ЦЕНТРАЛЬНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ 
ГОСПОДАРСЬКИЙ  СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.04.2021 року                                                                              Справа №  904/3606/20

м. Дніпро, пр. Дмитра Яворницького, 65, зал засідань 511

Центральний  апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючого судді - доповідача Широбокової Л.П., суддів Орєшкіної Е.В., Подобєда І.М. 
секретар судового засідання Грачов А.С. 
учасники справи явку повноважних представників у судове засідання не забезпечили
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 (суддя Колісник І.І., повне рішення складено 21.01.2021)
за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК",                         с. Гореничі Києво-Святошинського району Київської області
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка", м. Дніпро
про  стягнення заборгованості за договором підряду у сумі 409 946,93 грн
за зустрічним позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка", м. Дніпро
до  Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК", с. Гореничі Києво- Святошинського району Київської області
про  стягнення штрафу у сумі 352 448,28 грн
ВСТАНОВИВ:      

Короткий зміст позовних вимог та рішення суду.

У липні 2020 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" (надалі позивач) звернулося до Господарського суду Дніпропетровської області з позовом про стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" (надалі відповідач) заборгованості у сумі 409 946,93 грн, з яких: 398048,51 грн  - основний борг, 8 932,38  грн - пеня, 1 771,89 грн -  3% річних, 1194,15 грн  - інфляційні втрати.
Позовні вимоги обґрунтовані невиконанням відповідачем зобов`язань за договором підряду № 0402/20 від 14.02.2020 в частині повної та своєчасної оплати виконаних робіт за актами №8 від 24.04.2020 на суму 42 353,53 грн, № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн, № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн, № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, № 10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн, № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн.
Відповідач позов заперечував, посилаючись на те, що сторони не погоджували виконання спірних робіт, позивачем не дотримано порядку передачі цих робіт, ставив під сумнів надані позивачем докази. 
Відповідач подав зустрічну позовну заяву та просив стягнути з позивача штраф у сумі 352 448,00 грн, посилаючись на порушення позивачем умов договору щодо виконання робіт з переміщення грунтів у кількості 12  586 куб.м з 06.04. по 22.05.2020, що було обумовлено Графіком виконання робіт в редакції додаткової угоди від 25.03.2020. 
Позивач заперечував проти вимог зустрічного позову, вказував, що виконання спірних робіт підтверджено, зокрема, актами про виконані роботи, стягнення заборгованості за якими є предметом первісного позову, а також змінними рапортами та податковими деклараціями, та ці роботи ним були виконані в строк, визначений договором.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 (суддя Колісник І.І.) первісний позов задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК"    основний борг - 398048,51 грн, пеню - 5 322,84 грн, 3% річних - 1 095,90 грн, інфляційні втрати - 896,98 грн, судовий збір - 6 067,00 грн. У решті первісного позову відмовлено.
Зустрічні позовні вимоги задоволено частково.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК"    на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" штраф -        352 448,00 грн, судовий збір - 5 286,72 грн. У решті зустрічного позову відмовлено.
У порядку частини одинадцятої статті  238  та частини одинадцятої статті  129 Господарського процесуального кодексу України   проведено зустрічне зарахування грошових сум, що підлягають стягненню за первісним та зустрічним позовами. Після проведення зустрічного зарахування грошових сум та судового збору, що підлягають до стягнення за первісним і зустрічним позовами стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" основний борг - 45600,51 грн, пеню - 5 322,84 грн, 3% річних - 1 095,90 грн, інфляційні втрати - 896,98 грн, судовий збір - 780,28 грн.
Доводи апеляційної скарги та відзиву. 

Не погодившись із зазначеним рішенням, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернувся позивач за первісним позовом, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права, порушення норм процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просив рішення скасувати в частині задоволення зустрічних позовних вимог, в іншій частині рішення суду залишити без змін.

Апеляційна скарга обґрунтована таким:
- суд невірно встановив дійсні обставини справи, а саме той факт, що надані акти не стосуються переміщення грунтів у кількості 12586 куб. м відповідно до Специфікації від 14.02.2020;
- суд не надав оцінки суперечливим доводам позивача за зустрічним позовом про виконання/невиконання спірних робіт;
- факт виконання спірних робіт позивач підтвердив актами №8 від 24.04.2020 на суму 42 353,53 грн, №7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн, №9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, №8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн, умовами п. 3.4.1. договору підряднику надано право збільшити терміни виконання робіт якщо замовник порушує терміни оплати;
- саме позивач за зустрічним позовом порушив умови договору та не розглянув і не підписав надані йому акти, втім факт виконання робіт підтверджено відповідачем за зустрічним позовом іншими доказами - змінними рапортами, актом звіряння розрахунків;
- суд першої інстанції в мотивувальній частині прийшов до правильних висновків щодо підтвердження позивачем факту виконаних робіт за спірними актами, проте в іншій частині зробив хибний висновок, що роботи з переміщення грунтів підрядником не виконані, тому таке рішення суду підлягає скасуванню.

Відповідач відзив на апеляційну скаргу не надавав.

Процедура. 

Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи від 17.02.2021 для розгляду апеляційної скарги визначено колегію суддів у складі головуючого судді Широбокової Л.П., суддів Подобєда І.М.,  Орєшкіної Е.В. 

Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 22.02.2021 зазначеною колегією суддів поновлено строк на апеляційне оскарження, відкрито апеляційне провадження. Розгляд справи призначено у судовому засіданні на 05.04.2021 на 14.00 год.

У зв`язку з припиненням відправлення поштової кореспонденції в Центральному апеляційному господарському суді, про що складений акт від 23.11.2020, позивач був повідомлений про час та місце розгляду справи в телефонному режиму за номером телефону НОМЕР_1 , який позивач вказав як засіб зв`язку в апеляційній скарзі (зазначено про відсутність електронної адреси). Відповідач був повідомлений електронною поштою, на яку була надіслана ухвала суду від 22.02.2021.

Представники сторін в судове засідання не з`явилися, жодних клопотань від учасників справи до суду не надійшло. 

Враховуючи положення ч. 12 ст. 270 ГПК України, а також те, що явка повноважних представників сторін обов`язковою у судове засідання судом не визнавалась, клопотань щодо бажання взяти участь у судовому засіданні від сторін не надходило, апеляційний суд вважає за можливе здійснити розгляд апеляційної скарги у цьому судовому засіданні без участі повноважних представників сторін.

У судовому засіданні 05.04.2021 судом було оголошено вступну та резолютивну частину постанови.

Обставини справи, встановлені апеляційним судом.

Дослідивши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, апеляційний суд встановив таке.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджено матеріалами справи, між Товариством з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК", як  підрядником, та Товариством з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка", як  замовником, було укладено договір на виконання робіт №0402/20 від 14.02.2020 (надалі  договір) про таке:
- замовник доручає, а підрядник зобов`язується на свій ризик, своїми силами, засобами, в установлений договором строк та відповідно до специфікації та умов даного договору виконати роботи з переміщення ґрунтів (далі  роботи, підрядні роботи) на земельній ділянці замовника, розташованій за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д (далі  об`єкт), а замовник зобов`язаний прийняти об`єкт та оплатити виконані обсяги робіт (п. 1.1 договору);
- основні параметри об`єкта, склад та обсяги робіт, що доручаються до виконання підряднику, ціна, порядок розрахунків визначені Специфікацією (Додаток № 1), що є невід`ємною частиною цього договору. Об`єми робіт, указані в Специфікації, є приблизними та підлягають уточненню за фактично виконаними роботами, вказаними в актах виконаних робіт (п. 1.2 договору);
- підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором протягом часу визначеного згідно з Додатком №2 (Графік виконання робіт). Роботи виконуються відповідно до умов Додатку №3 (Технічного завдання), який є невід`ємною частиною договору (п. 1,3,1.4 договору);
- підрядник зобов`язується виконати всі роботи, передбачені цим договором, протягом часу, визначеного згідно з Додатком №2 (Графік виконання робіт), починаючи з наступного дня після отримання авансового платежу від замовника та відповідно до умов даного договору. Додаток №2 (Графік виконання робіт) є невід`ємною частиною цього договору. Датою закінчення виконання робіт буде вважатися день підписання підсумкового (остаточного) акта приймання-передачі виконаних робіт, який складається за результатами виконання всіх робіт, передбачених специфікацією. Строки виконання робіт можуть бути змінені за згодою сторін, про що ними укладається відповідна додаткова угода. (п. 3.1., 3.2, 3.3 договору).
- договірна ціна робіт, що є предметом цього договору, зазначається у Додатку №1 (Специфікації), що є невід`ємною частиною цього договору. Загальна вартість договору дорівнює загальній фактичній вартості робіт, що виконані за весь час дії договору (п. 4.1, 4.2 договору).
- підрядник має право отримати за виконані роботи оплату у розмірі, порядку та у строк, передбачений Додатком № 1 до договору (п/п. 5.2.3 п. 5.2 договору);
- замовник зобов`язаний протягом п`яти робочих днів з моменту отримання підписаного акту приймання-передачі виконаних робіт на конкретний етап робіт згідно графіка виконання та остаточного акту приймання-передачі виконаних робіт і необхідних супутніх документів: - розглянути, підписати, скріпити їх печаткою, а також повернути підряднику один примірник цих документів, або - надати підряднику свої обґрунтовані заперечення і повідомити його про виявлені відхилення від проекту чи інші відступи від умов договору (п. 5.3.4 договору);
- у випадку невиконання зобов`язань з оплати у розмірі, порядку та строки, передбачені договором, замовник зобов`язується сплатити на користь підрядника пеню у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від суми грошового зобов`язання (заборгованості) за кожен день прострочення (п. 6.2 договору);
- у випадку порушення строків виконання робіт (у тому числі робіт з усунення недоліків та дефектів згідно з пунктами 8.5, 8.7, 9.2, 9.6 цього договору) замовник має право вимагати від підрядника сплати неустойки у розмірі подвійної облікової ставки НБУ від вартості невиконаних у строк робіт за кожен день прострочення (п. 6.3 договору);
- договір вважається укладеним і набуває чинності з моменту його підписання сторонами, скріплення печатками сторін. Жодна зі сторін не має право розірвати договір без письмової згоди на це іншої сторони.  Строк дії договору починає свій перебіг у момент, визначений пунктом 12.1 договору та діє до повного виконання сторонами своїх зобов`язань (п.12.1, 12.2 договору).
Сторонами було укладено Додаток №1 від 14.02.2020 «Специфікація» до договору, згідно якого Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" виконує на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" роботи з переміщення ґрунтів на об`єкті за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д, а саме:
1. Зняття поверхневого (рослинного) шару ґрунту та складування на дільниці: кількість  12 956 м3, ціна з ПДВ - 536028,34 грн, у тому числі:
- зняття поверхневого шару грунту з вирубкою дерев та розчищенням від заростей: кількість - 5000 м3, ціна з ПДВ - 229 200,00 грн;
- вивезення з дільниці сміття, що не підлягає утилізації на будівельному майданчику: (перевезення) кількість - 14, ціна з ПДВ  40 833,38 грн;
- виїмка побутового сміття: кількість - 500 м3, ціна з ПДВ  14 585,00 грн;
- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 4460 м3, ціна з ПДВ  130 098,20 грн;
- зняття поверхневого шару ґрунту: кількість - 3496 м3, ціна з ПДВ  101 978,32 грн;
- використання колісного екскаватора для планування ґрунту (рослинного) у відвал: кількість - 32 години, ціна з ПДВ  19 333,44 грн.
2. Виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва: кількість  12 586 м3, ціна з ПДВ  367 133,62 грн, у тому числі:
- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ  122 514,00 грн;
- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ  122 514,00 грн;
- переміщення ґрунтів, кількість - 4186 м3, ціна з ПДВ  122 105,62 грн.
Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить 903161,96 грн, крім того ПДВ 20% - 180 632,39 грн, разом з ПДВ  1 083 794,35 грн (п. 1 Специфікації).
Сплата за роботи здійснюється за таких умов:
- авансовий платіж у розмірі 178 794,00 грн (у тому числі ПДВ 20%) сплачується замовником на поточний рахунок підрядника не пізніше 3-х днів від дня підписання сторонами акту приймання-передачі об`єкта для виконання робіт;
- розрахунок за кожний етап здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання акту приймання-передачі виконаних робіт сторонами;
- остаточний розрахунок за роботи здійснюється впродовж 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання підсумкового (остаточного) акту приймання-передачі виконаних робіт сторонами.
У Додатку №2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт» до договору сторони погодили початок та закінчення виконання робіт відповідно до наступного графіка:
1. Переміщення поверхневого (рослинного) шару ґрунту у кількості 12 956 м3  з моменту отримання передоплати до 31.03.2020.
2. Переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3   - з 06.04.2020 до 22.05.2020.
У Додатку №3 від 14.02.2020 до договору сторони погодили Технічне завдання виконання робіт за договором.
За актом прийому-передачі об`єкта для виконання робіт від 14.02.2020 Товариство з обмеженою відповідальністю "Зеніт-Ніка" передало, а Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" прийняло об`єкт без зауважень для проведення робіт за договором підряду.
Сторонами було укладено додаткову угоду від 25.03.2020, у п. 2 якого обумовлено, що у випадку порушення строків виконання робіт (у тому числі робіт з усунення недоліків та дефектів згідно п. 8.5, 8.7, 9.2, 9.6 цього договору) замовник має право вимагати від підрядника оплату штрафу у розмірі 1% від суми невиконаних своєчасно робіт за кожен день прострочення.
Додатковою угодою від 24.04.2020 до договору сторони встановили, що відповідно до пункту 4.3 договору договірна ціна може бути змінена за згодою сторін шляхом підписання додаткової угоди до цього договору у випадках: якщо фактичні об`єми робіт перевищують зазначені у Специфікації, що на стадії прорахування визначити було неможливо, сторони домовилися вважати додаткову погоджену специфікацію від 24.04.2020 на загальну суму 232 871,04 грн такою, що підлягає виконанню.
У Додатку №1 від 24.04.2020 «Специфікація» до додаткової угоди від 24.04.2020 сторони домовилися про виконання додаткових робіт з переміщення ґрунтів на об`єкті за адресою: Київська область, Макарівський район, с. Колонщина, вул. Київська, 3К та 3Д. Загальна вартість робіт, які виконуються за цією специфікацією, становить без ПДВ 194059,20 грн, крім того ПДВ 20% - 38 811,84 грн, разом з ПДВ 232 871,04 грн. Оплата за роботи цієї специфікації здійснюється протягом 5 (п`яти) банківських днів з моменту підписання сторонами акту виконаних робіт.
На підтвердження виконання робіт  позивач за первісним позовом надав акти приймання-передачі виконаних робіт на загальну суму 506 845,73 грн, а саме:
- № 8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн;
- № 7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн;
- № 6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн;
- № 9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн;
- № 10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн;
- № 7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн;
- № 6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн;
- № 8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн;
- № 11 від 04.05.2020 на суму 43 125,00 грн;
- № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн.
Вказані акти стосуються додаткових робіт з переміщення грунтів, зняття поверхневого шару грунту, супутніх робіт, що узгоджується як із підписаними Специфікаціями від 14.02.2020, 24.04.2020, так і з умовами пункту 1.2 договору підряду, згідно з яким об`єми робіт, указані в Специфікації, є приблизними та підлягають уточненню за фактично виконаними роботами, вказаними в актах виконаних робіт.
Акти №8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн, №7/1 від 24.04.2020 на суму 8900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн підписані та скріплені печатками сторін без зауважень та заперечень.
Акти №9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6 525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28 947,61 грн, №8/1 від 04.05.2020 на суму 20 825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, № 12 від 04.05.2020 на суму 48 400,04 грн підписані та скріплені печаткою лише зі сторони позивача.
Відповідач за виконані роботи розрахувався частково у сумі 108 797,22 грн, що сторонами не оспорюється.
Посилаючись на заборгованість замовника в сумі  398 048,51 грн позивач звернувся до суду з цим позовом про стягнення 398048,51 грн  основного боргу, 8 932,38 грн -   пені, 1 771,89 грн -  3% річних, 1194,15 грн  - інфляційних втрат, що є предметом первісного позову. Відповідач подав зустрічний позов щодо стягнення штрафу в сумі 352448,28 грн за прострочення виконання частини робіт, що є предметом зустрічного позову.

Застосоване законодавство та висновки апеляційного суду.

Оцінюючи докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному і об`єктивному дослідженні в судовому засіданні з урахуванням обставин справи в їх сукупності,   апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. ч. 1, 2   статті 11 Цивільного кодексу України   цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства, а також із дій осіб, що не передбачені цими актами, але за аналогією породжують цивільні права та обов`язки. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори та інші правочини.

Договором є домовленість двох або більше сторін, спрямована на встановлення, зміну або припинення цивільних прав та обов`язків (ст. 626 ЦК України).

Судом першої інстанції вірно встановлено, що внаслідок укладання договору підряду між сторонами виникли правовідносини, які підпадають під правове регулювання глави 61 ЦК України.
Так, відповідно до частини першої  статті 837 Цивільного кодексу України  за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов`язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконану роботу.
Відповідно до частини першої  статті 846 Цивільного кодексу України  строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду.
За частинами першою, третьою  статті 843 Цивільного кодексу України  у договорі підряду визначається ціна роботи або способи її визначення. Ціна роботи у договорі підряду включає відшкодування витрат підрядника та плату за виконану ним роботу
За змістом частини першої, другої  статті 853 Цивільного кодексу України   замовник зобов`язаний прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Якщо замовник не зробить такої заяви, він втрачає право у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі. Передання робіт підрядником і прийняття їх замовником оформляється актом, підписаним обома сторонами. У разі відмови однієї із сторін від підписання акта про це вказується в акті і він підписується другою стороною (ст. 882 ЦК України).
Порядок оплати робіт визначено у ст.854 ЦК України та умовами договору.
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд першої інстанції частково задовольнив первісні позовні вимоги, що не оскаржується жодним учасником справи, та в силу наведених вище положень             ст. 269 ГПК України рішення суду першої інстанції в частині розгляду первісних позовних вимог апеляційним судом не переглядається.
Позивач оскаржує рішення суду в частині задоволення зустрічного позову та основним доводом апеляційної скарги є те, що суд прийшов до помилкового висновку про невиконання ним робіт, що були передбачені у Додатку №1 від 14.02.2020 «Специфікація» та Додатку №2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт», а саме п. 2 «Переміщення ґрунтів у кількості 12 586 м3   - з 06.04.2020 до 22.05.2020».
Відповідно до ст. 193 ГК України та ст. 525, 526 ЦК України суб`єкти господарювання та інші учасники господарських відносин повинні виконувати господарські зобов`язання належним чином відповідно до закону, інших правових актів, договору, а за відсутності конкретних вимог щодо виконання зобов`язання - відповідно до вимог, що у певних умовах звичайно ставляться. Одностороння відмова від виконання зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається, якщо інше не встановлено законом або договором.
Суд встановив, що за умовами договору підрядник (позивач у справі) повинен був виконати два види робіт,  які визначені сторонами у Додатку №1 від 14.02.2020 «Специфікація» та Додатку №2 від 25.03.2020 «Графік виконання робіт»:
1. Зняття поверхневого (рослинного) шару ґрунту та складування на дільниці: кількість  12 956 м3, ціна з ПДВ - 536028,34 грн, строк виконання до  31.03.2020.
2. Виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва: кількість  12 586 м3, ціна з ПДВ  367 133,62 грн, у тому числі:
- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ  122 514,00 грн;
- переміщення ґрунтів: кількість - 4200 м3, ціна з ПДВ  122 514,00 грн;
- переміщення ґрунтів, кількість - 4186 м3, ціна з ПДВ  122 105,62 грн. 
Строк виконання з 06.04.2020 до 22.05.2020.  
Саме невиконання підрядником робіт за п. 2 «Специфікації» та «Графіку виконання робіт» відповідач зазначає підставою зустрічного позову та підставою для нарахування штрафу.
На спростування доводів зустрічного позову апелянт посилається на акти приймання-передачі робіт №8 від 24.04.2020 на суму 151 150,75 грн, №7/1 від 24.04.2020 на суму 8 900,02 грн, №6/1 від 24.04.2020 на суму 49 625,22 грн, №9 від 04.05.2020 на суму 17 046,95 грн, №10 від 04.05.2020 на суму 132 300,00 грн, №7/1/1 від 04.05.2020 на суму 6525,04 грн, №6/1/1 від 04.05.2020 на суму 28947,61 грн, №8/1 від 04.05.2020 на суму 20825,10 грн, №11 від 04.05.2020 на суму 43125,00 грн, №12 від 04.05.2020 на суму 48400,04 грн, оплата виконаних робіт за якими була і предметом первісного позову.
Як вірно встановив суд першої інстанції та і зазначав сам апелянт в позовній заяві, вказані акти були складені підрядником відносно додаткових робіт, частина з яких була узгоджена в додаткових угодах, частина прийнята замовником як непередбачуване збільшення обсягів робіт, від прийняття частини робіт замовник відмовлявся.
Як вбачається з цих актів вони складені відносно таких виконаних підрядником робіт: додаткові роботи з переміщення ґрунтів (послуги гусеничного екскаватора, навантажувача, маніпулятора - в годинах), робота автокрана та екскаватора в годинах, зняття поверхневого шару ґрунту, зняття дорожнього покриття та ґрунту, розкопка котлованів під фундаменти, переміщення комплектуючих, демонтаж опор, робота катка ґрунтового. Жодний акт не містить найменування робіт, які були обумовлені п. 2 «Специфікації» та «Графіку виконання робіт» - виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва в кількість  12 586 м3, з ціною робіт 367 133,62 грн з ПДВ. Інших належних доказів виконання цих робіт апелянтом не надано.
За таких обставин суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що відповідачем за зустрічним позовом не доведено належними та допустимими доказами факту виконання спірних робіт та передачі їх замовнику в обумовлені договором строки.
Суд вірно зауважив, що надані відповідачем за зустрічним позовом змінні рапорти, як підтвердження виконання останнім спірних робіт, не є належними та допустимими доказами, оскільки не відповідають умовами розділу 8 договору щодо порядку здачі-приймання виконаних робіт та не містять належної інформації щодо виконання цих робіт та їх обсягів. В них лише зазначено про роботу відповідних механізмів, підвезення та вивезення матеріалів, вивезення ґрунтів, планування, час роботи в годинах, без зазначення на виконання якого договору вони були складені, обсягів виконаних робіт в куб.м, їх вартості, тощо. 
Згідно зі  статтею 610 Цивільного кодексу України  порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Відповідно до пункту 3 частини першої  статті 611 Цивільного кодексу України  у разі порушення зобов`язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема сплата неустойки у вигляді пені або штрафу.
Сторони у п. 2 додаткової угоди від 25.03.2020 обумовили, що у випадку порушення строків виконання робіт (у тому числі робіт з усунення недоліків та дефектів згідно п. 8.5, 8.7, 9.2, 9.6 цього договору) замовник має право вимагати від підрядника оплату штрафу у розмірі 1% від суми невиконаних своєчасно робіт за кожен день прострочення.
Заявлена позивачем за зустрічним позовом до стягнення неустойка за період прострочення виконання робіт з 23.05.2020 по 10.08.2020 вартістю 367 133,62 грн розрахована відповідно до вище наведених умов договору.
Суд першої інстанції вірно визначив її розмір та правомірно стягнув штраф в сумі 352 448,00 грн.
Судом також правомірно здійснено зустрічне зарахування таких стягнених за первісним та зустрічним позовами грошових сум, що відповідає положенням ч. 11 ст. 129 та ч. 11  ст. 238 Господарського процесуального кодексу України.
Щодо доводів апеляційної скарги колегія суддів зазначає таке.
Суд першої інстанції, встановивши, що позивач виконав роботи за актами, які були підставою первісного позову, в мотивувальній частині вказав, що ці акти стосуються додаткових робіт з переміщення ґрунтів, зняття поверхневого шару ґрунту, супутніх робіт. Та зробив висновок, з яким погодився суд апеляційної інстанції, що доказів виконання робіт, передбачених у п. 2 «Специфікації» та «Графіку виконання робіт» - виймання ґрунтів у зоні благоустрою та засипання в зону будівництва в кількість  12586 м3, підрядником не надано. Отже, апелянт помилково трактує рішення суду першої інстанції щодо встановлених обставин та зроблених судом висновків.

Інші доводи апеляційної скарги безпосередньо пов`язані з вище наведеним доводом, спростовані апеляційним судом встановленими обставинами справи та наведеними положеннями чинного законодавства.

Відповідно до ст. 276 ГПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.

Враховуючи викладене, підстав для скасування чи зміни рішення суду відповідно до ст. 277 Господарського процесуального кодексу України не вбачається, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а рішення Господарського суду Дніпропетровської області  - без змін.

Судові витрати по апеляційній  скарзі покладаються на скаржника.

Керуючись ст. ст. 269, 270, 275, 276, 282, 287, 288 Господарського процесуального кодексу України, Центральний апеляційний господарський суд  
   
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 залишити без задоволення.

Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20 залишити без змін.

Поновити дію рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 11.01.2021 у справі №904/3606/20.

Витрати по сплаті судового збору за розгляд цієї апеляційної скарги покласти на апелянта - Товариство з обмеженою відповідальністю "Трансбуд ТБК".

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п.2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.

Повна постанова складена 12 квітня 2021 року.

Головуючий суддя                                                                     Л.П. Широбокова
Суддя                                                                                             Е.В. Орєшкіна
Суддя                                                                                             І.М. Подобєд