П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

28 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/2864/20	
Головуючий в 1 інстанції: Свида Л.І.
                                                                                             Дата і місце ухвалення 12.03.2021р., м. Одеса
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
Головуючого – судді :  Бойка А.В.,
                                суддів:  Федусика А.Г.,
                                                 Шевчук О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі апеляційну скаргу ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу,
В С Т А Н О В И В:
У квітні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду першої інстанції з позовом до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС «Про особовий склад» в частині звільнення його з посади начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та зарахування у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно п. п. 1 п. 127 Положення №1115/2009, стягнення за рахунок бюджетних асигнувань з Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України на користь позивача моральної шкоди у розмірі 50000 грн.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 12.03.2021р. у задоволенні позову відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій посилався на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі, у зв`язку з чим просив скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою позовні вимоги задовольнити у повному обсязі:
-          визнати протиправним та скасувати наказ начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС «Про особовий склад» в частині звільнення його з посади начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та зарахування у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно п. п. 1 п. 127 Положення №1115/2009;
-          поновити його на посаді начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України;
-          стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь позивача моральну шкоду у розмірі 50  000 грн.;
-           стягнути за рахунок бюджетних асигнувань з ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) на користь позивача судові витрати, а саме: витрати на професійну правничу допомогу.
Справу розглянуто судом апеляційної інстанції в порядку письмового провадження на підставі п.1 ч.1 ст.311 КАС України. 
Заслухавши суддю-доповідача, переглянувши справу за наявними в ній доказами, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне:
Судом першої інстанції встановлено, що позивач є військовослужбовцем Державної прикордонної служби України та в період з 25.05.2018 року по 20.12.2019 року займав посаду начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
Відповідно до п. 278 «Положення про проходження громадянами України військової служби у Державній прикордонній службі України» за дорученням Голови Державної прикордонної служби України 01.10.2019 року позивача попереджено про можливе звільнення з військової служби за п. п. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» за 2 місяці в зв`язку із скороченням посади відповідно до директиви Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року №58-ДСК, про що ним підписано відповідне попередження.
Наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС позивача зараховано у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, звільнивши його з посади начальника сектору капітального будівництва цього управління згідно з п. п. 1 п. 127 Положення (розформування (реформування) органу Державної прикордонної служби України чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо подальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються.
Не погоджуючись з вищевказаним наказом, позивач 02.04.2020 року оскаржив його до суду першої інстанції, в якому, крім іншого, посилався на дотримання ним строку звернення до суду.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 08.04.2020 року поданий адміністративний позов було залишено без руху  та запропоновано позивачу протягом 10 днів з дня вручення ухвали звернутися до суду з заявою про поновлення строку звернення до адміністративного суду або вказати інші підстави для поновлення строку та усунути недоліки позовної заяви.
На виконання вимог зазначеної ухвали позивач 08.05.2020 року подав до суду першої інстанції заяву про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 25.05.2020 року було поновлено позивачу строк звернення до суду без обґрунтування наявності підстав для поновлення такого строку та прийнято до розгляду подану ОСОБА_1 позовну заяву. 
12.10.2020 року Південним регіональним управлінням Державної прикордонної служби України було подано до суду першої інстанції заяву щодо пропущення процесуальних строків, в якій відповідач просив залишити подану позовну заяву без розгляду.
Ухвалою Одеського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 року у задоволенні вказаної заяви відповідача відмовлено та 12.03.2020 року розглянуто спір по суті.
Дослідивши матеріали справи, колегія суддів зазначає наступне:
Кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб (частини перша, друга статті 55 Конституції України).
Частиною п`ятою статті 125 Конституції України визначено, що з метою захисту прав, свобод та інтересів особи у сфері публічно-правових відносин діють адміністративні суди.
За визначенням частини першої статті 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
У свою чергу, частина перша статті 5 КАС України передбачає право кожної особи в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси, і просити про їх захист.
Строк звернення до адміністративного суду регламентовано статтею 122 КАС України, за приписами частин першої, другої якої, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами. Для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Частиною 3 статті 122 КАС України визначено, що для захисту прав, свобод та інтересів особи цим Кодексом та іншими законами можуть встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду, які, якщо не встановлено інше, обчислюються з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
При цьому, згідно ч. 5 ст. 122 КАС України, для звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк.
Законодавче обмеження строку звернення до адміністративного суду обумовлено специфікою спорів, які розглядаються в порядку адміністративного судочинства, а запровадження таких строків обумовлене досягненням юридичної визначеності у публічно-правових відносинах.
Вказаною нормою ч. 5 статті 122 КАС України встановлено скорочені строки звернення до суду у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, які не ставлять під сумнів саму суть права доступу до суду, а переслідують легітимну мету як найскорішого поновлення порушених прав добросовісного позивача. При цьому не порушується пропорційність між застосованими законодавцем засобами (строком звернення до суду за захистом порушеного права протягом одного місяця з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів) та метою звернення до суду.
Встановлення законом процесуальних строків передбачено з метою дисциплінування учасників адміністративного судочинства та своєчасного виконання ними передбачених КАС України певних процесуальних дій. Інститут строків в адміністративному процесі сприяє досягненню юридичної визначеності у публічно-правових відносинах, а також стимулює учасників адміністративного процесу добросовісно ставитися до виконання своїх обов`язків. Ці строки обмежують час, протягом якого такі правовідносини можуть вважатися спірними; після їх завершення, якщо ніхто не звернувся до суду за вирішенням спору, відносини стають стабільними.
Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод від 04   листопада 1950 року (далі - Конвенція) гарантує право на справедливий і публічний розгляд справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
З огляду на принцип верховенства права у демократичному суспільстві національне законодавство має забезпечувати достатній рівень доступу до суду в аспекті права на суд. Для того, щоби право на доступ до суду було ефективним, особа має мати зрозумілу та реальну можливість оскаржити дію, що порушує її права (див. mutatismutandis рішення Європейського суду з прав людини у справі “Белле проти Франції” (Bellet v. France) від 4 грудня 1995 року, заява № 23805/94, § 36).
Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що право на доступ до суду, закріплене у статті 6 Конвенції, не є абсолютним: воно може підлягати дозволеним за змістом обмеженням, зокрема, щодо умов прийнятності скарг. Такі обмеження не можуть шкодити самій суті права доступу до суду, мають переслідувати легітимну мету, а також має бути обґрунтована пропорційність між застосованими засобами та поставленою метою (див. mutatismutandis рішення у справі “Перетяка та Шереметьев проти України” (Peretyaka And Sheremetyev v. Ukraine) від 21 грудня 2010 року, заяви № 17160/06 та № 35548/06, § 33).
Право на доступ до суду реалізується на підставах і в порядку, встановлених законом. Процесуальний кодекс установлює обмеження щодо відповідних судових процедур. Зазначені обмеження спрямовані на дотримання оптимального балансу між правом людини на судовий захист і принципами юридичної визначеності, ефективності й оперативності судового процесу.
Одним із механізмів забезпечення реалізації гарантованого Конвенцією права особи на доступ до правосуддя, з урахуванням принципу правової визначеності, є поновлення судом пропущеного з поважних причин строку на звернення до суду з дотриманням засад оптимальності і пропорційності.
Виходячи з наведеного, можна дійти висновку, що поновлення встановленого процесуальним законом строку для звернення до адміністративного суду здійснюється у виняткових, особливих випадках, виключно за наявності обставин об`єктивного і непереборного характеру (підтверджених доказами), які істотно ускладнили або унеможливили своєчасну реалізацію права звернення до адміністративного суду за захистом порушених прав, свобод або законних інтересів.
Судом встановлено, що наказ відповідача, який є предметом оскарження у цій справі, був прийнятий 20.12.2019 року, однак з позовною заявою позивач звернувся лише 02.04.2020 року.
У поданій позовній заяві позивач, в обґрунтування звернення до суду в межах встановлених процесуальних строків, посилався на те, що він був обізнаний про зараховування його у розпорядження начальника вказаного управління та звільнення з посади начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України згідно наказу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року, однак, лише 05.03.2020 року він дізнався про порушення своїх прав  у зв`язку з призначенням на посаду, яку він обіймав, іншої особи – лейтенанта ОСОБА_2 .  Позивач посилався на те, що саме з цього моменту він дізнався про те, що посада, яку він раніше обіймав не скорочена, а тому його звільнення є незаконним та його права порушені.
У поданій на виконання ухвали суду першої інстанції від 08.04.2020 року заяві про поновлення пропущеного строку звернення до суду позивач вказав на те, що в кінці грудня 2019 року він дізнався про те, що наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС його зараховано у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та  звільнено  з посади начальника сектору капітального будівництва цього управління згідно з п.п. 1 п. 127 Положення (розформування (реформування) органу Державної прикордонної служби України чи його підрозділу або скорочення штатних посад, якщо до закінчення встановленого строку проведення зазначених заходів не вирішено питання щодо подальшого проходження служби військовослужбовцями, які вивільняються. Також позивач вказав, що з того моменту до 07.03.2020 року він об`єктивно не міг знати про порушення своїх прав, так як дії відповідача щодо скорочення посади начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України виглядали законними.
В свою чергу позивач зазначив, що  07.03.2020 року він дізнався про те, що 05.03.2020 року на посаду начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України було призначено іншу особу, тобто дізнався про те, що зазначену вище посаду не скорочено, а отже його звільнення є незаконним та його права порушені.
В ухвалі Одеського окружного адміністративного суду від 12.10.2020 року судом першої інстанції надано оцінку вказаним доводам позивача та зазначено про те, що позивач про порушення своїх прав дізнався лише після того, як наказом начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 04.03.2020 року № 76 о/с «Про особовий склад»  на його посаду, яку начебто було скорочено, призначили іншу особу.
Колегія суддів не може погодитись з висновками суду першої інстанції стосовно дотримання позивачем передбачених ч. 5 ст. 122 КАС України строків звернення до суду, з огляду на таке:
Як стверджує сам позивач про оскаржуваний наказ йому стало відомо у грудні 2019 року. 
При цьому, в матеріалах справи наявний рапорт, поданий позивачем 25.02.2020 року на ім`я начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України, згідно з яким позивач, у зв`язку з проведенням організаційно-штатних заходів оголошених наказом Адміністрації Державної прикордонної служби України від 23.09.2019 року № 58 дск, погодився на запропоновану нижчу посаду начальника групи спеціального будівництва 1 окремого відділу капітального будівництва Державної прикордонної служби України.
Вказаний рапорт позивачем було підписано як особою, яка перебуває у розпорядженні начальника Південного регіонального управління.
Таким чином, навіть якщо не брати до уваги самостійне посилання позивача на те, що про оскаржуваний наказ йому стало відомо у грудні 2019 року, вже станом на 25.02.2020 року позивач був достеменно обізнаний про те, що він звільнений з посади начальника сектору капітального будівництва Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та перебуває у розпорядженні начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України.
В свою чергу позивач пов`язує момент коли він дізнався про порушення своїх прав не з моментом коли він дізнався про оскаржуваний ним наказ, а з моментом, коли йому стало відомо про призначення на посаду, яку він раніше обіймав, іншої особи.
Таким чином, позивач фактично пов`язує порушення своїх прав з датою прийняття іншого розпорядчого документу, який не є предметом розгляду даної адміністративної справи, а тому доводи заяви про поновлення пропущеного строку звернення до суду жодним чином не обґрунтовують поважність причин пропуску строку звернення до суду з позовом про визнання протиправним та скасування наказу Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС.
В свою чергу, колегія суддів вважає, що саме оскаржуваним наказом Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України від 20.12.2019 року №443-ОС позивача було звільнено з займаної посади та зараховано у розпорядження начальника Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України та з прийняттям саме вказаного наказу пов`язується можливість позивача реалізувати своє право на звернення до суду. 
Крім того, будь-які перешкоди для самостійного звернення позивача до Південного регіонального управління Державної прикордонної служби України із відповідним запитом для отримання інформації, яка стосувалась обставин його звільнення, в тому числі, інформації щодо скорочення посади, яку він обіймав, наявності чи відсутності вакантних посад на момент його звільнення, були відсутні.
Поняття "повинна була дізнатись", використане у ст. 122 КАС України слід тлумачити як неможливість незнання, припущення про високу вірогідність дізнатися, а не обов`язок особи дізнатися про порушення своїх прав. Зокрема, особа повинна була дізнатися про порушення своїх прав, якщо: особа знала про прийняття оскаржуваного рішення та знала про обставини його прийняття. Незнання про порушення через байдужість до своїх прав або небажання дізнатися не є поважною причиною пропуску строку звернення до суду.
Позивачем не доведено наявності об`єктивно непереборних обставин, що перешкоджали вчасному зверненню з адміністративним позовом.
Наведені в позовній заяві, а також в заяві про поновлення строку звернення до суду  причини пропуску строку звернення до суду є необґрунтованими та не дають підстав вважати, що в даному випадку існували дійсні об`єктивні перешкоди для звернення позивача за захистом своїх прав до суду. Позивач в даному випадку мав дійсну можливість своєчасно реалізувати своє право на звернення до суду, однак допустив необґрунтоване зволікання, яке унеможливлює і не виправдовує втручання у принцип юридичної визначеності стосовно виниклих правовідносин.
Наслідки пропущення строків звернення до адміністративного суду визначені у статті 123 КАС України, відповідно до якої у разі якщо факт пропуску позивачем строку звернення до адміністративного суду буде виявлено судом після відкриття провадження в адміністративній справі і позивач не заявить про поновлення пропущеного строку звернення до адміністративного суду, або якщо підстави, вказані ним у заяві, будуть визнані судом неповажними, суд залишає позовну заяву без розгляду. Якщо після відкриття провадження у справі суд дійде висновку, що викладений в ухвалі про відкриття провадження у справі висновок суду про визнання поважними причин пропуску строку звернення до адміністративного суду був передчасним, і суд не знайде інших підстав для визнання причин пропуску строку звернення до адміністративного суду поважними, суд залишає позовну заяву без розгляду.
Згідно ст. 319 КАС України судове рішення першої інстанції, яким закінчено розгляд справи, підлягає скасуванню повністю або частково в апеляційному порядку і позовна заява залишається без розгляду або провадження у справі закривається у відповідній частині з підстав, встановлених відповідно статтями 238, 240 цього Кодексу.
Враховуючи встановлені в ході розгляду даної справи обставини, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування рішення суду першої інстанції та залишення позову без розгляду, а також наголошує на ненаведенні позивачем обставин, які б давали підстави для висновку про наявність об`єктивних, тобто таких, що не залежали від волі позивача, обставин, які би зумовили поважність пропуску встановленого процесуальним законом строку звернення до суду.
Керуючись ст.ст. 308, 311, 312, 319, 321, 325, 327, 329 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 березня 2021 року скасувати.
Прийняти нову постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до ІНФОРМАЦІЯ_1 (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування наказу, залишити без розгляду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення

Суддя-доповідач:                                                                        А.В. Бойко

Суддя:                                                                                          А.Г. Федусик

Суддя:                                                                                         О.А. Шевчук