КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  

 

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М      У К Р А Ї Н И
 
24 червня  2021 року                                                                                                                            м. Київ
 
Суддя Київського апеляційного суду                                  Васильєва М.А., 
за участю:
представника ДПС                                                                                   Сметанюка Р.М.
захисника                                                                                                     Бешулі К.С.                                   
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову Дніпровського районного суду м. Києва від              1 червня 2021 року, якою 
ОСОБА_1 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , який працює: директором ТОВ «Леко трейд плюс», зареєстрований: АДРЕСА_1 , 
визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого                            ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн., стягнуто судовий збір на користь держави 454 грн., 
В С Т А Н О В И Л А:
Постановою суду ОСОБА_1 визнаний винуватим в тому, що, будучи директором ТОВ «Лейко трейд плюс» (код ЄДРПОУ 40602418), порушив ведення податкового обліку, а саме: встановлення порушення п. 198.6 ст. 198 ПК України, що відображено в акті перевірки від                       14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15-04-15-18/40602418 за період з 1 лютого 2021 року по 28 лютого 2021 року, за що передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
 
Не погоджуючись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить постанову скасувати, провадження у справі закрити.
В апеляційній скарзі, з посиланням на положення КУпАП, практику Європейського суду з прав людини, Інструкції з оформлення органами доходів і зборів матеріалів про адміністративні правопорушення, зазначається про те, що з оскаржуваною постановою неможливо погодитись, оскільки постанова суду є необґрунтованою, незаконною, прийнятою з порушенням норм матеріального та процесуального права. Апелянт звертає увагу на те, що з наявного у справі протоколу про адміністративне правопорушення від 7 травня 2021 року                      № 425/26-15-12-15-22, складеного відносно нього, вбачається, що ним, як керівником ТОВ «Лейко трейд плюс» вчинено порушення п. 198.6 ст.198  ПК України, що відображено в акті перевірки.  Разом з тим у порушення вимог законодавства у складеному щодо нього протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено, у чому конкретно полягають порушення, які йому інкримінуються, а посилання на норми Податкового кодексу України не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться йому у вину, чим порушується його право на захист.
Окрім того, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо нього, а ні з наявних матеріалів справи не вбачається, які ж саме дії, бездіяльність вчинені ним, у чому полягає його вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.163-1 КУпАП. Особа, що складала протокол, обмежилась лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ним правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону.
На переконання апелянта, протокол про адміністративне правопорушення не містить викладення об`єктивної сторони адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачена ч.1 ст.163-1 КУпАП із викладом фактичних даних, на основі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність у його діях адміністративного правопорушення, його винуватість у вчиненні інкримінованого останньому правопорушення та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
При цьому, як наголошує апелянт, дані про подію є істотними складовими формулювання обставин правопорушення, що ставляться у вину особі, та є частинами складу адміністративного правопорушення, що, відповідно, підлягає обов`язковому доказуванню. Обставини, які мали місце і стали підставою для складення протоколу про адміністративне правопорушення, повинні бути достатніми для повного розуміння суті правопорушення. Конкретність пред`явленого особі обвинувачення у вчиненні адміністративного правопорушення забезпечує можливість організувати ефективний захист своїх інтересів. Неконкретність обвинувачення не тільки не дозволяє особі, яка притягується до адміністративної відповідальності, належним чином організувати ефективний захист своїх інтересів, а й позбавляє суд належним чином перевірити твердження органу, який склав протокол, про вчинення особою адміністративного правопорушення.
Як вказується в апеляційній скарзі, суд не вправі у своїй постанові за підсумками розгляду справи вказувати на ті ознаки правопорушення, в скоєнні яких особа не обвинувачується у протоколі, тобто,  які не зазначались у протоколі про адміністративне правопорушення, адже у цьому випадку він виходить за межі своєї компетенції.
Крім того, з матеріалів справи вбачається що протокол про адміністративне правопорушення містить лише посилання на акт камеральної перевірки від 14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15- 04-15-18/40602418 ТОВ «Лейко трейд плюс», а будь-які інші докази у матеріалах справи відсутні.
З посиланням на правову позицію, викладену у постанові Касаційного адміністративного суду Верховного Суду від 8 вересня 2020 року по справі №П/811/2893/14, висновки, викладені в акті перевірки, є відображенням дій працівників податкових органів і самі собою не породжують правових наслідків для платника податків. Апелянт акцентує увагу на тому, що податковий орган не позбавлений права викладати в акті перевірки власні суб`єктивні висновки щодо зафіксованих обставин, та в подальшому, у разі виникнення спору щодо рішень про визначення грошових зобов`язань, що приймаються на підставі такого акта, обґрунтовувати ними власну позицію щодо наявності певних допущених платником податків порушень, а оцінка акта перевірки, в тому числі і оцінка дій посадових осіб податкового органу щодо його складання, викладення у ньому висновків перевірки, а також щодо самих висновків перевірки, надається при вирішенні спору щодо оскарження рішення, прийнятого на підставі такого акту.
Наголошується в апеляційній скарзі і на тому, що ТОВ «Лейко трейд плюс» в особі директора ОСОБА_1 у встановленому законом порядку були подані заперечення на вищевказаний на акт камеральної перевірки від 14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15-04-15-18/40602418, тобто, акт перевірки в частині висновків, які стали підставою для збільшення сум грошового зобов`язання та нарахування штрафних санкцій, в розумінні положень ст. 56 ПК України, є неузгодженими, тому такий документ також не може вважатися доказом його вини у порушення встановленого законом порядку ведення податкового обліку.
Окремо апелянт звертає увагу на те, що висновки акту перевірки від 14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15-04-15-18/40602418 не відповідають дійсності та є виключно суб`єктивним відношенням співробітників ДПС, які здійснювали перевірку, до обставин, які їм стали відомі в ході перевірки, та незгоду з викладенням окремих фактів та обставин, зокрема, в акті перевірки суб`єкти податкового контролю помилково роблять висновок, що ТОВ «Лейко трейд плюс» у декларації з ПДВ за лютий 2021 року неправомірно сформований податковий кредит на суму 2272 грн. на підставі податкових накладних, наведених у таблиці 1. В зазначеній таблиці зазначені податкові накладні: ПН № 138541 (ТОВ «Нова Пошта»); ПН № 89138 (ТОВ «Нова Пошта»). Проте податкові накладні згідно додатку № 5 не були включені  до податкового кредиту за лютий 2021 року. Відповідно до додатку № 1, вказані податкові накладні були включені до податкового кредиту за березень 2021 року.
Апелянт звертає увагу на те, що в акті камеральної перевірки даних, задекларованих у податковій звітності з податку на додану вартість ТОВ «Лейко трейд плюс» за лютий 2021 року, від 14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15-04-15-18/40602418 висновки зроблені без повного та всебічного вивчення наданої ТОВ «Лейко трейд плюс» звітності.
Також звертається увага й на тому, що ГУ ДПС у м. Києві не надсилало на адресу ТОВ «Лейко трейд плюс» зазначений акт камеральної перевірки, запрошення на підписання протоколу та протокол, що є грубим порушенням норм діючого законодавства України.
Таким чином, як вважає апелянт, за відсутності у протоколі відомостей щодо конкретних його дій чи бездіяльності у відповідності з діяннями, які викладені у диспозиції ч.1 ст. 163-1 КУпАП, з огляду на долучений до протоколу акт перевірки як доказ, неможливо встановити фактичні обставини вчиненого адміністративного правопорушення та наявність у його діях об`єктивної сторони інкримінованого йому правопорушення.
Окрім того, апелянт акцентує увагу на тому, що суд першої інстанції розглянув справу у його відсутність, без належного його виклику, повідомлення про день та час розгляду, а також без направлення копії постанови. 
 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника на підтримку апеляційної скарги, представника ГУ ДПС у м. Києві , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши наявні у справі докази, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить такого висновку. 
 
За правилами статті 9 КУпАП: адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Відповідно до статті 10 КУпАП: адміністративне правопорушення визнається вчиненим умисно, коли особа, яка його вчинила, усвідомлювала протиправний характер своєї дії чи бездіяльності, передбачала її шкідливі наслідки і бажала їх або свідомо допускала настання цих наслідків. Адміністративне правопорушення визнається вчиненим з необережності, коли особа, яка його вчинила, передбачала можливість настання шкідливих наслідків своєї дії чи бездіяльності, але легковажно розраховувала на їх відвернення або не передбачала можливості настання таких наслідків, хоч повинна була і могла їх передбачити (стаття 11 КУпАП).
Підставою для притягнення особи до адміністративної відповідальності є вчинення нею протиправної, винної дії чи бездіяльності (адміністративного правопорушення), яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність. При цьому, в силу приписів 251 КУпАП обов`язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст. ст. 245, 252, 278,  280 КУпАП під час провадження в справах про адміністративні правопорушення забезпечується всебічне, повне та об`єктивне дослідження всіх обставин справи, а при розгляді справи суддя зобов`язаний з`ясувати: чи правильно складено протокол та інші матеріали справи про адміністративне правопорушення,  чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Проте, як встановлено під час апеляційного розгляду, суддею частково дотримані вказані  вимоги закону, що призвело до неповного з`ясування обставин справи, які мають істотне значення для прийняття об`єктивного та правильного рішення в справі.
 
Так з матеріалів справи встановлено, що  станом на час надходження справи до суду ОСОБА_1 не ознайомлений з протоколом про адміністративне правопорушення, йому не роз`яснені його права, передбачені ст.. 268 КУпАП, та відсутні будь-які пояснення останнього по обставинах правопорушення, вказаного у протоколі, що суперечить вимогам ст.. 268 КУпАП.
Наявні у справі копії актів від 7 травня 2021 року про  неявку на підписання протоколу про адміністративне правопорушення  та неможливість вручення примірника протоколу про адміністративне правопорушення  за відсутності  будь-яких доказів направлення на адресу ОСОБА_1 або підприємства повідомлення про виклик до ГУ ДПС у м. Києві не є  належним підтвердженням дотримання працівниками ГУ ДПС у м. Києві вимог ст. 268 КУпАП.
Однак, на вказані порушення суд першої інстанції не звернув увагу, та  всупереч вимогам ст. 268 КУпАП розглянув справу за відсутності особи, щодо якої складений протокол, та за відсутності будь-якої інформації, що особа належним чином повідомлена про день та час розгляду справи, тим більше, з урахуванням того, що матеріали справи не містять взагалі жодного доказу на підтвердження того, що ОСОБА_1 обізнаний був про проведення камеральної перевірки, її наслідками, а також  складання щодо нього протоколу про адміністративне правопорушення. 
 
Відповідно до матеріалів справи  про наявність протоколу про адміністративне правопорушення, а також оскаржуваної постанови ОСОБА_1 дізнався тільки після розгляду справи в суді першої інстанції (ас. 19). 

Окрім того, відповідно до положень ст. ст. 252, 254, 255, 256 КУпАП  протокол про адміністративне правопорушення - це офіційний документ, відповідним чином оформлений уповноваженою особою про вчинення діяння (діянь), яке (які) містить ознаки адміністративного правопорушення, передбаченого КУпАП, є найважливішим джерелом доказів у справах про адміністративні правопорушення. У ньому, крім іншого, зазначаються відомості про особу, яка притягається до адміністративної відповідальності; місце, час вчинення і суть адміністративного правопорушення; прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є; пояснення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності; інші відомості, необхідні для вирішення справи.
Проте, судом першої інстанції не перевірено дотримання під час складання протоколу про адміністративне правопорушення вимог закону.
Так у протоколі про адміністративне правопорушення № 425/26-15-12-15-22 від                         7 травня 2021 року зазначено про те, що при проведенні камеральної перевірки даних, задекларованих у податковій звітності з податку на додану вартість за лютий 2021 року ТОВ «Леко трейд плюс» встановлено, що посадова особа ОСОБА_1   керівник ТОВ «Леко трейд плюс» вчинив правопорушення ведення податкового обліку з порушенням податкового законодавства, а саме: встановлення порушення пункту 198.6 ст. 198 Кодексу, що відображено в акті перевірки від 14 квітня 2021 року № 30116/ж5/26-15-04-15-18/40602418 за період з 1 лютого 221 року по 298 лютого 2021 року, дата, час і місце вчинення порушення - 16 березня 2021 року, України, 02002, м. Київ, вул. Євгена Сверстюка, 19, відповідальність передбачена ч. 1 ст. 163-1 КУпАП (ас. 1). 
Разом з тим диспозицією ч. 1 ст. 163-1 КУпАПпередбачена адміністративна відповідальність за відсутність податкового обліку, порушення керівниками та іншими посадовими особами підприємств, установ, організацій встановленого законом порядку ведення податкового обліку, у тому числі неподання або несвоєчасне подання аудиторських висновків, подання яких передбачено законами України.
 Наведена норма закону є бланкетною, а тому у протоколі повинно бути  чітко зазначено обставини інкримінованого особі правопорушення, а також норма Закону, яка була порушена особою, щодо якої складений протокол.
Всупереч цим вимогам Закону у складеному щодо ОСОБА_1 протоколі про адміністративне правопорушення не зазначено,  у чому конкретно полягає порушення саме ним встановленого порядку ведення податкового обліку, який ним Закон порушено. Посилання ж у протоколі просто на норми Податкового кодексу України без конкретизації, яку норму якого Закону особою порушено, в чому полягає це порушення, які конкретно дії або бездіяльність допущені особою, не розкриває суті конкретного порушення, яке ставиться ОСОБА_1 у вину,  чим порушується право  останнього на захист, на що обґрунтовано посилається апелянт в апеляційній скарзі.
Окрім того, відповідно до ст. 14 КУпАП посадові особи підлягають адміністративній відповідальності за адміністративні правопорушення, зв`язані з недодержанням установлених правил у сфері охорони порядку управління, державного і громадського порядку, природи, здоров`я населення та інших правил, забезпечення виконання яких входить до їх службових обов`язків.
 Тобто, при зазначенні у протоколі про адміністративне правопорушення суті адміністративного правопорушення необхідно не лише вказувати факт порушення порядку ведення податкового обліку і його наслідки, але й зазначати, чи є відповідне порушення наслідком невиконання особою своїх службових обов`язків,  встановивши, коли і ким такі службові обов`язки для неї були визначені.
Однак, а ні з протоколу про адміністративне правопорушення щодо ОСОБА_1 , а ні з наявних матеріалів справи не вбачається та  не встановлено при розгляді справи в суді, які ж саме дії/бездіяльність вчинені останнім, в чому полягає його вина у вчиненні правопорушення, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, тим більше, що під час апеляційного розгляду встановлено, що ТОВ «Леко трейд плюс» укладено договір з іншою особою на ведення бухгалтерського обліку на підприємстві. 
Особа, що складала протокол, обмежилась  лише загальними фразами, не зазначивши обставини вчинення саме ОСОБА_1 правопорушення, суть самого правопорушення (дії або бездіяльність та в чому полягають) з посиланням на норму спеціального Закону. 
 
З огляду на встановлені вище обставини протокол про адміністративне правопорушення не містить  будь-яких фактичних даних, на підставі яких у визначеному законом порядку суд може встановити наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність ОСОБА_1  у його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
 
Окрім того, всупереч вимог ст.. 283 КУпАП, судом не вказаний  у постанові опис обставин, установлених під час розгляду справи, а зазначені лише  обставини, вказані у протоколі про адміністративне правопорушення. При цьому,  визнаючи ОСОБА_1  винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, суддя у постанові послався на те, що вина ОСОБА_1  протоколом про адміністративне правопорушення та актом перевірки (ас. 17-18).

Однак, як встановлено під час апеляційного розгляду, протокол відносно                      ОСОБА_1 складений  з порушенням вимог ст. 256 КУпАП, а відтак він не може бути доказом у справі. 

Окрім того, наявна у матеріалах справи  копія акту перевірки  також не може слугувати належним та допустимим доказом винуватості ОСОБА_1   у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ст.. 163-1 КУпАП, оскільки в силу норм Податкового кодексу України акт перевірки лише фіксує обставини, встановлені під час проведення перевірки, факти виявлених можливих порушень законодавства та не є остаточним документом, зобов`язуючим до вчинення будь-яких дій, він не є юридичною формою рішення податкового органу і сам по собі не породжує певних правових наслідків для платника податків, не є актом індивідуальної дії та не підлягає оскарженню.
Відповідно до п. 54.5. ст. 54 Податкового кодексу України, якщо згідно з нормами цієї статті сума грошового зобов`язання розраховується контролюючим органом, платник податків не несе відповідальності за своєчасність, достовірність і повноту нарахування такої суми, проте несе відповідальність за своєчасне та повне погашення нарахованого узгодженого грошового зобов`язання і має право оскаржити зазначену суму в порядку, встановленому цим Кодексом.
Згідно п. 86.8. ст. 86 ПК України податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акту перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу.
Відповідно до п. 56.2 ст. 56 Податкового кодексу України, у разі коли платник податків вважає, що контролюючий орган неправильно визначив суму грошового зобов`язання або прийняв будь-яке інше рішення, що суперечить законодавству або виходить за межі повноважень контролюючого органу, встановлених цим Кодексом або іншими законами України, він має право звернутися до контролюючого органу вищого рівня із скаргою про перегляд цього рішення.
Крім того, відповідно до положень ст. 56 Податкового кодексу України рішення, прийняті контролюючим органом, можуть бути оскаржені в адміністративному або судовому порядку; подана скарга зупиняє виконання платником податків грошових зобов`язань, визначених у податковому повідомленні-рішенні (рішенні), на строк від дня подання такої скарги до контролюючого органу до дня закінчення процедури адміністративного оскарження і протягом зазначеного строку податкові вимоги з податку, що оскаржується, не надсилаються, а сума грошового зобов`язання, що оскаржується, вважається неузгодженою.
Положеннями п. 56.18 ст. 56 Податкового кодексу України надано право  платнику податків на звернення до суду з позовом щодо визнання недійсним рішення контролюючого органу, при цьому грошове зобов`язання вважається неузгодженим до дня набрання судовим рішенням законної сили.
З наведених норм права вбачається, що єдиною правомірною підставою для складання протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 163-1 КУпАП,  є наявність на момент складання протоколу узгодженого податкового повідомлення-рішення, а не акту перевірки.
Однак,   наведені положення залишились поза увагою місцевого суду. 
З матеріалів, поданих до апеляційного суду,  вбачається, що після ознайомлення                          9 червня 2021 року з матеріалами справи про адміністративне правопорушення, у т.ч. з актом перевірки, 10 червня 2021 року до ГУ ДПС у м. Києві направлені заперечення до вказаного Акту (ас. 36-46), і станом на час апеляційного розгляду рішення не прийнято, що підтверджено учасниками апеляційного розгляду,  і вказані обставини свідчать про те, що до теперішнього часу грошові зобов`язанні неузгоджені. 
 
За встановлених обставин, протокол про адміністративне правопорушення, складений з порушенням вимог ст.. 256 КУпАП,  та копія акту перевірки не є беззаперечними доказами вини ОСОБА_1 у порушенні вимог ч.1 ст. 163-1 КУпАП, інші докази у справі відсутні, а тому висновок суду про доведеність його  вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, є необґрунтованим. 
 
З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, за відсутності переконливих доказів про наявність в діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 163-1 КУпАП, апеляційна скарга  ОСОБА_1  підлягає задоволенню, постанова суду першої інстанції - скасуванню, а провадження у справі  - закриттю на підставі п.1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, тобто за відсутністю в діях ОСОБА_1   складу адміністративного правопорушення, передбаченого  ч. 1 ст. 163-1 КУпАП.
 
Керуючись ст. 294 КУпАП,  суддя апеляційного суду, - 
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 - задовольнити. 
 
Постанову Дніпровського районного суду м. Києва від 1 червня 2021 року, якою ОСОБА_1 визнаний винуватим у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 163-1 КУпАП, та накладено на нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 170 грн., стягнуто судовий збір на користь держави 454 грн., - скасувати, а провадження у справі закрити на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1  ст. 163-1 КУпАП.
 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

                Суддя
Київського апеляційного суду                                                                                                      М.А. Васильєва