ПОСТАНОВА
І М Е Н Е М    У К Р А Ї Н И
 
19 травня 2021 року                                                                м. Київ
 
справа № 761/25803/20
 
провадження № 22-ц/824/6266/2021
 
Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
головуючого  - Іванової  І.В.       
суддів  - Пікуль А.А., Невідомої Т.О.
при секретарі  - Ярмак О.В.
     розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року у складі судді Мальцева Д.О., про відмову у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сімей Шевченківської районної у місті державної адміністрації про зміну порядку участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, 
встановив:
 
 У серпні 2020 рокуОСОБА_1 звернулась до суду із позовом до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації, в якому просила змінити порядок участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею шляхом обмеження відповідачу спілкування з дитиною, з визначенням режиму побачення в присутності матері і за бажанням дитини.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року відмовлено у відкритті провадження у даній справі. 
В апеляційній скарзі позивач просить скасувати ухвалу суду першої інстанції, посилаючись на порушення судом норм процесуального права при її постановленні, і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 посилається на те, що позови вважаються тотожними лише тоді, коли в них співпадають сторони, предмет і підстави. У випадку зміни хоча б одного з цих елементів, позови вважаються не тотожними і суддя не вправі відмовити у відкритті провадження.
Позивач зазначає, що у даному випадку, підставою у позові зазначені ті обставини, які відбулись в житті дитини вже після ухвалення рішення судом про визначення часу для спілкування із нею.
У відзиві на апеляційну скаргу ОСОБА_2 зазначає, що позивач ввела суд в оману, вказавши про відсутність між сторонами спору про той самий предмет і з тих самих підстав, адже даний спір вирішений судом і на даний час судом розглядається питання встановлення способу виконання рішення суду від 19 червня 2019 року у справі № 761/35081/16.
Отже, на підставі наведеного, відповідач просив залишити без задоволення апеляційну скаргу ОСОБА_1 .        
В суді апеляційної інстанції представник позивача ОСОБА_1 - адвокат Самбур М.М. підтримала апеляційну скаргу з викладених у ній підстав.
Відповідач ОСОБА_2 заперечував проти апеляційної скарги з підстав викладених у відзиві.
Третя особа Служба у справах дітей, належним чином повідомлена про час розгляду справи, до суду свого представника не направила, подавши заяву про розгляд справи без участі представника, що відповідно до ст.372 ЦПК України не перешкоджає розгляду справи.
Розглянувши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість ухвали судді першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких міркувань.
За змістом частини першої статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. 
Згідно з статтею 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права. 
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні. 
Оскаржувана ухвала суду першої інстанції не відповідає вимогам законності та обґрунтованості.
Відмовляючи у відкритті провадження у даній справі, відповідно до пункту 2 частини першої статті 186 ЦПК України, суд першої інстанції виходив з того, що є таке, що набрало законної сили, рішення у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав.
Зазначений висновок суду колегія суддів вважає помилковим з огляду на наступне.
Так, відповідно до пункту 2 частини першої статті 186 ЦПК України суд відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, або є судовий наказ, що набрав законної сили, за тими самими вимогами.
Відповідно до наведеної норми повинні збігатися сторони, підстави та предмет спору,  тобто коли позови повністю збігаються за складом учасників цивільного процесу, матеріально-правовими вимогами та обставинами, що обґрунтовують звернення до суду. Нетотожність хоча б одного із цих чинників не перешкоджає повторному зверненню до суду заінтересованих осіб за вирішенням спору. (правові висновки Верховного Суду України в постанові від 21 жовтня 2015 року у справі №6-1133цс15 та у постанові від 11 листопада 2015 року у справі № 6-342цс15).
Із Єдиного державного реєстру судових рішень вбачається, що рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 16.01.2019 по справі за позовом ОСОБА_2 до ОСОБА_1 , третя особа - орган опіки та піклування Шевченківської районної в м. Києві державної адміністрації, про усунення перешкод у спілкуванні з дитиною та її вихованні, визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково. Визначено йому спосіб участі у спілкуванні та вихованні дитини ОСОБА_3 , 2015 р.н., встановивши наступний час спілкування: щосереди з 19.00 год. до 20.00 год.; щонеділі з 11.30 год. до 14.30 год.; І та ІІІ суботи місяця з 11.30 год. до 14.30 год.; щорічно 07 січня, 12 червня, 31 грудня з 11.00 год. до 14.00 год. У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Постановою Київського апеляційного суду від 19 червня 2019 року апеляційні скарги позивача та відповідача задоволено частково. Рішення Шевченківського районного суду м. Києва від 16 січня 2019 року скасовано і ухвалено нове рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_2 задоволено частково.
Визначено спосіб участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини, без присутності матері: щовівторка та щочетверга від 8.00 до 20.00; перша та третя субота місяця від 10.00 суботи до 20.00 неділі; два тижні відпочинку влітку батька з дитиною за погодженням з матір`ю, зобов`язавши позивача забезпечити денний сон ОСОБА_6 відповідно до її медичних показань. У задоволенні інших позовних вимог відмовлено.
11 листопада 2019 року Постановою Верховного Суду, Постанову Київського апеляційного суду від 19 червня 2019 року в частині визначення способу участі ОСОБА_2 у спілкуванні та вихованні дитини, залишено без змін.
Дійшовши висновку про наявність підстав для відмови у відкритті провадження у даній справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сім`ї Шевченківської районної у місті Києві державної адміністрації,  про зміну порядку участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею шляхом обмеження відповідачу спілкування з дитиною, з визначенням режиму побачення в присутності матері і за бажанням дитини, суд першої інстанції не звернув уваги на склад учасників цивільного процесу, який не збігається у справах, оскільки з даним позовом звернулась ОСОБА_1 , яка була відповідачем у справі за позовом ОСОБА_2 .
Що стосується способу захисту прав, який обрала мати, Верховний Суд у справі № 165/2839/17 сформував наступну правову позицію: звертатися з позовом про визначення способу участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею може будь-хто з батьків (як той, хто проживає разом із дитиною, так і той, хто проживає окремо).
Отже, в даному випадку у справах не збігаються ні склад учасників цивільного процесу, ні матеріально-правові вимоги, що у свою чергу унеможливлює відмову в відкритті провадження у даній справі.
Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону, порушують право позивача на звернення до суду, передбачене ст.55 Конституції України, яке в тому числі є складовою права на справедливий суд та однією з процесуальних гарантій доступу до суду, що передбачено статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, про що неодноразово вказував у своїх рішенням Європейський суд з прав людини.
Суд наведених обставин не врахував і постановив помилкову ухвалу.
Згідно ст.379 ЦПК України, підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення  норм процесуального права, яке призвело до постановлення помилкової ухвали.
З викладених вище підстав колегія суддів приходить до висновку, що оскаржувана ухвала підлягає до скасування у зв`язку із порушенням норм процесуального права, яке призвело до постановлення помилкової ухвали, а справа направляється для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 374, 379, 381 ЦПК України, Київський Апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати в цивільних справах:
п о с т а н о в и в:
 
Апеляційну скаргу  ОСОБА_1 задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 12 жовтня 2020 року про відмову у відкритті провадження у справі за позовом ОСОБА_1 до ОСОБА_2 , третя особа - Служба у справах дітей та сімей Шевченківської районної у місті державної адміністрації про зміну порядку участі у вихованні дитини та спілкуванні з нею, скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів.

 
Головуючий:                                                                            

 
Судді :