П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

18 травня 2021 р.	м.Одеса	Справа № 420/469/21	

 	Головуючий в 1 інстанції: Тарасишина О.М.                                  Дата і місце ухвалення: 18.03.2021р., м. Одеса                                                                      	
Колегія суддів П`ятого апеляційного адміністративного суду 
у складі:
головуючого  –   Ступакової І.Г.
суддів             –    Бітова А.І.
–          Лук`янчук О.В.
        при секретарі  –    Рябоконь Н.В.

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення, зобов`язання вчинити певні дії, -

В С Т А Н О В И Л А :

В січні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Одеського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Державної міграційної служби України про визнання протиправним та скасування рішення від 04.12.2020р. №454-20, яким позивачу відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, та зобов`язання Державну міграційну службу України прийняти рішення про визнання ОСОБА_1 біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Позов обґрунтовував тим, що він є громадянином Афганістану, однак не може та не бажає користуватися захистом країни свого громадянського походження, оскільки країна неспроможна забезпечити належний захист у зв`язку з ситуацією загальнопоширеного насильства. Позивач вважає, що при прийнятті рішення від 04.12.2020р. №454-20 про відмову у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, Державною міграційною службою України не було всебічно досліджено інформацію по країні походження ОСОБА_1 та має місце формальний підхід до розгляду справи. Зазначав, що наразі існує ризик переслідувань позивача та членів його родини за ознаками належності до соціальної групи – особи, що вважаються прихильниками західного способу життя. 
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року в задоволенні позову відмовлено.  
Не погоджуючись з вказаним рішенням, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на не правильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права та порушення норм процесуального права, не повне з`ясування обставин справи, просить скасувати рішення від 18.03.2021р., з прийняттям нового судового рішення – про задоволення позову.
В своїй скарзі апелянт зазначає, що при вирішенні спору судом першої інстанції не встановлювався актуальний стан ситуації в Афганістані згідно із вимогами до аналізу інформації по країні походження. Ситуація в Афганістані характеризується як ситуація загальнопоширеного насильства, про що міститься інформація в численних інтернет-виданнях. Загроза життю, безпеці чи свободі особи внаслідок загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини є підставою для надання додаткового захисту в Україні у відповідності до пункту 4 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту».
Також, апелянт посилається на те, що суд першої інстанції не надав належної правової оцінки доводам позивача про те, що існує ризик переслідувань позивача та членів його родини за ознаками належності до соціальної групи – особи, що вважаються прихильниками західного способу життя. Зважаючи на те, що ОСОБА_1 з родиною вже тривалий час перебувають за межами Афганістану, зокрема в Україні, у випадку повернення до країни походження вони можуть стати жертвою переслідувань із сторони державних органів, а також зі сторони неурядових суб`єктів. 
Державна міграційна служба України подала письмовий відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому просить скаргу позивача залишити без задоволення, а оскаржуване рішення суду першої інстанції – без змін. Відповідач зазначає, що ситуація по країні походження позивача не відноситься до конвенційних ознак, тобто не є безумовною підставою для визнання особи біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.  У першу чергу необхідно надавати оцінку саме зверненню особи, а не ситуації, яка склалася в країні її походження. Крім того, аналіз актуальної ситуації по країні походження ОСОБА_1 свідчить про значні успіхи представників органів державної влади щодо нейтралізації діяльності антидержавних угрупувань на території Афганістану, покращення ситуації в галузі безпеки в місті Кабул. 
Розглянувши матеріали справи, заслухавши суддю-доповідача, учасників справи, перевіривши доводи апеляційної скарги та законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином Ісламської Республіки Афганістан, місце народження - місто Кабул. 
За національністю  (етнічною належністю) – таджик; за віросповіданням мусульманин-суніт. Одружений з громадянкою Афганістану на установчі дані ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з якою має чотирьох спільних дітей.
Виїзд з Афганістану відбувся 05.10.2017р. авіасполученням Кабул (Афганістан) - Дубаї (ОАЕ) - Баку (Азербайджан) - Москва (РФ) на підставі паспортного документу серії НОМЕР_1 та оформленої візи до РФ. На території Росії (м.Москва) позивач перебував протягом двох років та двох місяців, де звертався із заявою про надання міжнародного захисту, в задоволенні якої було відмовлено.
У грудні 2019 року ОСОБА_1 вибув з РФ до України разом з дружиною та двома синами. Державний кордон перетнули 25.12.2019р. нелегально, пішки та на автомобілі до м. Харків.
13.01.2020р. позивач звернувся до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області із заявою про надання захисту в Україні. Причиною виїзду з країни громадянської належності зазначив загальну нестабільну ситуацію на Батьківщині та спробу пограбування. Причинами неможливості повернення заявника на територію країни громадської належності є нестабільна соціальна-політична ситуація на Батьківщині.
02.11.2020р. головним спеціалістом відділу по роботі з шукачами захисту УПШЗСІ ГУ ДМС в Одеській області Осадчим М. складено висновок про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту як особі, стосовно якої встановлено, що умови, передбачені пунктами 1 та 13 частини першої статті 1 Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту», відсутні.
04.12.2020р. Державною міграційною службою України прийнято рішення №454-20 про відмову ОСОБА_1 у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Про прийняте рішення за результатами розгляду заяви Управлінням з питань шукачів захисту та соціальної інтеграції ГУ ДМС в Одеській області позивачу надіслано повідомлення №280 від 23.12.2020р. 
Не погоджуючись з вищезазначеним рішенням Державної міграційної служби України№454-20 від 04.12.2020р. ОСОБА_1 оскаржив його в судовому порядку. 
Відмовляючи в задоволенні позову суд першої інстанції дійшов висновку, що позивачем в обґрунтування його заяви від 13.01.2020р. про визнання біженцем чи особою, яка потребує додаткового захисту, не надано доказів переслідування за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної етнічної та соціальної групи або політичних переконань, які б дозволяли дійти висновку про наявність підстав вважати позивача біженцем у розумінні Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Також, за висновками суду першої інстанції, позивачем не надано доказів, які б дали змогу дійти висновку, що він підпадає під визначення особи, яка потребує додаткового захисту, тобто, змушений був прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо нього насильницьких дій чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позову. При цьому, апеляційний суд виходить з наступного.
Порядок регулювання суспільних відносин у сфері визнання особи біженцем, особою, яка потребує додаткового або тимчасового захисту, втрати та позбавлення цього статусу, а також встановлення правового статусу біженців та осіб, які потребують додаткового захисту і яким надано тимчасовий захист в Україні, визначено  Законом України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту» від 8 липня 2011року №3671-VI (далі – Закон №3671-VI), відповідно до п.п.1, 13 ч.1 ст.1 якого біженець - особа, яка не є громадянином України і внаслідок обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (підданства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань; особа, яка потребує додаткового захисту, - особа, яка не є біженцем відповідно до Конвенції про статус біженців 1951 року і Протоколу щодо статусу біженців 1967  року та цього Закону, але потребує захисту, оскільки така особа змушена була прибути в Україну або залишитися в Україні внаслідок загрози її життю, безпеці чи свободі в країні походження через побоювання застосування щодо неї смертної кари або виконання вироку про смертну кару чи тортур, нелюдського або такого, що принижує гідність, поводження чи покарання або загальнопоширеного насильства в ситуаціях міжнародного або внутрішнього збройного конфлікту чи систематичного порушення прав людини і не може чи не бажає повернутися до такої країни внаслідок зазначених побоювань.
Відповідно до частин першої, другої статті 5 Закону №3671-VI, особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, перетнула державний кордон України в порядку, встановленому законодавством України, повинна протягом п`яти робочих днів звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Особа, яка з наміром бути визнаною біженцем в Україні або особою, яка потребує додаткового захисту, під час в`їзду в Україну незаконно перетнула державний кордон України, повинна без зволікань звернутися до відповідного органу міграційної служби із заявою про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Згідно ч.2 ст.13 Закону №3671-VI особа, яка звернулася за наданням статусу біженця чи додаткового захисту і стосовно якої прийнято рішення про оформлення документів для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, зобов`язана подати відповідному органу міграційної служби відомості, необхідні для вирішення питання щодо визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Таким чином, у заяві про надання статусу біженця чи особи, яка потребує додаткового захисту заявник повинен довести достовірність своїх тверджень і точність фактів, на яких ґрунтується його заява. Заявник повинен переконати посадову особу органу міграційної служби в правдивості своїх фактичних тверджень. Крім того, при розгляді зазначених справ слід ураховувати, що обґрунтоване побоювання стати жертвою переслідувань є визначальним у переліку критеріїв щодо визначення біженця.
Згідно із Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом 1967 року поняття «біженець» включає в себе чотири основні підстави, за наявності яких особі може бути надано статус біженця. Такими підставами є: 1) знаходження особи за межами країни своєї національної належності або, якщо особа не має визначеного громадянства, за межами країни свого колишнього місця проживання; 2) наявність обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань; 3) побоювання стати жертвою переслідування повинно бути пов`язане з ознаками, які вказані в Конвенції про статус біженців, а саме: а) расової належності; б) релігії; в) національності (громадянства); г) належності до певної соціальної групи; д) політичних поглядів; 4) неможливістю або небажанням особи користуватися захистом країни походження внаслідок таких побоювань.
Отже, при вирішенні питання щодо визнання або відмови у визнані біженцем, або особою, яка потребує додаткового захисту, мають враховуватися усі чотири підстави, наведені вище.
Відповідно до Директиви Ради Європейського Союзу «Щодо мінімальних стандартів для кваліфікації громадян третіх країн та осіб без громадянства як біженців або як осіб, що потребують міжнародного захисту за іншими причинами, а також суті захисту, що надається» від 27 квітня 2004 року №8043/04, які використовуються у практиці Європейського Суду з прав людини, заяви є обґрунтованими, якщо виконуються такі умови: заявник зробив реальну спробу обґрунтувати свою заяву; усі важливі факти, що були в його розпорядженні, були надані, і було надано задовільне пояснення відносно будь-якої відсутності інших важливих фактів; твердження заявника є зрозумілими та правдоподібними, не протирічать конкретній та загальній інформації за його справою; заявник подав свою заяву про міжнародний захист як можливо раніше, якщо заявник не зможе довести відсутність поважної причини для подання такої заяви; встановлено, що в цілому заявник заслуговує довіри ( пункт 5 статті 4 Директиви).
«Побоювання стати жертвою переслідувань» складається із суб`єктивної та об`єктивної сторін. Суб`єктивна сторона полягає у наявності в особи «побоювання». «Побоювання» є оціночним судженням, яке свідчить про психологічну оцінку особою ситуації, що склалася навколо неї. Термін «побоювання» означає, що особа не обов`язково постраждала від дій, які змусили її покинути країну, а відтак побоювання можуть випливати не з власного досвіду біженця, а з досвіду інших людей (рідних, друзів та інших членів тієї ж расової або соціальної групи, тощо).
Як міжнародно-правові норми, так і положення законодавства України, що регулює питання надання особі статусу біженця або особи, яка потребує додаткового захисту, не визначають конкретну кількість випадків з аналогічними або зі схожими обставинами, яка має викликати в особі, яка звертається за захистом до міграційної служби, побоювання настання негативних наслідків для неї в країні походження. Відтак, достатньо лише наявності правдоподібної інформації про таку можливість, наданої заявником, що ґрунтується як на його особистому припущенні, так і на отриманих відомостях з якнайбільшої кількості джерел, використаних органом влади, що реалізує державну політику у сфері біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту, в процесі розгляду ним заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту.
Апеляційний суд вважає безпідставними посилання апелянта на те, що інформація по країні походження підтверджує наявність у нього цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань у разі повернення до країни походження, з огляду на таке.
Інформація по країні походження сама по собі не може бути підставою для позитивного вирішення питання щодо надання статусу біженця особам, які прибули до України та звернулись із такою заявою або визнання особою, що потребує додатково захисту, без наявності передбачених на це законодавством підстав щодо конкретної особи, яка звернулась за захистом.
Така правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 10.06.2020р. у справі № 420/3127/19 (адміністративне провадження № К/9901/102/20), від 06.03.2019р. у справі № 826/14576/16 (адміністративне провадження № К/9901/35992/18) та від 06.03.2019р. у справі №815/2505/17 (адміністративне провадження №К/9901/18404/18).
До того ж, колегією суддів встановлено, що згідно актуальної інформації по країні походження позивача, ситуація в галузі безпеки в Афганістані наразі в цілому є задовільною, державою ведуться активні дії задля відновлення безпеки, зокрема боротьба влади країни з ІДІЛ свідчить про інтеграцію держави у міжнародні відносини, яка має за мету встановлення цілковитої безпеки.
Зокрема, ситуація в рідному для позивача м. Кабул є задовільною та безпечною. В 12 афганських провінціях проводяться операції зачищення, спрямовані на боротьбу із «Талібан» та іншими озброєними угрупуванням в зимній період.
Крім того, міжнародна організація ЄС по міграції оголосила про початок чотирьохрічного проекту щодо підтримки біженців у Афганістані. Проект вартістю 18 млн. євро профінансує Генеральний директорат Євросоюзу щодо розвитку та співпраці. Ці кошти будуть витрачені на допомогу репатріантам та економічний розвиток товариств, що надають допомогу біженцям, в провінціях Кабул, герат, Нангархар, ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 і Лагман. На ці кошти будуть реалізовані інфраструктурні проекти місцевого значення.
Про позитивні тенденції щодо безпекової ситуації у країні громадянської належності свідчить факт надання електронних посвідчень, що свідчить про відновлення роботи державних установ та вирішення питань правовим шляхом.
Шукачі захисту повертають до Афганістану, що свідчить про налагодження ситуації в країні громадянської належності позивача.
Варто зазначити, що в матеріалах особової справи позивача відсутня інформація стосовно існування загрози для її життя на території Афганістану станом і на теперішній час.
Відповідно до керівництва Європейського офісу з питань надання притулку (EASO) за країною Афганістан з 2019 року всі райони провінції Кабул віднесені до категорії підконтрольних уряду або контроль над якими не визначений. Не вибіркове насилля в провінції Кабул і місті Кабул має місце, але не на високому рівні, відповідно, більшою мірою потрібні індивідуальні елементи щоб довести наявність істотних підстав вважати, що цивільна особа, яка повернулася на дану територію, зіткнеться з реальною небезпекою заподіяння серйозної шкоди. 
Посилання позивача в поданій апеляційній скарзі на те, що відповідач не дослідив в повній мірі рівень небезпеки в країні походження позивача, який існував станом на час прийняття спірного рішення, колегія суддів вважає безпідставними. Так, зокрема, як вбачається з наявного в матеріалах справи висновку про відмову позивачу в оформленні документів для вирішення питання щодо надання статусу біженця або визнання особою, що потребує додаткового захисту, відповідачем враховувалась інформація щодо країни походження позивача.
Особа, яка звертається із заявою про надання статусу біженця, повинна надати конкретні докази, які б свідчили про наявність реальної загрози, та цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань.
Проте, колегія суддів звертає увагу на те, що матеріали справи не містять беззаперечних доказів того, що позивач під час перебування у країні походження зазнавав чи буде зазнавати будь-які переслідування за ознаками расової належності, віросповідання, національності, громадянства чи підданства, належності до певної соціальної групи або політичних переконань.
Суд враховує, що пунктом 62 Керівництва з процедур і критеріїв з визначення статусу біженця Управління Верховного Комісара ООН у справах біженців (згідно з Конвенцією про статус біженців 1951 року та Протоколом щодо статусу біженців 1967 року) визначено відмінність економічного мігранта від біженця, а саме якщо особа добровільно залишає свою країну, щоб поселитися в іншому місці. Така особа може керуватися в своїх діях бажанням змін або пригод, сімейними або іншими причинами особистого характеру. Якщо особа переїжджає виключно з економічних міркувань, то вона є економічним мігрантом, а не біженцем.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_1 користується захистом своєї країни громадянського походження, про що свідчать факти добровільного та безперешкодного отримання ним паспорта, візи, легального перетину кордону Афганістану. 
З матеріалів особової справи ОСОБА_1 вбачається, що дійсною метою звернення до територіального підрозділу ДМС є бажання тимчасово легалізуватися на території України з метою подальшого спільного проживання зі своїми родичами, які також перебувають на території України та звернулися до територіального підрозділу ДМС в Одеській області із заявами про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту. 
При зверненні з позовом до суду та в обґрунтування вимог апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що існує ризик переслідувань позивача та членів його родини за ознаками належності до соціальної групи – особи, що вважаються прихильниками західного способу життя.
Колегія суддів критично ставиться до таких доводів позивача, оскільки при зверненні до міграційного органу щодо надання міжнародного захисту на вказану обставину заявник не посилався. Відповідно, під час винесення оскаржуваного позивачем рішення вищевказані підстави міграційним органом не досліджувалися. Причиною неможливості повернення на територію країни громадянської належності ОСОБА_1 зазначав загальну нестабільну ситуацію на території Афганістану.
При вирішенні спору колегія суддів враховує, що до потрапляння на територію України ОСОБА_1 перебував на території Російської Федерації  протягом 2 років та 2 місяців.
Відповідно до пункту 6 частини 1 статті 6 Закону №3671-VI статус біженця або додатковий захист не надається особі, яка до прибуття в Україну з наміром набути статус біженця перебувала в третій безпечній країні.
При цьому, що Російська Федерація підпадає під визначення третьої безпечної країни, оскільки:
-          дотримується міжнародних стандартів з прав людини у сфері притулку, встановлених міжнародно-правовими актами універсального та регіонального характеру, включаючи норми про заборону тортур, нелюдського чи такого, що принижує гідність, поводження чи покарання (Російською Федерацією ратифіковано Конвенцію проти тортур та інших жорстоких, нелюдяних або принижуючих гідність видів поводження чи покарання);
-          дотримується міжнародних принципів стосовно захисту біженців, передбачених Конвенцією про статус біженців 1951 року і Протоколом щодо статусу біженців 1967 року, та стосовно осіб, які потребують додаткового захисту (Постановою Верховного Совєта Російської Федерації від 13.11.1992р. №3870-1 «Про приєднання Російської Федерації до Конвенції про статус біженців та Протоколу щодо статусу біженців» Конвенцію про статус біженців 1951 року і Протокол щодо статусу біженців 1967 року було приєднано до законодавства Російської Федерації);
-          має національне законодавство у сфері притулку та біженців і її відповідні державні органи визначають статус біженця та надають притулок (до чинного законодавства Російської Федерації належить Федеральний Закон Російської Федерації «Про біженців» від 19.02.1993р. №4528-1) яким, окрім іншого, визначено порядок забезпечення особі ефективного захисту проти вислання і можливість звертатися за притулком та користуватися ним.
Таким чином, на підставі викладеного у сукупності, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що рішення Державної міграційної служби України від 04.12.2020р. №454-20, яким позивачу було відмовлено у визнанні біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту, є обґрунтованим та законним, в зв`язку з чим заявлені позовні вимоги не належать до задоволення.
Доводи апеляційної скарги правильність висновків суду не спростовують, а тому підстав для задоволення скарги ОСОБА_1 та скасування рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року колегія суддів не вбачає.
Оскільки судом першої інстанції правильно встановлено обставини справи та постановлено судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому, відповідно до ст.316 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Керуючись ст.ст. 308, 310, п.1 ч.1 ст.315, ст.ст. 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18 березня 2021 року залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 30 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
                                                                 Повний текст судового рішення виготовлений 18 травня 2021 року.

Головуючий:                                                                                                                      І.Г. Ступакова

Судді:                                                                                                                                 А.І. Бітов

                                                                                                                                         О.В. Лук`янчук