ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 квітня 2021 р.	Справа № 440/3550/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Жигилія С.П.,
Суддів: Русанової В.Б. ,  Перцової Т.С. ,
за участю: секретаря судового засідання - Севастьянової А.Ю.  
представника позивача - Маліченка М.А.
представника третьої особи - Кошляк А.І. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою  Управління Держпраці у Полтавській області на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 (суддя Бойко С.С.; м. Полтава) по справі № 440/3550/20
за позовом  Фізичної особи-підприємця ОСОБА_1   
до Управління Держпраці у Полтавській області, третя особа: Головне управління ДПС у Полтавській області    
про визнання протиправною та скасування постанови,

ВСТАНОВИВ:

07 липня 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (надалі також - позивач, ФОП ОСОБА_1 ) звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Управління Держпраці у Полтавській області (надалі також - відповідач), третя особа: Головне управління ДПС у Полтавській області про визнання протиправною та скасування постанови від 13.11.2019 №3ДФС-ФС.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 10 грудня 2020 року адміністративний позов фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 ) до управління Держпраці у Полтавській області (вул.Пушкіна,119, м. Полтава, 36014, код ЄДРПОУ 39777136), третя особа: Головне управління ДПС у Полтавській області про визнання протиправною та скасування постанови задоволено.
Визнано протиправною та скасовано постанову управління Держпраці у Полтавській області про накладення штрафу №3ДФС-ФС від 13.11.2019.
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань управління Держпраці у Полтавській області на користь фізичної особи - підприємця   ОСОБА_1 судові витрати в розмірі 1251,90 (одна тисяча двісті п`ятдесят одна гривня дев`яносто копійок).
Відповідач не погодився з рішенням суду першої інстанції та подав апеляційну скаргу в якій, посилаючись на його прийняття з порушенням норм матеріального і процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи, просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 та ухвалити нове судове рішення, яким в задоволенні позовної заяви ФОП ОСОБА_1 відмовити.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги відповідач зазначає, що встановлений в ході судового розгляду факт підміни позивача його дружиною на час перебування ФОП ОСОБА_1 у іншому приміщенні, свідчить про порушення останнім вимог трудового законодавства. Крім того, судом встановлено, що позивач здійснює діяльність за двома адресами - АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 , що унеможливлює фізичне перебування підприємця за двома адресами одночасно. Вказує, що фізична особа-підприємець має право здійснювати підприємницьку діяльність самостійно, шляхом створення юридичних осіб, із залученням найманої праці та спільно з іншими особами на підставі відповідних угод. При цьому, наймана праця може залучатись як на постійній основі шляхом укладання безстрокового трудового договору, так і на визначений строк або для виконання певної роботи. Чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи (підміни) на родинних стосунках. Таким чином, у разі, якщо робота, виконувана особою на користь суб`єкта господарювання, збігається з видом його економічної діяльності або є роботою з обслуговування його діяльності, то робота такої особи повинна виконуватись на умовах трудового договору. 
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому, наполягаючи на законності та обґрунтованості рішення суду першої інстанції, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а оскаржуване судове рішення - без змін.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, пояснення представника позивача та представника третьої особи, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.
Судом встановлено, що Головним управлінням ДФС у Полтавській області винесено наказ від 20.08.2019 №2224 "Про проведення фактичної перевірки платника податків - фізичної особи ОСОБА_1 ", відповідно до якого, наказано провести з 28.08.2019 фактичну перевірку платника податків фізичної особи ОСОБА_1 за місцем фактичного провадження діяльності: на території Центрального продовольчого ринку м. Полтава, з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками, а також здійснення підприємницької діяльності без державної реєстрації тривалістю 10 діб.
Відповідно до направлень на перевірку № 2600 та № 2599 від 28.08.2019 старшому державному  ревізору-інспектору відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб управління у м. Полтава ГУ ДФС у Полтавській області ОСОБА_2 та головному державному ревізору-інспектору відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб управління у м. Полтава ГУ ДФС у Полтавській області Вісіч Володимиру Юрійовичу доручено провести з 28.08.2019 фактичну перевірку ОСОБА_1 за місцем фактичного провадження діяльності: біля центрального входу до критого ринку по вул. Шевченка у м. Полтава, з питань дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками та виплати доходів у вигляді заробітної плати без сплати податків до бюджету.
У подальшому, на підставі вказаних наказу та направлення старшим державним ревізором-інспектором відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб управління у м. Полтава ГУ ДФС у Полтавській області Потапову Олексію Миколайовичу та головним державним ревізором-інспектором відділу адміністрування податків і зборів з фізичних осіб управління у м. Полтава ГУ ДФС у Полтавській області Вісіч Володимиру Юрійовичу проведено перевірку ФОП ОСОБА_1 , за результатами якої складений акт від 30.08.2019 №1061/16-31-13-04-13/ НОМЕР_1 .
Перевіркою виявлено порушення позивачем вимог статті 24 КЗпП України щодо допущення працівників до роботи без укладення трудового договору та постанови Кабінету Міністрів України від 17.06.2015 №413 у частині не подання до органів ДФС "Повідомлення про прийняття працівника на роботу".
Так, в ході проведення інспекційного відвідування виявлено, що в павільйоні " ІНФОРМАЦІЯ_1 ", де здійснює господарську діяльність позивач, приготування шашлику на відкритому вогні з подальшою його реалізацією здійснює громадянка ОСОБА_3 без належного оформлення трудових  відносин. 
Головне управління ДПС у Полтавській області своїм листом від 01.10.2019 №2687/10/16-31-33-04-13 направила вказаний акт перевірки до управління Держпраці у Полтавській області.
13.11.2019 начальником управління Держпраці у Полтавській області Щербаком С.Л. прийнято постанову про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами №3ДФС-ФС, якою на фізичну особу - підприємця ОСОБА_1 накладено штраф у сумі 125190,00 грн на підставі абзацу другого частини другої статті 265 Кодексу законів про працю України. 
Позивач не погодився з постановою про накладення штрафу та оскаржив її до суду.
Приймаючи рішення про задоволення позовних вимог, суд першої інстанції виходив з того, що між ФОП ОСОБА_1 та  гр. ОСОБА_3 відсутній факт трудових відноснин та дійшов висновку, що позивачем не було допущено порушення статті 24 Кодексу законів про працю України.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апеляційної скарги, колегія суддів виходить з такого.
Відповідно до статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами-підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України.
Згідно з пунктом 1 Положення про Державну службу України з питань праці, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 лютого 2015 року №96 Державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, поводження з вибуховими матеріалами промислового призначення, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Відповідно до пункту 7 цього Положення Держпраці здійснює свої повноваження безпосередньо та через утворені в установленому порядку територіальні органи.
Статтею 1 Закону України від 05 квітня 2007 року № 877-V "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (надалі - Закон №  877-V) визначено, що заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом.
За приписами частини четвертої статті 2 Закону № 877-V заходи контролю здійснюються органами Державної фіскальної служби (крім митного контролю на кордоні), державного нагляду за дотриманням вимог ядерної та радіаційної безпеки (крім здійснення державного нагляду за провадженням діяльності з джерелами іонізуючого випромінювання, діяльність з використання яких не підлягає ліцензуванню), державного архітектурно-будівельного контролю (нагляду), державного нагляду у сфері господарської діяльності з надання фінансових послуг (крім діяльності з переказу коштів, фінансових послуг з ринку цінних паперів, похідних цінних паперів (деривативів) та ринку банківських послуг), державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зокрема державного нагляду (контролю) в галузі цивільної авіації - з урахуванням особливостей, встановлених Повітряним кодексом України, нормативно-правовими актами, прийнятими на його виконання (Авіаційними правилами України), та міжнародними договорами у сфері цивільної авіації.
При цьому відповідно до частини п`ятої статті 2 Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Механізм накладення на суб`єктів господарювання та роботодавців штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, передбачених частиною другою статті 265 Кодексу законів про працю України, визначений Порядком накладення штрафів за порушення законодавства про працю та зайнятість населення, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 17.07.2013 №509 (надалі - Порядок № 509).
Пунктом 2 Порядку № 509 визначено, що штрафи накладаються Головою Держпраці, його заступниками, керівниками територіальних органів Держпраці та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами третім - сьомим цього пункту), керівниками виконавчих органів міських рад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад об`єднаних територіальних громад та їх заступниками (з підстав, визначених абзацами четвертим - шостим цього пункту) (далі - уповноважені посадові особи).
Штрафи накладаються на підставі:
рішення суду про оформлення трудових відносин із працівником, який виконував роботу без укладення трудового договору, та встановлення періоду такої роботи чи роботи на умовах неповного робочого часу в разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, в установі, організації;
акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю або зайнятість населення, здійсненого у зв`язку з невиконанням вимог припису;
акта, складеного за результатами заходу державного контролю за додержанням законодавства про працю, у ході якого виявлено факти використання праці неоформлених працівників;
акта про неможливість проведення інспекційного відвідування/ невиїзного інспектування;
акта перевірки ДПС, її територіального органу, у ході якої виявлені порушення законодавства про працю.
Судом встановлено, що спірна постанова винесена відповідачем за результатами розгляду акту перевірки, складеного ГУ ДФС у Полтавській області.
Пунктами 3, 4 Порядку №509 визначено, що справа про накладення штрафу (далі - справа) розглядається у 45-денний строк з дня, що настає за днем одержання уповноваженою посадовою особою документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку.
Про дату одержання документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, уповноважена посадова особа письмово повідомляє суб`єкту господарювання та роботодавцю не пізніше ніж через п`ять днів після їх отримання рекомендованим листом чи телеграмою, телефаксом, телефонограмою або шляхом вручення повідомлення їх представникам, про що на копії повідомлення, яка залишається в уповноваженої посадової особи, що надіслала таке повідомлення, робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого представника.
Під час розгляду справи досліджуються матеріали і вирішується питання щодо наявності підстав для накладення штрафу.
За результатами розгляду справи уповноважена посадова особа на підставі документів, зазначених в абзацах третьому - сьомому пункту 2 цього Порядку, складає постанову про накладення штрафу.
Постанова про накладення штрафу складається у двох примірниках за формою, встановленою Мінсоцполітики, один з яких залишається в уповноваженої посадової особи, що розглядала справу, другий - надсилається протягом трьох днів з дня складення суб`єктові господарювання або роботодавцю, стосовно якого прийнято постанову, або вручається його представникові, про що на примірнику робиться відповідна позначка, засвідчена підписом такого суб`єкта господарювання або роботодавця чи їх представника. У разі надсилання примірника постанови засобами поштового зв`язку в матеріалах справи робиться відповідна позначка.
У разі відсутності підстав для складення постанови про накладення штрафу уповноважена посадова особа письмово повідомляє про це суб`єкту господарювання чи роботодавцю у строки, визначені абзацом першим пункту 3 цього Порядку.
Оскаржувана постанова винесена відповідачем за неналежне оформлення трудових відносин ФОП ОСОБА_1 з гр. ОСОБА_3 , яка на думку органу Держпраці та податкового органу, перебуває з підприємцем у трудових відносинах. 
Згідно з частиною 1 статті 265 КЗпП посадові особи органів державної влади та органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, винні у порушенні законодавства про працю, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.
Відповідно до приписів частини 2 статті 265 КЗпП юридичні та фізичні особи - підприємці, які використовують найману працю, несуть відповідальність у вигляді штрафу в разі фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту), оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві, та виплати заробітної плати (винагороди) без нарахування та сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування та податків - у тридцятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої законом на момент виявлення порушення, за кожного працівника, щодо якого скоєно порушення.
Частиною четвертою статті 265 КЗпП передбачено, що штрафи, зазначені у частині другій цієї статті, накладаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.
Таким чином, необхідною умовою для накладення штрафу на юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, які використовують найману працю, є, зокрема, фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту).
За визначенням, наведеним у частині першій статті 21 КЗпП, трудовий договір -  угода між працівником і власником підприємства, установи, організації або уповноваженим ним органом чи фізичною особою, за якою працівник зобов`язується виконувати роботу, визначену цією угодою, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядкові, а власник підприємства, установи, організації або уповноважений ним орган чи фізична особа зобов`язується виплачувати працівникові заробітну плату і забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колективним договором і угодою сторін.
Згідно з частиною першою статті 23 КЗпП трудовий договір може бути: 1)  безстроковим, що укладається на невизначений строк; 2) на визначений строк, встановлений за погодженням сторін; 3) таким, що укладається на час виконання певної роботи.
Строковий трудовий договір укладається у випадках, коли трудові відносини не можуть бути встановлені на невизначений строк з урахуванням характеру наступної роботи, або умов її виконання, або інтересів працівника та в інших випадках, передбачених законодавчими актами.
Частиною першою статті 24 КЗпП встановлено, що трудовий договір укладається, як правило, в письмовій формі. Додержання письмової форми є обов`язковим: 1) при організованому наборі працівників; 2) при укладенні трудового договору про роботу в районах з особливими природними географічними і геологічними умовами та умовами підвищеного ризику для здоров`я; 3) при укладенні контракту; 4) у випадках, коли працівник наполягає на укладенні трудового договору у письмовій формі; 5) при укладенні трудового договору з неповнолітнім (стаття 187 цього Кодексу); 6) при укладенні трудового договору з фізичною особою; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України.
Працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом чи розпорядженням власника або уповноваженого ним органу, та повідомлення центрального органу виконавчої влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівника на роботу в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України (частина третя статті 24 КЗпП).
Колегія суддів зазначає, що визначальним для вирішення спірних відносин у цій справі є встановлення факту використання позивачем, як фізичною особою-підприємцем, найманої праці громадянки ОСОБА_3 та наявність ознак трудових правовідносин між ними.
У ході розгляду справи, судом встановлено, що ФОП ОСОБА_1 здійснює підприємницьку діяльність за адресами АДРЕСА_2 та АДРЕСА_3 .  За адресою вул. Новий Базар, 2 розташовано виробниче приміщення, у якому він приймає товар та здійснює заготівлю продуктів для подальшого приготування з метою реалізації, а за  адресою АДРЕСА_3 знаходиться приміщення у  якому здійснюється безпосереднє приготування харчових продуктів та їх реалізація відвідувачам.
Під час проведення перевірки позивач перебував у приміщенні за адресою АДРЕСА_2 , де займався заготівлею продуктів харчування, для того, щоб не залишати без нагляду приміщення у якому відбувається приготування та реалізація харчових продуктів покупцям ОСОБА_1 попросив дружину ненадовго підмінити його.
Зі змісту пояснень гр. ОСОБА_3 від 28.08.2019 встановлено, що вона допомагає у веденні підприємницької діяльності ФОП ОСОБА_1 шляхом приготування та продажу шашлику за адресою: АДРЕСА_2 , на безоплатній основі, оскільки є його дружиною. 
Відповідно до статті 55 частини 1 СК України дружина та чоловік зобов`язані спільно піклуватися про побудову сімейних відносин між собою та іншими членами сім`ї на почуттях взаємної любові, поваги, дружби, взаємодопомоги.
За встановлених судом обставин, колегія суддів дійшла висновку, що між позивачем та гр. ОСОБА_3 існують інші ніж трудові відносини, а саме відносини, що врегульовані нормами Сімейного кодексу України, в силу яких існує обов`язок щодо надання допомоги між чоловіком та дружиною.
Крім того колегія суддів вважає за необхідне наголосити на тому, що саме допомога, не свідчить про наявність трудових відносин у випадку відсутності винагороди за виконану роботу та наявності певних взаємних прав та обов`язків, які покладаються як на працівника, так і на роботодавця.
Відтак, колегія суддів вважає, що, оскільки гр. ОСОБА_3 є дружиною ФОП ОСОБА_1 , то допомога своєму чоловікові, у тому числі і як суб`єкту господарювання, не слід розглядати, як трудові відносини, передбачені КЗпП України.
Доказів наявності між подружжям саме трудових відносин, відповідачем під час судового розгляду справи не надано.
З урахуванням вказаного вище, колегія суддів зазначає про відсутність в діях позивача складу правопорушення, а тому останній не може нести відповідальність у вигляді фінансових санкцій, які накладені оскаржуваним рішенням, та погоджується з висновком суду першої інстанції, що оскаржена постанова про накладення штрафу уповноваженими посадовими особами від 13.11.2019 №ДФС-ФС є протиправною та підлягає скасуванню. 
Відповідно до ст. 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Згідно ч. 1 ст. 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, надав їм належну оцінку та прийняв законне і обґрунтоване судове рішення, з дотриманням норм матеріального і процесуального права. 
Доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст.ст. 229, 241, 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 327-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Управління Держпраці у Полтавській області залишити без задоволення.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 10.12.2020 року по справі № 440/3550/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду. 

Головуючий суддя 		С.П. Жигилій	
Судді	   	В.Б. Русанова    Т.С. Перцова   	
Повний текст постанови складено  07.05.2021 року