 , ОСОБА_3 та ОСОБА_4 зобов`язань по поверненню кредитів згідно з кредитними договорами, зміст яких йому відомий.
Отже, приймаючи рішення про звернення стягнення на предмет іпотеки, суд першої інстанції не дослідив вказаних обставин щодо належності спірних приміщень до  спільної власності відповідача та її чоловіка- ОСОБА_2 , що свідчить про те, що суд прийняв судове рішення про права, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_2 як співвласника предмета іпотеки, який  не був залучений місцевим судом  до участі у справі, що відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 277 ГПК України є порушенням норм процесуального права та є обов`язковою підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції та ухвалення нового судового рішення.

Висновок апеляційного суду за результатами розгляду апеляційної скарги.                              Відповідно до     ст.236 ГПК України    судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Судове рішення має відповідати завданню господарського судочинства, визначеному цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
          Згідно з    ст.275 ГПК України    суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право, зокрема, скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове рішення у відповідній частині або змінити рішення.
          Статтею 277 ГПК України   передбачено, що підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: 1) нез`ясування обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, встановленим обставинам справи; 4) порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.

          На підставі викладеного, колегія суддів апеляційного суду  вважає, що суд першої інстанції    внаслідок неповного з`ясування всіх обставин, які мають значення для справи,   дійшов помилкового висновку про  обгрунтованість  позовних вимог для їх  часткового задоволення та звернення стягнення в рахунок погашення перед АТ "Державний експортно-імпортний банк України" заборгованості на загальну суму   136 707,31 дол. США   та 138   008, 69 грн за кредитними договорами №66206С6 від 10.08.2006, №66206С7 від 10.08.2006, №66206С8 від 10.08.2006 на належне на праві власності відповідача нерухоме майно - предмет іпотеки за іпотечним договором №66206Z10 від 14.08.2006: цегляні приміщення, що знаходяться за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: під літ. А основна будівля загальною площею 149,9 кв.м, під літ. Б-В будівля холодильних камер та майстерні загальною площею 248,9 кв.м, під. літ. Ж виробничо-складська будівля загальною площею 551,5 кв.м, з усіма його приналежностями (добудовами) загальною площею 186,9 кв.м, створеними у процесі реконструкції, шляхом продажу предмету іпотеки на прилюдних торгах за початковою ціною визначеною при примусовому виконанні рішення на рівні, не нижчому за звичайні ціни на такий вид майна на підставі оцінки, проведеної суб`єктом оціночної діяльності або незалежним експертом на стадії оцінки майна під час проведення виконавчих дій.
          Отже, рішення суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог належить скасувати, прийняти в цій частині нове рішення про відмову у задоволенні позову. В решті рішення залишити без змін.
Судові витрати в суді апеляційної інстанції.
На підставі ст. 129 ГПК України судові витрати, понесені позивачем у зв`язку з розглядом справи     судом першої інстанції,          належить покласти на позивача. Судовий збір, сплачений відповідачем при поданні апеляційних скарг, підлягає відшкодуванню        скаржнику   за рахунок позивача.
Керуючись ст.ст. 86,129, 236, 254, 269, 270, 275, 277,  281, 282 ГПК України, Західний апеляційний господарський суд
ПОСТАНОВИВ:
           1.Апеляційну скаргу  ФОП Васьковської Ольги Василівни, б/н від 26.03.2020, (вх. № апеляційного суду 01-05/1220/20, 01-05/1233/20 від 30.03.2020) - задоволити.
           2.Рішення Господарського суду Тернопільської області від 17.02.2020  у справі № 3/27/5022-316/2012 в частині задоволення позову - скасувати.
          В  цій частині прийняти нове рішення.
          В позові Публічного акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України"  в особі Філії АТ "Укрексімбанк" до Фізичної особи - підприємця Васьковської Ольги Василівни про звернення стягнення на предмет іпотеки -відмовити.
          3.В решті рішення залишити без змін.
          4.Стягнути з    Акціонерного товариства "Державний експортно-імпортний банк України", ідентифікаційний код 00032112, місцезнаходження: вул. Антоновича, 127, м. Київ, на користь  Фізичної особи - підприємця Васьковської Ольги Василівни, ідент. номер: НОМЕР_5 , місце проживання: АДРЕСА_2 , -  54   416,57грн  судового збору за перегляд рішення    апеляційним судом.
           
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку у строки та в порядку, визначені статтями 286-291 ГПК України.

          Повний текст постанови складено 19.04.2021

Головуючий (суддя          -доповідач)                                                  Т.Б. Бонк

Суддя                                                                                          О.І. Матущак

Суддя                                                                                          Г.Г. Якімець