УХВАЛА

08 червня 2021 року 
м. Київ

Справа №  910/8103/16 

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Губенко Н. М. - головуючий, Бакуліна С. В., Кролевець О. А., 

за участю секретаря судового засідання - Охоти В.Б.,

представників учасників справи:
позивача - Якусик Д.В.,
відповідача - Мельник Т.М.,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України
на постанову Північного апеляційного господарського суду 
у складі колегії суддів: Поляк О. І., Буравльов  С. І., Кропивна Л. В.
від 18.02.2021

за зустрічним позовом Київського національного університету імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка
до Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України
про стягнення 8 385 916,12 грн,

1. Історія справи
Науково-технічний комплекс "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України звернувся до Господарського суду міста Києва з позовом до Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка про стягнення 476 135,50 грн.
Ухвалою Господарського суду від 08.02.2017 здійснено заміну відповідача з Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка на Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка.
Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка звернувся до Господарського суду міста Києва із зустрічним позовом до Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України про стягнення 8 385 916,12 грн.
Зустрічний позов мотивовано тим, що роботи за етапами №№1-4 прийняті відповідачем без зауважень та частково оплачені останнім. Недоліки виконаних робіт, вказані як у протоколах технічних нарад від 12.02.2016 та від 26.02.2016, так і у звіті державної експертизи № 16-09-8986/1, не оформлені у встановленому договором субпідряду порядку (шляхом складання двосторонніх актів), та відповідач не довів, що виявлені недоліки унеможливили використання результатів робіт за призначенням.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 08.02.2017 у справі № 910/8103/16, залишеним без змін постановою Київського апеляційного господарського суду від 26.06.2017, первісний позов задоволено частково, у задоволенні зустрічного позову відмовлено.
Постановою Вищого господарського суду України від 12.09.2017 у справі № 910/8103/16 вказані судові рішення скасовані в частині відмови в задоволенні зустрічних позовних вимог, а дану справу, у цій частині, передано на новий розгляд до Господарського суду міста Києва.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 31.01.2018 у справі № 910/8103/16 призначено комісійну судову експертизу, проведення якої доручено Київському науково-дослідному інституту судових експертиз. На вирішення комісійної судової експертизи поставлено наступні питання: - чи відповідають недоліки, зазначені у листі Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України від 09.03.2016 № К-53/45 тим, які виявлені у звіті про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-8986/1?
- чи є зауваження наведені у звіті про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-8986/1 відступами від умов договору на закупівлю послуг № 05/МЦЯБ-2014 від 18.12.2014, які погіршили роботу чи є такими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору на закупівлю послуг № 05/МЦЯБ-2014 від 18.12.2014?
Постановою Київського апеляційного господарського суду від 12.04.2018 скасовано ухвалу Господарського суду міста Києва від 31.01.2018 у справі №910/8103/16 про призначення у справі судової комісійної експертизи.
Рішенням Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16, залишеним без змін постановою Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2019, у задоволенні зустрічного позову відмовлено повністю.
Постановою від 20.11.2019 Верховний Суд скасував постанову Північного апеляційного господарського суду від 02.09.2019 та рішення Господарського суду міста Києва від 04.03.2019 у справі № 910/8103/16 та направив справу № 910/8103/16 на новий розгляд до суду першої інстанції в частині розгляду зустрічного позову.
Під час нового розгляду Київським національним університетом імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу: Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка подано заяву про зменшення розміру позовних вимог та зміну (доповнення) підстав зустрічного позову, якою заявлено до стягнення з Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України заборгованість за договором на закупівлю послуг від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014 у розмірі 3 103 539,45 грн та пеню у розмірі 456 413,12 грн.
Заява прийнята судом першої інстанції до розгляду.
2. Стислий виклад обставин справи, встановлених судами першої та апеляційної інстанцій
18.12.2014 між Науково-технічним комплексом "Інститут електрозварювання ім. Є.О. Патона" Національної академії наук України (далі - підрядник) та Міжнародним центром ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка (далі -виконавець) укладено договір на закупівлю послуг від № 05/МЦЯБ-2014 (далі - договір субпідряду), зазначених в технічному завданні (технічних вимогах) - "Послуги щодо технічного випробування й аналізування (розрахункове обґрунтування можливості експлуатації визначеного обладнання першого контуру реакторної установки енергоблоку № 3 у понад проектний період)". Кількісні характеристики (зміст) послуг, що надаються за цим договором, визначаються у Календарному плані (додаток 2) та Технічному завданні (Технічних вимогах) (додаток 1), що є невід`ємними частинами договору. Послуги надаються в інтересах замовника - Відокремленого підрозділу "Рівненська АЕС" ДП НАЕК "Енергоатом" (далі - замовник,) в межах договору 01-Н1114 від 07.11.2014 (далі - основний договір). 
Ціна Договору субпідряду складає 8 636 000 грн, строк дії - до 31.12.2017.
Відповідно календарного плану сторонами погоджено строк (термін) надання послуг та ціна послуг, які надаються у 13 етапів, зокрема:
- Етап 1 - до 28.02.2015, з урахуванням ПДВ - 38500 грн;
- Етап 2 - до 31.07.2015, з урахуванням ПДВ - 374517 грн;
- Етап 3 - до 30.09.2015, з урахуванням ПДВ - 457743 грн;
- Етап 4 - до 15.10.2015, з урахуванням ПДВ - 2076000 грн;
- Етап 5 - до 31.12.2015, з урахуванням ПДВ - 198000 грн;
- Етап 6 - до 31.12.2015, з урахуванням ПДВ - 838500 грн.
За умовами договору субпідряду:
- розрахунки проводяться за фактом шляхом перерахування підрядником грошових коштів на реєстраційний рахунок виконавця після підписання сторонами акту здавання-приймання наданих послуг та після підписання замовником відповідного акта здавання-приймання наданих послуг підрядником замовнику за основним договором; строк оплати - протягом 5 банківських днів з моменту надходження коштів за надання послуг від замовника на поточний рахунок підрядника, але не пізніше ніж через 55 календарних днів з дати підписання акту здавання-приймання наданих послуг обома сторонами (пункт 4.1).
- підрядник зобов`язаний протягом 40 календарних днів з моменту передавання акта здавання-приймання наданих послуг від виконавця підряднику, що фіксується датою супровідного листа виконавця, надіслати виконавцю підписаний акт здавання приймання наданих послуг або мотивовану відмову від приймання послуги з переліком недоліків у наданих виконавцем послуг та строку для їх усунення (пункт 6.1.3);
- виконавець зобов`язаний усунути зауваження чи недоліки за власний рахунок у разі, якщо після підписання з ним акту приймання-передавання наданих послуг замовник чи підрядник виявить недоліки у наданих виконавцем послугах, що виникли з вини виконавця, лише після складання акту, що підписується обома сторонами, в якому наводяться: перелік зауважень та недоліків; з чиєї вини вони виникли; якщо виникли з вини виконавця - строки усунення недоліків (пункти 6.3.10 та 6.3.11). 
За час дії договору субпідряду між сторонами було підписано 4 акти здавання-приймання послуг щодо перших чотирьох етапів робіт (дата підписання акта - дата фактичного виконання робіт за відповідним етапом): етап-1 акт №1 від 26.03.2015; етап-2 акт № 2 від 25.08.2015; етап-3 акт № 3 від 30.11.2015; етап-4 акт № 4 від 31.12.2015.       У вказаних актах зазначено про відсутність зауважень підрядника до якості наданих послуг.
Протоколом № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 технічної наради з питань виконання основного договору, який підписано представниками підрядника, виконавця та замовника, на виконавця покладено обов`язок у строк до 19.02.2016 подати актуальні теплогідравлічні розрахунки по етапу №5 (етап №4 за договором підряду) (пункт 8 протоколу). 
За змістом пунктів 1, 2 протоколу №191-10-ПТ-ПСЄ-16 від 26.02.2016 технічної наради з питань виконання основного договору, підписаного представниками підрядника та замовника, визнано послуги, надані виконавцем по етапах №№      3-5 основного договору (співпадають з етапами №№ 2-4 договору      субпідряду) такими, що викликають сумніви і потребують направлення на експертизу.
Листом від 09.03.2016 № К-53/45 підрядник звернувся до виконавця з повідомленням про виявлені недоліки, переліком недоліків та вимогою їх усунути у строк до 11.03.2016. 
У зв`язку з не усуненням недоліків робіт підрядник 11.03.2016 надіслав виконавцю лист-вимогу №К-53/48 про розірвання договору субпідряду у зв`язку з простроченням та неякісним виконанням робіт, яку останній отримав 11.03.2016.
Звітом про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-8986/1 (проведена у березні 2016 року) виявлено ряд зауважень щодо повноти, коректності та достатності наведених відомостей та обґрунтувань, основні з яких стосуються: - неповноти виконаних розрахункових аналізів; - необхідності обґрунтування вибору початкових умов розрахункового аналізу; - недостатності представлених результатів розрахункового аналізу та вихідних даних, що не дозволяє в повній мірі оцінити коректність виконаних розрахунків.
Другим звітом про виконання державної експертизи ядерної та радіаційної безпеки № 16-09-9580 (проведена у листопаді 2016 року) виявлено ряд зауважень щодо повноти, коректності та достатності наведених відомостей та обґрунтування вибору найбільш представницьких початкових та граничних умов, уточнення розрахункової моделі та коригування валідаційного розрахунку.
3. Короткий зміст рішення суду першої інстанції, додаткового рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції
Рішенням Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі №910/8103/16 відмовлено Київському національному університету імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка у задоволенні позовних вимог повністю.
Рішення місцевого господарського суду мотивовано тим, що:
- враховуючи присутність керівника позивача за зустрічним позовом на технічній нараді з питань виконання основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014, твердження позивача за зустрічним позовом про те, що строк усунення недоліків за повідомленням відповідача за зустрічним позовом від 09.03.2016 за № К-53/45 не є розумним, є безпідставним, крім того, вказує на обізнаність позивача за зустрічним позовом про недоліки, зазначені у повідомленні відповідача за зустрічним позовом від 09.03.2016 № К-53/45;
- протоколом №191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 технічної наради з питань виконання основного договору № 01-Н1114 від 20.11.2014 встановлено, що позивач за зустрічним позовом виконуючи роботу за етапом 4 договору станом на 12.02.2016 виконав роботу неналежної якості, результати якої неможливо використати, а саме: відсутні актуальні тепло гідравлічні розрахунки за етапом 4 договору; відсутні граничні умови; тепло гідравлічні розрахунки не виконані з повною поверхнею теплообміну; не виконані 3D-теплогідравлічні розрахунки для РУ із врахуванням кількості, заглушених ТОТ ПГ-ов і детальна фрагментація тепло гідравлічної моделі в зоні СШ № 111;
- протоколом технічної наради №191-07-ПТ-ПСЭ-16 від 12.02.2016 встановлено, що МЦЯБ виконуючи роботу за етапом 4 договору субпідряду станом на 12.02.2016 виконав роботу неналежної якості, результати якої не можна використати;
- роботи за актом від 31.12.2015 за № 4 відповідачем за зустрічним позовом використані не були;
- спірні етапи 2 та 4 договору субпідряду взаємопов`язані між собою, а тому неякісне виконання етапу 2 за договором субпідряду призвело до непридатності до використання усіх розрахунків за етапом 4;
- неналежне виконання позивачем за зустрічним позовом своїх обов`язків щодо строків та якості надання послуг, не усунення встановлених недоліків у встановлений строк, надало право відповідачу за зустрічним позовом в розумінні статті 538 Цивільного кодексу України зупинити виконання свого обов`язку та відмовитись від його виконання частково або в повному обсязі;
- неякісне виконання позивачем за зустрічним позовом робіт за укладеним між сторонами спору договором спричинило подальшу неможливість їх використання саме при здачі робіт за основним договором на закупівлю послуг № 01-Н1114 від 20.11.2014, укладеного між відповідачем за зустрічним позовом та замовником, без усунення робіт;
- позивачем за зустрічним позовом не доведено тих обставин, які є підставою зустрічних позовних вимог, не підтверджено такі обставини належними доказами та не додано їх до матеріалів справи, а тому позовні вимоги позивача за зустрічним позовом є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Постановою Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі №910/8103/16 скасовано в частині відмови в задоволенні вимог про стягнення 2 067 039,45 грн основного боргу та 456 413,12 грн пені. В цій частині прийнято нове рішення, яким позов задоволено. В іншій частині рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020 у справі № 910/8103/16 залишено без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції мотивована тим, що:
- висновок суду першої інстанції про те, що пунктом 8 протоколу № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 від 12.02.2016 технічної наради зафіксовано недоліки до етапу №4 за договором субпідряду, як і те, що директор виконавця Каденко І.М. будучи присутнім на нараді, визначив, що строк для їх усунення до 19.02.2016 є належним, достатнім та розумним для якісного виконання робіт (усунення недоліків) суперечить змісту самого протоколу та іншим матеріалам справи, оскільки пунктами 9-13 підрозділу «По питанням виконання етапів 6-10 договору №01-Н1114» розділу «Вирішили» визначено черговість виконання співвиконавцями робіт за етапом №6 основного договору. При цьому, формулювання у пункті 8 «направити співвиконавцям актуальні розрахунки за етапом №5» за своїм змістом не вказує на обов`язок позивача за зустрічним позовом здійснити перерахунок уже зроблених розрахунків, тобто усунути недоліки шляхом здійснення нових розрахунків у строк до 19.02.2016;
- зміст протоколу технічної наради від 12.02.2016 № 191-07-ПТ-ПСЄ-16 не містить переліку виявлених генеральним підрядником недоліків за етапом №4 договору субпідряду, як і посилань на будь-які документи (листи, протоколи, факсограми, акти), у яких такі недоліки були б виявлені, зафіксовані з визначеним у них строком на усунення цих недоліків, відтак відповідача за зустрічним позовом стосовно встановлення на технічній нараді 12.02.2016 факту невиконання виконавцем покладених на нього обов`язків щодо усунення виявлених недоліків, як і надання додатково строку до 19.02.2016 на їх усунення відхиляються. Вказане підтверджується також тим, що на технічній нараді 26.02.2016 знову було обговорено необхідність доопрацювання розрахункових моделей за етапами №3, № 5 основного договору зі строками усунення недоліків не пізніше 15.04.2016;
- посилання суду першої інстанції та відповідача за зустрічним позовом на факсограму замовника від 22.12.2015, як на підтвердження виявлення, фіксації та встановлення строків усунення недоліків є безпідставними, оскільки: по-перше, ця факсограма лише встановлює факт надіслання зауважень за етапом №5 (етап 4 за договором субпідряду) власне підряднику; по-друге, вона не містить ні переліку цих зауважень, ні посилання на те, що вони стосуються тієї частини робіт, що виконувалась виконавцем; по-третє, лист не містить чітких строків усунення цих недоліків. Формулювання листа «у найкоротший строк» не може бути розцінене судом як таке, що має конкретні часові межі. Крім цього, зауваження у листі про направлення цих же зауважень на адресу директора виконавця не підтверджує їх отримання. Тому, факсограма не може свідчити ані про факт фіксації недоліків, ані про факт ознайомлення з ними виконавця. Тим більше відсутні підстави для висновку, з урахуванням відсутності переліку цих зауважень, стосовно того, що саме у розрізі цих зауважень матеріали за етапом №4 були направлені на державну експертизу;
- матеріали справи не містять передбаченого умовами договору двостороннього акту, який би фіксував перелік недоліків за етапом №4 та встановлював строки їх усунення;
- оскільки матеріали справи не містять доказів виявлення та фіксації недоліків робіт, виконаних позивачем за зустрічним позовом за етапом №4 до 09.03.2016 у порядку, погодженому сторонами, враховуючи зміст протоколів технічних нарад від 12.02.2016 № 191-07-ПТ-ПСЄ-16, від 26.02.2016 № 191-10-ПТ-ПСЄ-16, від 30.10.2015 №191-55-ПТ-ПСЄ-16, наявність спору з приводу недоліків між сторонами, проведення державної експертизи у другій половині березня 2016 року, вимогу замовника від 05.07.2016 №191/2932-ф скеровану відповідачу за зустрічним позовом про усунення виявлених державною експертизою недоліків, то виявлені та підтверджені державною експертизою недоліки не могли бути предметом вимог, викладених в листі від 09.03.2016, так і протоколу технічної наради, проведеної 12.02.2016;
- встановлення ж листом від 09.03.2016 строку у два дні для усунення «недоліків» - до 11.03.2016, враховуючи специфіку робіт та обсяг питань не можна вважати ані розумним, ані достатнім. При цьому, сам лист від 09.03.2016 про надання відповідей на запитання, які виникли під час здійснення попередньої експертизи, також не можна вважати вимогою про усунення недоліків;
- отже, станом на 11.03.2016, право на відмову від договору на підставі частини 3 статті 849 Цивільного кодексу України у відповідача за зустрічним позовом було відсутнє;
- враховуючи зміст протоколів технічних нарад від 12.02.2016 № 191-07-ПТ-ПСЄ-16, від 26.02.2016 № 191-10-ПТ-ПСЄ-16, від 30.10.2015 №191-55-ПТ-ПСЄ-16, якими фактично зафіксовано невиконання у строки, встановлені основним договором та договором субпідряду робіт за етапами №№6,7 (етапи №№5,6 договору субпідряду), та необхідність укладення додаткових угод щодо нових строків виконання цих етапів, та відсутність актів виконаних робіт за етапами № 5,6 договору субпідряду, відмова відповідача за зустрічним позовом від договору згідно із листом від 11.03.2016 №К-53/48 у зв`язку із простроченням виконання субпідрядником робіт наступних за етапом №4 на підставі частини 2 статті 849 Цивільного кодексу України мала місце та є правомірною;
- у зв`язку із односторонньою відмовою відповідача за зустрічним позовом від договору від 18.12.2014 № 05/МЦЯБ-2014, реалізованою ним листом від 11.03.2016, невиконані зобов`язання сторін за ним є припиненими, як щодо необхідності завершення підрядником робіт за етапами №№6-13 та передачі результатів цих робіт замовнику, так і щодо обов`язку замовника оплатити ці робот;
- Вищий господарський суд України у постанові від 12.09.2017 у цій справі, аналізуючи статтю 849 Цивільного кодексу України, висловив правову позицію, підтриману у подальшому Верховним Судом у постанові від 20.11.2019 стосовно того, що стаття 849 Цивільного кодексу України містить три самостійні випадки відмови від договору підряду, зумовлені різними правовими підставами, а також передбачає відмінні наслідки кожного з випадків, з яких жодні не вказують на право замовника відмовитися від оплати виконаних та прийнятих робіт у випадку порушення строків їх виконання;
- виконання робіт за етапом №4 підтверджується не тільки актом від 31.12.2015 здавання-приймання послуг за договором на закупівлю послуг №05/МЦЯБ-2014 (щодо робіт за етапом №4), а й факсограмою від 20.01.2016 №К-53/8, якою відповідач за зустрічним позовом повідомив позивача за зустрічним позовом про прийняття основним замовником робіт за етапом №4. А також, змістом протоколів технічних нарад від 12.02.2016 № 191-07-ПТ-ПСЄ-16, від 26.02.2016 № 191-10-ПТ-ПСЄ-16;
- звіт про виконання державної експертизи №16-09-8986/1 не містить тверджень про те, що подані на експертизу документи у цілому містять недоліки, які неможливо усунути. Навпаки, за висновком держекспертизи подані документи потребують доопрацювання;
- пунктом 5.3 звіту державної експертизи № 16-09-9580 серед іншого встановлено, що при розробці документів враховано переважну більшість зауважень звіту №16-09-8986/1. Тобто державній експертизі підлягали матеріали, які уже були на експертизі та які у подальшому були доопрацьовані. Це, по-перше, виключає висновок про направлення на державну експертизу нових матеріалів, розроблених за етапом №5 основного договору (етап №4 договору субпідряду). По-друге, це свідчить про використання підрядником тих матеріалів, що були напрацьовані та виконані виконавцем в межах договору субпідряду. Що, у свою чергу, спростовує доводи відповідача за зустрічним позовом щодо неможливості подальшого використання ним виконаних виконавцем робіт;
- оскільки матеріали справи не містять доказів звернення ні основного замовника, ні генерального підрядника до виконавця із вимогами про усунення виявлених державною експертизою недоліків зафіксованих у звіті №16-09-8986/1, предметом державної експертизи у листопаді 2016 року не могли бути будь-які інші виконані виконацем роботи, крім тих, щодо яких уже є висновок (звіт №16-09-8986-1). У зв`язку з цим, суд дійшов висновку, що звіт №16-09-9580 не може підтверджувати наявність недоліків у виконаних виконавцем за етапом №4 робіт, оскільки, як уже було зауважено, предметом дослідження були ті матеріали, які доопрацьовувались. Саме цих доопрацювань, виконаних за твердженнями підрядника власне ним, стосуються виявлені експертизою ряд зауважень щодо повноти, коректності та достатності наведених відомостей та обґрунтувань, основні з яких стосуються необхідності доповнення результатів розрахункових аналізів варіантними розрахунками для обґрунтування вибору найбільш представницьких початкових та граничних умов; уточнення розрахункової моделі та коригування валідаційного розрахунку (пункт 5.4). При цьому, зазначені зауваження є такими, що ставлять під сумнів обґрунтованість окремих результатів та висновків аналізу і потребують доопрацювання документів; 
- у звіті №16-09-8986/1 предметом дослідження якого були виконані позивачем за зустрічним позовом роботи за етапом №4, аналогічний висновок (щодо сумнівності обґрунтованості окремих результатів та висновків) відсутній. Виявлені недоліки стосуються неповноти проведених розрахунків;
- зміст протоколів технічних нарад від 12.02.2016, від 26.02.2016, звіт державної експертизи № 16-09-8986/1 хоча і зводиться до наявності певних недоліків робіт, які потребують усунення, проте жоден з цих документів не містить висновків про непридатність виконаних робіт для використання за призначенням, у зв`язку з істотними відступами від договору підряду, які неможливо усунути;
- позивач за зустрічним позовом виконав роботи за спірними етапами №3, 4 договору субпідряду, хоча і з певними недоліками, однак з огляду на відсутність доказів того, що виконані роботи можуть бути кваліфіковані як такі, що виконані з істотними відступами від умов договору підряду, які не можуть бути усунуті, в той час як відмова 11.03.2016 підрядника від договору субпідряду не звільніє від оплати уже виконаних та прийнятих робіт, а також враховуючи відсутність заяви замовника про пропорційне зменшення вартості виконаних робіт на вартість виявлених недоліків, відмова відповідача за зустрічним позовом розрахуватись за етапом №3 та етапом №4 не відповідає приписам чинного законодавства, яким врегульовано спірні правовідносини сторін, умовам укладеного сторонами договору субпідряду та вочевидь, є протиправною стосовно виконавця робіт за спірними етапами. Вказане не позбавляє права замовника в окремому позовному провадженні доводити вартість виявлених недоліків та просити відшкодувати їх вартість у якості збитків;
- перевіривши заявлену до стягнення пеню, у загальному розмірі 456413,12 грн, суд вважає проведений позивачем за зустрічним позовом розрахунок арифметично правильним, таким що відповідає умовам договору та, з огляду на встановлену судом прострочку виконання відповідачем за зустрічним позовом зобов`язань за договором субпідряду в частині оплати наданих послуг, таким, що підлягає задоволенню у повному обсязі.
4. Короткий зміст вимог касаційної скарги. Узагальнені доводи касаційної скарги. Доводи інших учасників справи
У касаційній скарзі скаржник просить скасувати постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у даній справі, та залишити в силі рішення Господарського суду міста Києва від 28.10.2020.
Підставою касаційного оскарження скаржник зазначив пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, а саме: застосування судом апеляційної інстанції статей 237, 277, 316 Господарського процесуального кодексу України без урахування висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у цій же справі та статті 837 Цивільного кодексу України без урахування висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 27.07.2018 у справі № 909/764/17. Також скаржник викладає обставини справи та перелік правових норм, які, на його думку, неправильно застосовані/порушені Північним апеляційним господарським судом, з подальшим посиланням на наявність випадків, передбачених частиною 3 статті 310 цього Кодексу.
Київський національний університет імені Тараса Шевченка в особі відокремленого підрозділу Міжнародного центру ядерної безпеки Київського національного університету імені Тараса Шевченка подав відзив на касаційну скаргу Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України, в якому просив залишити її без задоволення, постанову Північного апеляційного господарського суду залишити без змін. 
5. Позиція Верховного Суду
Імперативними приписами частини другої статті 300 Господарського процесуального кодексу України чітко встановлено межі перегляду справи судом касаційної інстанції, а саме: суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у справі відкрито згідно з пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, який визначає, що підставами касаційного оскарження судових рішень, зазначених у пунктах 1, 4 частини першої цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
Отже, відповідно до положень цієї норми касаційний перегляд з указаних мотивів може відбутися за наявності таких складових: (1) суд апеляційної інстанції застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду; (2) спірні питання виникли у подібних правовідносинах.
Визначення подібності правовідносин міститься у правових висновках, викладених у судових рішеннях Великої Палати Верховного Суду та об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду.
Так, об`єднана палата Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду в ухвалі від 27 березня 2020 року у справі № 910/4450/19 зазначила, що подібність правовідносин в іншій аналогічній справі визначається за такими критеріями: суб`єктний склад сторін спору, зміст правовідносин та об`єкт (предмет). 
Велика Палата Верховного Суду виходить з того, що подібність правовідносин означає тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм. При цьому, зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності визначається обставинами кожної конкретної справи (пункт 32 постанови від 27 березня 2018 року у справі № 910/17999/16; пункт 38 постанови від 25 квітня 2018 року у справі № 925/3/17, пункт 40 постанови від 25 квітня 2018 року у справі №910/24257/16). Такі ж висновки були викладені у постановах Верховного Суду України від 21 грудня 2016 року у справі № 910/8956/15 та від 13 вересня 2017 року у справі № 923/682/16.
Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах необхідно розуміти такі рішення, де подібними є предмети спору, підстави позову, зміст позовних вимог і встановлені судом фактичні обставини, а також наявне однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин (пункт 6.30 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 травня 2020 року у справі № 910/719/19, пункт 5.5 постанови Великої Палати Верховного Суду від 19 червня 2018 року у справі № 922/2383/16; пункт 8.2 постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 травня 2018 року у справі № 910/5394/15-г; постанова Великої Палати Верховного Суду від 12 грудня 2018 року у справі № 2-3007/11; постанова Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі № 757/31606/15ц).
Суд відхиляє доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції ухвалив постанову без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування статті 837 Цивільного кодексу України без урахування висновків, викладених в постанові Верховного Суду від 27.07.2018 у справі № 909/764/17, з огляду на таке.
Так, у справі № 909/764/17 предметом позову була вимога про стягнення з відповідача заборгованості за виконання позивачем ремонтно-будівельних робіт за договором підряду, укладеного між сторонами. Позовні вимоги обґрунтовані посиланням на акти виконаних будівельних робіт, та довідки про вартість виконаних робіт та витрати за травень 2017 року. Судами першої та апеляційної інстанцій в позові відмовлено, з тих підстав, що позивачем не доведено належними та допустимими доказами реального виконання підрядних робіт на зазначену суму, яку просить стягнути позивач, а також не доведено прийняття зазначених робіт відповідачем та настання обов`язку їх оплатити. Верховний Суд, скасовуючи рішення судів попередніх інстанцій та направляючи справу на новий розгляд, виходив з того, що:  закон пов`язує виникнення зобов`язання з оплати робіт з фактом їх виконання і сам по собі акт приймання-передачі робіт не є визначальним для виникнення такого зобов`язального правовідношення; приймаючи оскаржувані рішення та постанову судами не було перевірено факту виконання або невиконання підрядником будівельних робіт за договором, як підстави для виникнення у відповідача обов`язку з оплати таких робіт; суди не звернули уваги на ту обставину, що відповідачем факт виконання підрядником робіт у спірний період не заперечувався; з метою встановлення дійсних обставин, зокрема, наявності виконаних робіт за договором підряду, їх обсягу та вартості, справи суд не був позбавлений права призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу в порядку статті 99 Господарського процесуального кодексу України.
Водночас, у справі, що переглядається, судом апеляційної інстанції на підставі поданих сторонами доказів встановлено, що  позивач за зустрічним позовом виконав роботи за етапами №№ 1-4 договору субпідряду, хоча і з певними недоліками. При цьому, зазначив про відсутність доказів того, що виконані роботи можуть бути кваліфіковані як такі, що виконані з істотними відступами від умов договору підряду, які не можуть бути усунуті.
Таким чином, постанова Верховного Суду від 27.07.2018 у справі № 909/764/17 прийнята за іншої, ніж у даній справі фактично-доказової бази, тобто хоча й за подібного правового регулювання, але за інших обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями, і за іншими поданими сторонами та оціненими судами доказами, у залежності від яких (обставин і доказів) й прийнято судове рішення,       що свідчить про неподібність правовідносин. Слід також зазначити, що за результатами нового розгляду справи № 909/764/17 фактично-доказова база в ній може істотно змінитися, адже й сам новий розгляд став наслідком недостатнього дослідження судами обставин справи і доказів, а така зміна, у свою чергу, вплине на правові висновки в них. 
Суд також відхиляє доводи скаржника про те, що суд апеляційної інстанції ухвалив постанову без урахування висновків Верховного Суду щодо застосування статей 237, 277, 316 Господарського процесуального кодексу України, викладених в постанові Верховного Суду від 20.11.2019 у цій же справі, оскільки Судом встановлено, що постанова Верховного Суду від 20.11.2019 не містить висновків щодо застосування 237, 277, 316 Господарського процесуального кодексу України. Натомість, в даній постанові Верховним Судом встановлено порушення судами попередніх інстанцій положень статті 316 Господарського процесуального кодексу України щодо невиконання вказівок суду касаційної інстанції під час нового розгляду, та викладено нові вказівки, які необхідно врахувати судам під час нового розгляду справи.
При цьому, Суд зауважує, що врахування/неврахування вказівок Верховного Суду не є підставою касаційного оскарження судових рішень згідно з пунктом 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України.
Отже, наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті    1 частини    2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України, не      отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження.
Під час розгляду по суті доводів касаційної скарги Судом встановлено, що інших підстав касаційного оскарження, передбачених частиною    2 статті    287 Господарського процесуального кодексу України, Науково-технічний комплекс "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України не зазначив та не       обґрунтував у поданій касаційній скарзі.
Щодо решти доводів, викладених Науково-технічним комплексом "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України у касаційній скарзі, Верховний Суд звертає увагу, що умовою для застосування положень пункту 1 частини 3 статті 310 Господарського процесуального кодексу України є висновок про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини 2 статті 287 цього Кодексу. Проте у цій справі заявлені скаржником підстави для касаційного оскарження постанови суду апеляційної інстанції з посиланням на пункт 1 частини 2 статті 287 Господарського процесуального кодексу України не підтвердилися.
При цьому колегія суддів зазначає, що в Україні визнається і діє принцип верховенства права, одним з елементів якого є принцип правової визначеності.
Ключовим елементом принципу правової визначеності є однозначність та передбачуваність правозастосування, а, отже, системність і послідовність у діяльності відповідних органів, насамперед судів. Суб`єкти (учасники спору) завжди повинні мати можливість орієнтувати свою поведінку таким чином, щоб вона відповідала вимогам норми на момент вчинення дії.
У справі Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ) "Sunday Times v. United Kingdom" Європейський суд вказав, що прописаний у Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) термін "передбачено законом" передбачає дотримання такого принципу права як принцип визначеності. ЄСПЛ стверджує, що термін "передбачено законом" передбачає не лише писане право, як-то норми писаних законів, а й неписане, тобто усталені у суспільстві правила та моральні засади суспільства.
До цих правил, які визначають сталість правозастосування, належить і судова практика.
Конвенція вимагає, щоб усе право, чи то писане, чи неписане, було достатньо чітким, щоб дозволити громадянинові, якщо виникне потреба, з належною повнотою передбачати певною мірою за певних обставин наслідки, що може спричинити певна дія.
Вислови "законний" та "згідно з процедурою, встановленою законом" зумовлюють не лише повне дотримання основних процесуальних норм внутрішньодержавного права, але й те, що будь-яке рішення суду відповідає меті і не є свавільним (рішення ЄСПЛ у справі "Steel and others v. The United Kingdom").
Отже, правові норми та судова практика підлягають застосуванню таким чином, яким вони є найбільш очевидними та передбачуваними для учасників цивільного обороту в Україні.
При цьому право на доступ до суду не є абсолютним та може підлягати обмеженням, зокрема щодо умов прийнятності скарг, оскільки право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання державою. Отже, кожна держава встановлює правила судової процедури, зокрема й процесуальні заборони та обмеження, зміст яких - не допустити безладного перебігу судового процесу (рішення ЄСПЛ від 20.05.2010 у справі "Пелевін проти України").
Конвенція покликана гарантувати не теоретичні або примарні права, а права, які є практичними і ефективними. Це особливо стосується права на доступ до суду, зважаючи на помітне місце, відведене у демократичному суспільстві праву на справедливий суд (рішення ЄСПЛ від 09.10.1979 у справах "Ейрі проти Ірландії", п.24, Series A № 32, та "Гарсія Манібардо проти Іспанії", заява № 38695/97, п.43, ECHR 2000-II).
У рішенні ЄСПЛ у справі "Гарсія Манібардо проти Іспанії" від 15.02.2000 зазначалося, що спосіб, у який стаття 6 Конвенції застосовується до апеляційних та касаційних судів, має залежати від особливостей процесуального характеру, а також до уваги мають бути взяті норми внутрішнього законодавства та роль касаційних судів у них (рішення від 02.03.1987 у справі "Monnel and Morris v. the United Kingdom", серія A, №     115, с. 22, п.56, а також рішення від 29.10.1996 у справі "Helmers v. Sweden", серія A, № 212-A, с.15, п.31).
Отже, право на касаційне оскарження не є безумовним, а тому встановлення законодавцем процесуальних фільтрів доступу до касаційного суду не є обмеженням в отриманні судового захисту, оскільки це викликано виключно особливим статусом Верховного Суду, розгляд скарг яким покликаний забезпечувати сталість та єдність судової практики, а не можливість проведення "розгляду заради розгляду". При цьому процесуальні обмеження зазвичай вводяться для забезпечення ефективності судочинства, а право на доступ до правосуддя, як відомо, не є абсолютним правом, і певні обмеження встановлюються законом з урахуванням потреб держави, суспільства чи окремих осіб (наведену правову позицію викладено в ухвалі об`єднаної палати Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 27.11.2018 у справі № 910/4647/18).
6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги
Суд касаційної інстанції закриває касаційне провадження, якщо після відкриття касаційного провадження на підставі пункту 1 частини 2 статті 287 цього Кодексу судом встановлено, що висновок щодо застосування норми права, який викладений у постанові Верховного Суду та на який посилався скаржник у касаційній скарзі, стосується правовідносин, які не є подібними (пункт 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України).
Зважаючи на те, що наведена скаржником підстава касаційного оскарження, передбачена у пункті    1 частини    2 статті    287 Господарського процесуального кодексу України, не отримала підтвердження після відкриття касаційного провадження, а будь-яких інших підстав касаційного оскарження, передбачених частиною    2 статті    287 Господарського процесуального кодексу України, скаржник не      зазначив та не      обґрунтував у поданій касаційній скарзі, колегія суддів, відповідно до пункту    5 частини    1 статті    296 Господарського процесуального кодексу України, дійшла висновку про необхідність закриття касаційного провадження за касаційною скаргою Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 у справі № 910/8103/16.
7. Судові витрати
У зв`язку з тим, що касаційне провадження зі справи закривається, судові витрати в даній справі з урахуванням вимог статей 129, 130 Господарського процесуального кодексу України розподілу не підлягають. Адже за змістом зазначених норм покладення судових витрат на ту чи іншу сторону або компенсація таких витрат здійснюється у випадках розгляду справи по суті або у разі визнання позову, закриття провадження у справі чи залишення позову без розгляду (причому закриття провадження у справі є процесуальною дією, відмінною від закриття касаційного провадження).  
Керуючись статтями 234, 235, пунктом 5 частини 1 статті 296 Господарського процесуального кодексу України, Суд           
УХВАЛИВ:
1. Касаційне провадження у справі № 910/8103/16 за касаційною скаргою Науково-технічного комплексу "Інститут електрозварювання ім. Є. О. Патона" Національної академії наук України на постанову Північного апеляційного господарського суду від 18.02.2021 закрити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий                                                                                       Н.М. Губенко

Судді                                                                                                   С.В. Бакуліна 

                                                                                                           О.А. Кролевець