КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
                            
Єдиний унікальний номер справи: 755/20895/19        Головуючий у суді першої інстанції: Катющенко В.П.
Номер провадження: 22-ц/824/853/2021                        Доповідач у суді апеляційної інстанції: Коцюрба О.П.

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
 
06 травня 2021 року Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
 
головуючого - Коцюрби О.П.,
суддів: Білич І.М., Слюсар Т.А.,
при секретарі - Перебитюку А.М.
 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві матеріали цивільної справи за апеляційною скаргою Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: Головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 Іващенко Петро Борисович, Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу, -
 
ВСТАНОВИВ :
 
В Дніпровський районний суд міста Києва звернувся ОСОБА_1 (далі - позивач) з позовом до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - відповідач, КМКЛ № 3), треті особи: Головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3       Іващенко П.Б., Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги позивач обґрунтував тим, що 13 квітня 2001 року, відповідно до наказу № 113-к Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3, його було прийнято на посаду заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга, тимчасово на 2 місяці, з 13 квітня 2001 року по 13 червня 2001 року.
Наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від             12 червня 2001 року № 190-к, ОСОБА_1 переведено на посаду заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга з 13 червня 2001 року постійно.
У зв`язку зі змінами штатного розпису, 01 січня 2007 року посаду «Заступник головного лікаря по медичній частині лікар-хірург» змінено на посаду «Заступник головного лікаря з хірургічної допомоги», про що зроблено запис у трудовій книжці позивача.
В подальшому, 03 грудня 2019 року відповідачем було видано наказ                         № 720-к, яким ОСОБА_1 звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників, за п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати. 
Позивач вважає, що дії відповідача чітко вказують, що скорочення посади мало на меті не поліпшення управлінських процесів в КМКЛ № 3, а мало штучний та дискримінаційний характер з яскравим відтінком особистісних мотивів. 
Також зазначив, що відповідач грубо порушив трудове законодавство, вийшов за межі наданих йому повноважень, фактично попередив його про розірвання трудового договору без встановлених законом підстав, проявив дискримінаційний підхід по відношенню до нього, свідомо не запропонувавши вакантну посаду заступника головного лікаря з медичної частини адміністративно-управлінської частини КМКЛ № 3, яка булла наявна станом на 01 жовтня 2019 року. 
Пропозиції вакантних посад надійшли із запізненням та від неуповноваженої особи, оскільки власником КМКЛ № 3 є територіальна громада міста, а уповноваженим органом - головний лікар.
Недотримання відповідачем вимог трудового законодавства на етапі попередження його про наступне розірвання трудового договору, введення в оману щодо підстав звільнення, невиконання вимог закону щодо пропозиції усіх вакантних посад, позбавляє таке попередження належної легітимності, а усі послідуючі накази Головного лікаря КМКЛ №3, прийняті на підставі нелегітимного попередження, є незаконними. 
Наказ № 720-к від 03 грудня 2019 року є незаконним, оскільки відповідач не виконав обов`язкову імперативну вимогу ч. 1 ст. 49-2 КЗпП України - не попередив позивача про наступне вивільнення у зв`язку зі скороченням штату працівників.
Просив суд визнати незаконним та скасувати наказ № 720-к від 03 грудня 2019 року про звільнення його з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини та поновити його на посаді з 03 грудня 2019 року.
Стягнути з Київської міської клінічної лікарні № 3 на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 грудня 2019 року до дня поновлення на роботі.
Рішенням Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня       2020 року позов ОСОБА_1 задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ Київської міської клінічної лікарні № 3 від 03 грудня 2019 року № 720-к про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 грудня 2019 року.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з 03 грудня 2019 року допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 04 грудня 2019 року по 31 липня 2020 року у загальному розмірі 354 216 (триста п`ятдесят чотири тисячі двісті шістнадцять) грн. 93 коп., з вирахуванням з цієї суми податків та інших обов`язкових платежів.
Рішення в частині стягнення з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 заробітної плати за один місяць допущено до негайного виконання.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 768 (сімсот шістдесят вісім) грн. 40 коп.
Стягнуто з Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в дохід держави судовий збір у розмірі              6 646 (шість тисяч шістсот сорок шість) грн. 84 коп.
Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції, Комунальне некомерційного підприємство «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оскаржило його в апеляційному порядку.
Посилаючись на невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення судом норм процесуального та матеріального права, просило рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня                    2020 року скасувати, та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити ОСОБА_1 у задоволенні позову.
У відзиві на апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) представник ОСОБА_1 - адвокат Корсун С.І. заперечував проти доводів апеляційної скарги, посилаючись на їх безпідставність, необгрунтованість та бездоказовість.
Вказав на те, що, що суд першої інстанції повно і всебічно оцінив докази у справі та вірно встановив фактичні обставини справи і прийняв законне та обгрунтоване рішення про задоволення позовних вимог позивача. Вважає, що у задоволенні апеляційної скарги відповідачу необхідно відмовити.
Інші учасники справи, у встановлений судом строк, відзивів на апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) апеляційному суду не надали.
Суд апеляційної інстанції переглянувши справу за наявними в ній і додатково поданими доказами, перевіривши законність і обгрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги приходить до висновку про залишення апеляційної скарги без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно ч. ч. 1, 2, 5 ст. 263 ЦПК України судове рішення повинно грунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обгрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Судом встановлено, що Комунальне некомерційне підприємство «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) є правонаступником Київської міської клінічної лікарні № 3.
Київська міська клінічна лікарня № 3, ідентифікаційний код 05415958, діє на підставі Статуту Київської міської клінічної лікарні № 3 (нова редакція), затвердженого розпорядженням Київської міської державної адміністрації             27 жовтня 1998 року № 2140 (у редакції розпорядження виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 11 травня 2017 року № 552).
Управлінням праці та соціального захисту населення Дніпровської районної в місті Києві державної адміністрації 19 квітня 2019 року за № 37/19 зареєстровано колективний договір між адміністрацією та профспілковим комітетом Київської міської клінічної лікарні № 3 на 2019 - 2023 роки.
Наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від 13 квітня 2001 року       № 113-к, ОСОБА_1 було прийнято на посаду заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга, тимчасово на 2 місяці, з 13 квітня                    2001 року по 13 червня 2001 року.
В подальшому, наказом Київської міської клінічної лікарні № 3 від              12 червня 2001 року № 190-к ОСОБА_1 - заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга переведено на постійну роботу на посаді заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга з 13 червня      2001 року.
У зв`язку зі змінами до штатного розпису, 01 січня 2007 року посаду «Заступник головного лікаря по медичній частині лікар-хірург» змінено на «Заступник головного лікаря з хірургічної допомоги», що підтверджується записами у трудовій книжці.
Як вбачається з листа головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 від 25 вересня 2019 року на ім`я директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), Київська міська клінічна лікарня № 3, враховуючи результати перевірки діяльності відповідно до наказу Департаменту охорони здоров`я від 17 липня 2019 № 818 «Про проведення перевірки стану надання медичної допомоги у відділеннях Київської міської клінічної лікарні № 3», провела детальний аналіз ефективності використання ліжкового фонду та з метою його оптимізації пропонувала провести скорочення без закриття відділень на 85 ліжок, а також просила затвердити структуру та штатний розпис Київської міської клінічної лікарні № 3, що додаються.
Наказом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1104 від 27 вересня 2019 року, з метою раціонального використання матеріальних і трудових ресурсів Київської міської клінічної лікарні № 3 затверджено структуру Київської міської клінічної лікарні № 3, що додається. 
Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3                    ОСОБА_2 зобов`язано підготувати штатний розпис та подати його на затвердження до Департаменту в триденний термін з дня видання цього наказу, у встановленому законом порядку.
При внесенні змін до штатного розпису, забезпечити дотримання усіх прав працівників відповідно до законодавства України.
Визнано таким, що втратив чинність наказ Департаменту охорони здоров`я від 05 червня 2019 року № 623 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні № 3».
На виконання наказу Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) № 1104 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні № 3» від 27 вересня 2019 року, наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 від 30 вересня 2019 року № 203 «Про впровадження в діяльності КМКЛ № 3 нової структури та штатного розпису» з 01 жовтня 2019 року в діяльності Київської міської клінічної лікарні № 3 запроваджено нову структуру та новий затверджений штатний розпис.
Водночас, Головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3      ОСОБА_2 , 30 вересня 2019 року звертається з листом до директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) з проханням погодити кандидатуру ОСОБА_3 , завідувача відділенням анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії, для працевлаштування на посаді заступника головного лікаря з медичної частини.
Листом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 30 вересня 2019 року № 061-9407/09 погоджено переведення ОСОБА_3 , завідувача відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії КМКЛ № 3, на посаду заступника головного лікаря з медичної частини КМКЛ № 3, згідно з вимогами законодавства України.
З 01 жовтня 2019 року затверджено Типовий штатний розпис на 2019 рік Київської міської клінічної лікарні № 3, відповідно до якого, адміністративно-управлінська частина затверджена у складі: головного лікаря, заступника головного лікаря з медичної частини, заступника головного лікаря з економічних питань, заступника головного лікаря з технічних питань, заступника головного лікаря з медсестринства, заступника головного лікаря з організаційно-медичної роботи, юрисконсульта, економіста, інженера з охорони праці, інженера з метрології, завідувача господарства та виведено із штатного розпису посаду заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини, яку займав ОСОБА_1 .
У персональному попередженні Київської міської клінічної лікарні № 3 від 01 жовтня 2019 року, заступник головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини ОСОБА_1 повідомляється про те, що у зв`язку із виконанням наказу № 1104 від 27 вересня                                                2019 року Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні № 3» посада, яку він займає, а саме - заступник головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини, не раніше ніж за 2 місяці з моменту отримання ним даного попередження, підлягає скороченню відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України. На виконання вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України пропонується вакансія лікаря-хірурга відділення гнійної хірургії.
В цей же час, наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 01 жовтня 2019 року № 590-к, ОСОБА_3 - завідувача відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії переведено працювати на посаду заступника головного лікаря з медичної частини адміністративно-управлінської частини на 1,0 вакантної ставки з 01 жовтня 2019 року з посадовим окладом згідно тарифікації та штатного розпису.
Відповідно до пропозицій від 20 та 21 листопада 2019 року Київської міської клінічної лікарні № 3, ОСОБА_1 пропонувалось ряд вакантних посад для працевлаштування.
Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від           25 листопада 2019 року № 702-к «По особовому складу», ОСОБА_1 - заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини звільнено 02 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням посади, п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати. Підстава: наказ ДОЗ № 1104 від 27 вересня 2019 року, наказ по КМКЛ № 3 № 203 від 30 вересня 2019 року.
Наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від          25 листопада 2019 року № 235 у зв`язку з відсутністю результатів розгляду питання щодо погодження звільнення заступників головного лікаря, в тому числі, з хірургічної допомоги ОСОБА_1 на засіданні профспілкового комітету лікарні, наказ № 702-к від 25 листопада 2019 року скасовано.
З матеріалів цивільної справи вбачається, що 28 листопада 2019 року Головний лікар КМКЛ № 3 ОСОБА_2 звернувся до голови профспілкового комітету Київської міської клінічної лікарні № 3 із поданням № 1972, в якому, керуючись ст. 40, 43 КЗпП України, просив дати згоду на звільнення          ОСОБА_1 відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, оскільки він займає скорочену посаду заступника головного лікаря з хірургічної допомоги, відповідно до вимог законодавства його було повідомлено про скорочення займаної посади та запропоновано вакантні посади, наявні в КМКЛ № 3 для працевлаштування, відповідь на пропозиції вакантних посад останній не надав.
Профспілковим комітетом прийнято рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з заступником головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини ОСОБА_1 , що підтверджується листом Голови первинної профспілкової організації при КМКЛ № 3 ОСОБА_4 вих. № 137 від 03 грудня 2019 року на ім`я Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3, в якому зазначено, що в профспілковому комітеті КМКЛ № 3 за результатами опрацювання подань від      22 листопада 2019 року № 1916 та № 1917, подань від 28 листопада 2019 року       № 1972 та від 29 листопада 2019 року № 1974 про надання профспілковим комітетом згоди на звільнення, в тому числі, ОСОБА_1 , який займає скорочену посаду заступника головного лікаря з хірургічної допомоги та є членом профспілки КМКЛ № 3, прийнято рішення про відмову в наданні згоди на розірвання трудового договору з заступником головного лікаря з хірургічної допомоги ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, так як адміністрацією КМКЛ № 3 не було додержано вимог ст. 22 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності», п. 3.1.8. Колективного договору між адміністрацією та профспілковим комітетом на 2019 - 2023 роки, які передбачають, що у разі планування роботодавцем звільнення працівників з причин економічного, технологічного, структурного чи аналогічного характеру або у зв`язку з ліквідацією, реорганізацією, зміною форми власності підприємства, установи, організації, він повинен завчасно, не пізніше як за три місця до намічуваних звільнень, надати первинним профспілковим організаціям інформацію щодо цих заходів, включаючи інформацію про причини наступних звільнень, кількість і категорії працівників, яких це може стосуватися, про терміни проведення звільнень, а також провести консультації з профспілковим комітетом.  
На підставі подання від 22 листопада 2019 року № 1916 та доданих до нього документів вбачається, що про можливе звільнення ОСОБА_1 було попереджено 01 жовтня 2019 року та одночасно йому було запропоновано одну посаду лікаря-хірурга відділення гнійної хірургії, про наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника станом на 01 жовтня 2019 року не було надано інформації. 
Також зазначено, що 21 листопада 2019 року ОСОБА_1 була вручена додаткова пропозиція щодо можливості переведення на низку вакантних посад в КМКЛ № 3. 
За таких обставин, профспілковим комітетом запропоновано утриматись від звільнення ОСОБА_1 , про що додається витяг з протоколу засідання профспілкового комітету від 03 грудня 2019 року, який знаходиться в матеріалах цивільної справи.
У заяві від 01 грудня 2019 року на ім`я Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2, позивач вказав, що уважно вивчивши всі пропозиції, які він отримав через 51 добу після «Персонального попередження», а саме, 20 та 21 листопада 2019 року та зважаючи на всі вакансії та роботи в КМКЛ № 3 станом на 01 жовтня 2019 року, які відповідають його кваліфікації, дає згоду на переведення з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини на посаду заступника головного лікаря з медичної частини. Про прийняте рішення просив повідомити письмово.
Наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 від 
03 грудня 2019 року № 720-к «По особовому складу», ОСОБА_1 - заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини 03 грудня 2019 року звільнено з займаної посади у зв`язку зі скороченням штату працівників, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, з виплатою вихідної допомоги у розмірі середньої місячної заробітної плати. Підстава: наказ ДОЗ  № 1104 від 27 вересня 2019 року, наказ по КМКЛ № 3 № 203 від 30 вересня 2019 року, лист № 137 профспілкового комітету КМКЛ № 3 від 03 грудня 2019 року, витяг з протоколу № 12 засідання профспілкового комітету КМКЛ № 3 від 03 грудня 2019 року, відсутність письмової згоди на переведення на вакантну посаду.
З довідки про розмір заробітної плати, виданою Київською міською клінічною лікарнею № 3, вих. № 198 від 31 січня 2020 року, вбачається, що заробітна плата ОСОБА_1 , ІПН: НОМЕР_1 , за останні 2 календарні місяці становить: жовтень 2019 року - 15 743,80 грн., з яких - згідно колдоговору КМКЛ № 3 - 810,72 грн., посадовий оклад - 4 567,14 грн., надбавка за складність та напруженість в роботі 50% - 2 538,41 грн., доплата 25% лікаря-хірурга - 1 109,42 грн., індексація заробітної плати - 36,77 грн., премія до свята -  4 295,77 грн., доплата за стаж 30% - 1 523,04 грн., за категорію - 862,53 грн.; листопад 2019 року - 77 699,87 грн., з яких -  згідно колдоговору КМКЛ № 3 -        5 069,20 грн., посадовий оклад - 5 888,76 грн., доплата до посадового окладу за жовтень 2019 року - 351,32 грн., надбавка за складність та напруженість в роботі 50% - 3 272,96 грн., доплата 25% лікаря-хірурга - 885,52 грн., індексація заробітної плати - 47,41 грн., доплата за стаж 30% - 1 963,78 грн., за категорію - 862,53 грн., компенсація - 38 041,92 грн., вихідна допомога - 17 157,64 грн., утримано премію до свята за жовтень - 4 925,77 грн., лікарняні за рахунок           ФСС - 4 542,30 грн. та рахунок підприємства - 4 542,30 грн. 
При перерахунку заробітної плати у грудні була повернута раніше утримана премія до свята за жовтень 2019 року в сумі 4 925,77 грн., донараховано індексацію заробітної плати за жовтень - 2,83 грн., доплата за стаж 30% за жовтень - 105,40 грн., складність та напруженість в роботі за жовтень - 175,66 грн.
Ухвалюючи рішення про задоволення позову, Дніпровський районний суд міста Києва виходив з того, що у спірних правовідносинах, що виникли між сторонами, наказ № 720-к від 03 грудня 2019 року про звільнення позивача з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини з 03 грудня 2019 року у зв`язку зі скороченням штату працівників за  п. 1 ст. 40 КЗпП України, був винесений відповідачем без законної підстави, що свідчить про неправомірність такого наказу та винесення його всупереч вимогам чинного законодавства України про працю.
З таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погоджується, так як він відповідає вимогам закону.
За приписами ст. 43 Конституції України кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
За правилами ст. 5-1 КЗпП України держава гарантує працездатним громадянам, які постійно проживають на території України, правовий захист від необґрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Конституційне право громадянина на працю реалізується, зокрема шляхом укладання трудового договору.
Положенням ч.1 ст. 21 КЗпП України встановлено, що трудовий договір - це угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін, та виплачувати працівникові заробітну плату.
Згідно п. 4 ч.1 ст. 36 КЗпП України підставами припинення трудового договору є, зокрема розірвання трудового договору з ініціативи працівника     (ст.ст. 38, 39), з ініціативи власника або уповноваженого ним органу (ст.ст. 40, 41) або на вимогу профспілкового чи іншого уповноваженого на представництво трудовим колективом органу (ст. 45).
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках: змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктами 1 (крім випадку ліквідації підприємства, установи, організації), 2-5, 7 статті 40 і пунктами 2 і 3 статті 41 цього Кодексу, може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, крім випадків, коли розірвання трудового договору із зазначених підстав здійснюється з прокурором, поліцейським і працівником Національної поліції, Служби безпеки України, Державного бюро розслідувань України, Національного антикорупційного бюро України чи органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства (ч.ч. 1-3 ст. 43 КЗпП України).
Проте, за правилами ст. 43-1 КЗпП України, розірвання трудового договору з ініціативи власника або уповноваженого ним органу без згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) допускається у випадках, зокрема, звільнення керівника підприємства, установи організації (філіалу, представництва, відділення та іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, установи, організації, його заступників, а також працівників, які мають статус державних службовців відповідно до Закону України «Про державну службу»; керівних працівників, які обираються, затверджуються або призначаються на посади державними органами, органами місцевого самоврядування, а також громадськими організаціями та іншими об`єднаннями громадян. 
За таких обставин, апеляційний суд не приймає до уваги висновок суду першої інстанції про те, що відповідач, приймаючи наказ про звільнення    ОСОБА_1 за п. 1 ст. 40 КЗпП України, в порушення вимог ст. 43 КЗпП України не врахував відмову профспілкового комітету у наданні згоди на звільнення позивача з займаної посади з огляду на вищевикладене. 
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника. 
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч. 2 ст. 40, ч. 3         ст.  49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.                               
У п. 19 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 06 листопада 1992 року зазначено, розглядаючи трудові спори, пов`язані із звільненням за п. 1 ст. 40 КЗпП, суди зобов`язані з`ясувати, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, зокрема, ліквідація, реорганізація або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази щодо змін в організації виробництва і праці.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 був прийнятий на роботу до Київської міської клінічної лікарні № 3 на посаду заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга, тимчасово на 2 місяці, з 13 квітня 2001 року по 13 червня 2001 року, та з 13 червня 2001 роу його було переведено на постійну роботу на посаду заступника головного лікаря по медичній частині лікаря-хірурга, а у зв`язку зі змінами до штатного розпису його посаду було змінено на «Заступник головного лікаря з хірургічної допомоги».
Головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 ,          25 вересня 2019 року звернувся з листом до директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), у якому, враховуючи результати перевірки діяльності відповідно до наказу Департаменту охорони здоров`я від 17 липня 2019 року № 818 «Про проведення перевірки стану надання медичної допомоги у відділеннях Київської міської клінічної лікарні № 3», просив затвердити: структуру та штатний розпис Київської міської клінічної лікарні № 3, що додаються.
Водночас, лише 27 вересня 2019 року у наказі № 1104 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні № 3» директора Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) було зазначено: 
1. Затвердити структуру Київської міської клінічної лікарні № 3, що додається. 
2.  Головному лікарю Київської міської клінічної лікарні № 3                   ОСОБА_2 :               
2.1. Підготувати штатний розпис та подати його на затвердження до Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) в триденний термін з дня видання цього наказу, у встановленому законом порядку. 
2.2. При внесенні змін до штатного розпису забезпечити дотримання усіх прав працівників відповідно до законодавства України. 
3. Визнати таким, що втратив чинність наказ Департаменту охорони здоров`я від 05 червня 2019 року № 623 «Про затвердження структури Київської міської клінічної лікарні № 3». 
Підстава: лист Київської міської клінічної лікарні № 3 від 25 вересня         2019 року № 061/106-757/1594.
Згідно із структурою Київської міської клінічної лікарні № 3, затвердженої наказом Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від                       27 вересня 2019 року № 1104, передбачено наступні посади заступників головного лікаря: заступник головного лікаря з медичної частини, заступник головного лікаря з економічних питань, заступник головного лікаря з технічних питань, заступник головного лікаря з медсестринства, заступник головного лікаря з організаційно-методичної роботи.
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про те, що звернення головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 від 25 вересня 2019 року щодо затвердження структури та штатного розпису Київської міської клінічної лікарні № 3 фактично передувало відповідному наказу директора Департаменту охорони здоров`я від 27 вересня 2019 року, за яким, Головному лікарю Київської міської клінічної лікарні № 3 слід підготувати штатний розпис та подати його на затвердження до Департаменту охорони здоров`я в триденний термін з дня видання цього наказу, у встановленому законом порядку.
Наказом головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3       ОСОБА_2 № 203 від 30 вересня 2019 року, з 01 жовтня 2019 року в діяльності Київської міської клінічної лікарні № 3 було запроваджено нову структуру та затверджений новий штатний розпис.
При цьому, 30 вересня 2019 року головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 Іващенко П.Б. звернувся до Департаменту охорони здоров`я з проханням погодити кандидатуру ОСОБА_3 , завідувача відділення анестезіології з ліжками для інтенсивної терапії, для працевлаштування на посаді заступника головного лікаря з медичної частини, цього ж дня кандидатуру було погоджено з Департаментом охорони здоров`я, та наказом Головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 від 01 жовтня 2019 року ОСОБА_3 переведено на вказану посаду.
У відповідності до ч.ч.1-3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці.
При вивільненні працівників у випадках змін в організації виробництва і праці враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством.
Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації, крім випадків, передбачених цим Кодексом. При відсутності роботи за відповідною професією чи спеціальністю, а також у разі відмови працівника від переведення на іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації працівник, на власний розсуд, звертається за допомогою до державної служби зайнятості або працевлаштовується самостійно. 
У разі якщо вивільнення є масовим відповідно до ст. 48 Закону України «Про зайнятість населення», власник або уповноважений ним орган доводить до відома державної служби зайнятості про заплановане вивільнення працівників.
При цьому, роботодавець зобов`язаний запропонувати працівнику, який вивільнюється, всі наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника.
Персональним попередженням Київської міської клінічної лікарні № 3 від            01 жовтня 2019 року заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини ОСОБА_1 повідомлено про скорочення, відповідно до п. 1 ст. 40 КЗпП України, посади, яку він займає, не раніше ніж за 2 місяці з моменту отримання ним попередження. 
У зв`язку з чим, йому відповідно до вимог ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України було запропоновано вакантну посаду - лікаря-хірурга відділення гнійної хірургії. 
Із викладеного вбачається, що хоча за новим штатним розписом Київської міської клінічної лікарні № 3 на 2019 рік з 01 жовтня 2019 року у структурі відповідача передбачалася посада заступника головного лікаря з медичної частини, на яку ОСОБА_1 при вивільненні мав переважне право відповідно до приписів ч. 3 ст. 49-2 КЗпП України, оскільки вона відповідала займаній ним посаді, що скорочується, а також його освітньо-кваліфікаційному рівню, останньому вказана посада запропонована не була.
Разом з цим, судом апеляційної інстанції встановлено, що відповідно до Статуту Київської міської клінічної лікарні № 3, який був чинним на момент виникнення спірних правовідносин, заступників Керівника установи та головного бухгалтера Установи призначає на посаду і звільняє з посади Керівник Установи за погодженням з директором Департаменту охорони здоров`я (п. 4.2), проте, як вбачається з відповіді Департаменту охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 04 січня 2021 року, у період з вересня 2019 року до грудня 2019 року відповідач не звертався до Департаменту охорони здоров`я з питань погодження звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини Підприємства.
Про можливе звільнення, ОСОБА_1 було попереджено 01 жовтня 2019 року та одночасно йому було запропоновано посаду - лікаря-хірурга відділення гнійної хірургії, та про наявні вакансії та роботи, які може виконувати працівник, тобто ті посади, які відповідають кваліфікації працівника станом на 01 жовтня 2019 року не було надано інформації. В подальшому, 20 та 21 листопада 2019 року ОСОБА_1 були вручені додаткові пропозиції щодо можливості переведення на низку вакантних посад в КМКЛ № 3. 
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку щодо порушення відповідачем норм трудового законодавства при звільненні        ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини КМКЛ № 3.
З огляду на вказані вище доводи та враховуючи надані суду докази в їх сукупності, колегія суддів вважає, що Дніпровський районний суд міста Києва на законних підставах визнав незаконним та скасував наказ головного лікаря Київської міської клінічної лікарні № 3 ОСОБА_2 № 720-к від 03 грудня     2019 року про звільнення ОСОБА_1 з посади заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини у зв`язку зі скороченням штату працівників, за п.1 ст. 40 КЗпП України, як такого, що винесений без достатніх правових підстав, та у відповідності до ч. 1 ст. 235 КЗпП України поновив ОСОБА_1 на посаді заступника головного лікаря з хірургічної допомоги адміністративно-управлінської частини з 03 грудня           2019 року. 
Згідно ч. 7 ст. 235 КЗпП України рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню.
Відповідно до ч. 2 ст. 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижче оплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
При визначенні середньої заробітної плати слід виходити з того, що в усіх випадках, коли за чинним законодавством вона зберігається за працівниками підприємств, установ, організацій, це слід робити відповідно до Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами і доповненнями). Цей нормативний акт не застосовується лише тоді, коли середня заробітна плата визначається для відшкодування шкоди, заподіяної ушкодженням здоров`я, та призначення пенсії.
Вказані роз`яснення узгоджуються з правовими висновками, що викладені в постанові Верховного Суду України від 21 січня 2015 року у справі 6-195цс14 за позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Текнос» про стягнення заборгованості із заробітної плати, середнього заробітку за час вимушеного прогулу та відшкодування моральної шкоди.
З урахуванням абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року   № 100 середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, із якою пов`язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Згідно п. 8 Розділу IV Порядку розрахунку середнього заробітку, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року  № 100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. 
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством - на число календарних днів за цей період. 
Як роз`яснено в п. 6 Постанови Пленуму Верховного суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці», задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Зазначені роз`яснення Пленуму Верховного Суду України узгоджуються з вимогами Податкового кодексу України.
Відповідно до п.п. б п. 4 Розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від                   08 лютого 1995 року № 100 (з наступними змінами і доповненнями), при обчисленні середньої заробітної плати у всіх випадках її збереження згідно з чинним законодавством, не враховуються: одноразові виплати (компенсація за невикористану відпустку, матеріальна допомога, допомога працівникам, які виходять на пенсію, вихідна допомога тощо).
Згідно абзацу 2 п. 4 Розділу ІІІ Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого     1995 року № 100 (з наступними змінами і доповненнями), при обчисленні середньої заробітної плати за останні два місяці, крім перелічених вище виплат, також не враховуються виплати за час, протягом якого зберігається середній заробіток працівника (за час виконання державних і громадських обов`язків, щорічної і додаткової відпусток, відрядження тощо) та допомога у зв`язку з тимчасовою непрацездатністю.
Відповідно до довідки про розмір заробітної плати № 198 від 31 січня         2020 року, виданої відповідачем, за жовтень та листопад 2019 року, два останні календарні місяці фактичної роботи позивача, ОСОБА_1 нарахована заробітна плата в розмірі: жовтень 2019 року - 15 743,80 грн., листопад                       2019 року - 77 699,87 грн.
Оскільки у вказаній довідці, що надана на виконання ухвали суду першої інстанції від 28 грудня 2019 року, відповідачем не зазначено кількість фактично відпрацьованих позивачем днів за вказаний період, тому, Дніпровський районний суд міста Києва при встановленні середньоденної заробітної плати ОСОБА_1 виходив із загально прийнятої кількості робочих днів, що склала у жовтні 2019 року - 22 робочих дні, у листопаді 2019 року - 21 робочий день, всього - 43 робочих днів, а тому середньоденна заробітна плата позивача склала 2 173,11 грн. (93 443,67 грн./43 дні).
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що розрахунок виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу, з дня звільнення позивача - 04 грудня 2019 року по день ухвалення рішення судом, визначається шляхом множення середньоденного заробітку на кількість робочих днів протягом усього часу вимушеного прогулу, що становить:   2 173,11 грн. х 163 робочих дні =  354 216,93 грн. середнього заробітку за час вимушеного прогулу, які підлягають стягненню з відповідача на користь позивача, без індексації, з огляду на вище наведені положення закону є правильним.
За правилами ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Так як  суд першої інстанції розглядаючи спір повно та всебічно дослідив і оцінив обставини справи, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, порушень норм процесуального  і матеріального права при розгляді справи не допустив, тому апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) на рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), треті особи: Головний лікар Київської міської клінічної лікарні № 3 Іващенко П.Б., Департамент охорони здоров`я виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу необхідно залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст.ст. 367, 374, 375, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, суд, -
 
ПОСТАНОВИВ:
 
Апеляційну скаргу Комунального некомерційного підприємства «Київська міська клінічна лікарня № 3» виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) залишити без задоволення.
Рішення Дніпровського районного суду міста Києва від 31 липня                   2020 року залишити без змін. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

 
Головуючий:                                                                       О.П. Коцюрба

Судді:                                                                                   І.М. Білич

                                                                                              Т.А. Слюсар