ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.06.2021 року                                                                 м. Одеса
Єдиний унікальний номер справи № 501/2894/20
Апеляційне провадження № 22-ц/813/5990/21
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів:
головуючого- Колеснікова Г.Я.(суддя-доповідач), 
суддів - Вадовської Л.М., Ващенко Л.Г.,
за участю секретаря - Кузьмук А.В.,
розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника Тимофієнко Олени Олександрівни в інтересах державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» на рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року, постановлене під головуванням судді Тюміна Ю.О., 

ВСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог
У серпні 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду з позовом до Державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ» (далі - ДП МТП «Чорноморськ»), третя особа - Незалежна профспілка працівників морського торгового порту «Чорноморськ», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивачка посилалася на те, що вона з липня 2019 року працювала швейцаром в готельному комплексі «Моряк» (далі - ГК «Моряк») ДП МТП «Чорноморськ».
Наказом в.о.директора ДП МТП «Чорноморськ» №260/0-29 від 28 липня 2020 року вона звільнена з роботи за п.1 ч. 1 ст. 40 КЗпП України.
Позивачка вважає своє звільнення незаконним, оскільки воно проводилось без згоди профспілкового комітету; відповідач не вирішив питання щодо її переважного права на залишення на роботі, хоча вона є єдиним членом сім`ї з самостійним заробітком. 
З урахуванням викладених обставин просила суд скасувати незаконний наказ про її звільнення, поновити її на посаді швейцара в ГК «Моряк»  та стягнути з відповідача середній заробіток за час вимушеного прогулу. 

Короткий зміст рішення суду першої інстанції
Рішенням Іллічівського міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року позов задоволено.
Визнано незаконним та скасовано наказ в.о.директора ДП МТП «Чорноморськ» за №260/0-29 від 28 липня 2020 року в частині звільнення з ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 за ч.1 ст.140 КЗпП України.
Поновлено ОСОБА_1 на ДП МТП «Чорноморськ» на посаді швейцара Готельного комплексу «Моряк».
Стягнуто з ДП МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 28 липня 2020 року по 02 грудня 2020 року у розмірі 7 089,55 грн.
Стягнуто з ДП МТП «Чорноморськ» на користь ОСОБА_1 судовий збір у розмірі 878,80 грн.
Рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць та поновлення на роботі допущено до негайного виконання.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції зокрема виходив з того, що ГК «Моряк» не було ліквідовано 01 квітня 2020 року; що ОСОБА_1 незаконно звільнена без попередження її про звільнення за два місяці; що вона була звільнена після спливу двомісячного строку після попередження про звільнення.

Короткий зміст апеляційної скарги та відзиву на неї
В апеляційній скарзі представник ДП МТП «Чорноморськ» просить скасувати рішення суду та відмовити в задоволенні позову ОСОБА_1 . 
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку про те, що ГК «Моряк» не було ліквідовано, що позивачці не було повідомлено за два місяці про майбутнє звільнення з роботи.
Відзив ОСОБА_1 на апеляційну скаргу мотивований тим, що суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про порушення роботодавцем передбаченої законом процедури при її звільненні.
Позивачка та представник третьої особи в судове засідання, призначене на 08 червня 2021 року, не з`явилися, про дату, час та місце розгляду справи повідомлені належним чином, заяв про відкладення розгляду справи у зв`язку з поважними причинами не подавали, що відповідно до правил ч.2 ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи у їх відсутність.

Позиція апеляційного суду 
Заслухавши суддю-доповідача, представника відповідача, дослідивши матеріали справи, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Встановлені судом фактичні обставини справи
Встановлено, що ОСОБА_1 перебувала у трудових відносинах з ДП МТП «Чорноморськ» з 18 серпня 1999 року.
Згідно наказу №355-0 від 09 липня 2010 року,  ОСОБА_1 , покоївку 1 розряду ГК «Моряк» переведено постійно з 10 липня 2019 року швейцаром ГК «Моряк» (т.1 а.с.7-10). 
Відповідно до п.3 наказу в.о. директора ДП ТМП «Чорноморськ» №449 від 16 грудня 2019 року «Про зміни в організації виробництва і праці», зі змінами згідно наказів в.о. директора ДП ТМП «Чорноморськ» №468 від 20 грудня 2019 року, №85 від 19 березня 2020 року,№147 від 30 квітня 2020 року та №188 від 01 червня 2020 року «Про внесення змін до наказу від 16 грудня 2019 року №449» структурний підрозділ порту ГК «Моряк» ліквідовано 15 червня 2020 року. 
19 березня 2020 року ОСОБА_1 повідомлена про майбутнє звільнення та їй запропоновано надати письмову згоду на переведення на одну із наявних вакантних посад за списком, станом на 18 березня 2020 року, що підтверджується підписом позивачки про отримання повідомлення про майбутнє звільнення з додатком.
Перед звільненням, 27 липня 2020 року, ОСОБА_1 повторно вручений перелік вакантних посад на підприємстві станом на 08 липня 2020 року, яка не надала своєї згоди на переведення на іншу вакантну посаду.
Згідно виписки із протоколу №22 позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників ДП МТП «Чорноморськ» від 20 травня 2020 року не надано згоди на звільнення з ДП МТП «Чорноморськ» працівника ГК «Моряк» ОСОБА_1 за п.1ч.1 ст. 40 КЗпП України.
Наказом в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» № 260/0-29 від 28 липня 2020 року  ОСОБА_1 звільнена з роботи за п.1ч.1ст.40 КЗпП України.

Мотиви, з яких виходив апеляційний суд, та застосовані норми права
Відповідно до ст.43 Конституції України кожен має право на працю. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення.
Однією із гарантій забезпечення права громадян на працю є передбачений у ст. 5-1 КЗпП України правовий захист від необгрунтованої відмови у прийнятті на роботу і незаконного звільнення, а також сприяння у збереженні роботи.
Частиною 2ст.2 КЗпП України передбачено, що працівники реалізують право на працю шляхом укладення трудового договору про роботу на підприємстві, в установі, організації або з фізичною особою.
Згідно з п.1ч.1ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадку, зокрема, змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Частиною другою ст.40 КЗпП України встановлено, що звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Однією з найважливіших гарантій для працівників при скороченні чисельності або штату є обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Згідно з ч.ч.1,3 ст. 49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2ст.40, ч.3ст. 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантні посади чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо, та яка з`явилася на підприємстві протягом цього періоду і яка існувала на день звільнення.
Близький за змістом висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (провадження № 11-43/ НОМЕР_1 ).
Розглядаючи трудові спори, пов`язані зі звільненням відповідно до п.1ч.1ст.40 КЗпП України, суди мають з`ясувати питання про те, чи дійсно у відповідача мали місце зміни в організації виробництва і праці, скорочення чисельності або штату працівників, чи додержано власником або уповноваженим ним органом норм законодавства, що регулюють вивільнення працівника, які є докази про те, що працівник відмовився від переведення на іншу роботу або що власник, або уповноважений ним орган не мав можливості перевести працівника з його згоди на іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації, чи не користувався вивільнюваний працівник переважним правом на залишення на роботі та чи попереджувався він за 2 місяці про наступне вивільнення.
Встановлено, що в ДП МТП «Чорноморськ» дійсно відбулись зміни в організації виробництва і праці, скорочення штату працівників, що стали підставою для ліквідації структурного підрозділу ГК «Моряк» з усіма робочими місцями та посадами, що складають його штатний розпис, зокрема, вивільнення чотирьох швейцарів ГК «Моряк» на підставі п.1ч.1ст.40 КЗпП України. 
Відповідач, як роботодавець, у встановлений ч.1ст.49-2 КЗпП України  строк персонально попередив позивачку про її наступне вивільнення на підставі п.1ч.1ст.40 КЗпП України.
Також ДП МТП «Чорноморськ» виконало інші обов`язки, передбачені ст. 49-2 КЗпП України, запропонувавши позивачці усі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам (професії чи спеціальності позивача, іншу роботу), які існували на підприємстві. Своєї згоди на переведення на запропоновані посади позивачка не надала.
У відповідності до положень ч.1ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстави, передбаченої п.1ч.1ст.40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника) первинної профспілкової організації, членом якої є працівник.
У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний термін обгрунтоване письмове подання роботодавця про розірвання трудового договору з працівником (ч.1ст. 39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності»).
Відповідно до ч.7ст. 43 КЗпП України та ч.6ст.39 Закону України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» рішення профспілки про ненадання згоди на розірвання трудового договору має бути обґрунтованим. У разі, якщо в рішенні немає обґрунтування відмови у згоді на звільнення, роботодавець має право звільнити працівника без згоди виборного органу профспілки.
Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції, проаналізувавши зміст рішення профспілки (протоколу №22 позачергового засідання Президії Незалежної профспілки працівників ДП МТП «Чорноморськ» від 20 травня 2020 року) дав йому належну оцінку та дійшов правильного висновку, що воно не містить обґрунтування відмови у згоді на звільнення ОСОБА_1 .
Позивачка та представник третьої особи з таким висновком суду першої інстанції погодились та не оскаржили рішення суду в цій частині. 
Ураховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідач мав право звільнити працівника без згоди виборного органу первинної профспілкової організації і таке звільнення є законним, оскільки були дотримані й інші передбачені законодавством вимоги для звільнення.
Вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу є похідними від позовних вимог визнання незаконним наказу про звільнення та про поновлення на роботі, а тому також не підлягають задоволенню.
Висновки суду першої інстанції про те, що ГК «Моряк» не було ліквідовано 01 квітня 2020 року; що ОСОБА_1 незаконно звільнена без попередження її про звільнення за два місяці; що вона була звільнена після спливу двомісячного строку після попередження її про звільнення є помилковими.
Сам по собі факт ліквідації структурного підрозділу ГК «Моряк» не 01 квітня 2020 року, а 15 червня 2020 року, на законність та обґрунтованість наказу в.о. директора ДП МТП «Чорноморськ» за №260/0-29 від 28 липня 2020 року в частині звільнення з ДП «МТП «Чорноморськ» ОСОБА_1 за п.1ч.1ст.40 КЗпП України не впливає, оскільки відповідач в повному обсязі дотримався процедури, яка передує звільненню за вказаною нормою закону. 
При цьому, апеляційний суд зазначає, що КЗпП України не передбачає обов`язок роботодавця звільнити працівника чітко у дату спливу двох місяців з дати повідомлення про майбутнє звільнення; що після спливу первісної дати запланованої ліквідації ГК «Моряк», яка не відбулась з об`єктивних причин, роботодавець повинен проводити повторну процедуру повідомлення працівника про майбутнє звільнення, отримання згоди профспілкового комітету тощо.

Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги.
На підставі встановленого, колегія суддів вважає, що висновки про порушення відповідачем трудових прав позивачки, викладені у рішенні суду першої інстанції, не відповідають обставинам справи.
Тому апеляційна скарга представника ДП МТП «Чорноморськ» підлягає задоволенню, рішення суду першої інстанції скасуванню, з ухваленням нового рішення про відмову в позові ОСОБА_1 в повному обсязі.
Керуючись ст.ст.368,374,376,381-384 ЦПК України, апеляційний суд 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу представника Тимофієнко Олени Олександрівни в інтересах державного підприємства «Морський торговельний порт «Чорноморськ» задовольнити.
Рішення Іллічівського міського суду Одеської області від 02 грудня 2020 року скасувати.
В задоволенні позову ОСОБА_1 до державного підприємства морський торговельний порт «Чорноморськ», третя особа: незалежна профспілка працівників морського торговельного порту «Чорноморськ», про визнання незаконним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відмовити.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття.
Постанова може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 14 червня 2021 року.

Головуючий   

Судді: